E- mailadres:
7. Conclusie
Na het Albron-arrest zijn er vele vragen ontstaan, zoals de vraag of het Albron-arrest tevens zou kunnen zien op andere driehoeksrelaties die zich buiten concern afspelen. De vraag die centraal stond in deze scriptie, luidde als volgt:
Is het mogelijk dat op grond van artikel 7:663 BW en de richtlijn overgang van onderneming, personen die niet in dienst zijn van de overgaande onderneming maar daar wel feitelijk werkzaam zijn, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan naar de verkrijger? Zo ja, onder welke voorwaarden is dit mogelijk?
Aan de hand van vijf hoofdstukken is gepoogd het antwoord op bovenstaande vraag te geven. In de eerste vier hoofdstukken werd behandeld of bepaalde categorieën van in de
onderneming werkzame personen mee over zouden kunnen gaan bij de overgang van de inlenende onderneming. Vervolgens is in het zesde hoofdstuk ingegaan op de vraag hoe artikel 7:663 BW zich verhoudt tot de overgang van deze categorieën in de onderneming werkzame personen met de inlenende onderneming. In het navolgende zullen de voornaamste conclusies worden besproken.
Uit het Albron-arrest volgt dat degene die verantwoordelijk is voor de economische
activiteiten van de overgedragen eenheid en die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers, als vervreemder kan worden aangemerkt. Dit had in Albron tot gevolg dat de binnen concern gedetacheerde werknemer mee over kon gaan met de werkmaatschappij waar hij permanent tewerk was gesteld. Om mee over te gaan is het niet noodzakelijk dat de werknemer in dienst is van een personeelsvennootschap. Wel dient de permanent
gedetacheerde werknemer een ‘arbeidsbetrekking’ te hebben met de vervreemder. Uit Albron kan in ieder geval worden afgeleid dat met ‘arbeidsbetrekking’ wordt bedoeld de materiële band tussen een werknemer en een onderneming.107 Van een arbeidsbetrekking is volgens het
HvJEU in ieder geval sprake indien een intra-concern gedetacheerde werknemer permanent is tewerkgesteld bij een tot het concern behorende onderneming. Om te bepalen of een
werknemer ergens permanent tewerk is gesteld, is het mijns inziens van belang te achterhalen wat de intentie van partijen was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Door onder meer te kijken voor welke werkzaamheden de werknemer op basis van zijn kwalificaties is
42
aangenomen, kan men afleiden bij welke onderneming het de bedoeling was de werknemer permanent tewerk te stellen. Indien vaststaat dat de werknemer een arbeidsbetrekking heeft met de onderneming waar hij werkzaam is, zal tevens zijn arbeidsovereenkomst op grond van zijn arbeidsbetrekking met de vervreemdende onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger. Op grond van artikel 7:663 BW, laatste zin, is de werkgever gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende
verplichtingen. Uit het arrest van de Hoge Raad in Albron is gebleken dat met het begrip ‘werkgever’ in artikel 7:663 BW hetzelfde wordt bedoeld als met het begrip ‘vervreemder’ in de richtlijn. Een dergelijke lezing van de term ‘werkgever’ zou erop neer komen dat in een situatie als in Albron, de niet-contractuele werkgever naast de verkrijger gedurende een jaar hoofdelijk verbonden is voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Ik ben echter - in lijn met de literatuur -van mening dat er veel voor te zeggen valt dat in een Albron-situatie slechts de formele werkgever en niet de niet-contractuele werkgever, naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende
verplichtingen. Wel dient de niet-contractuele werkgever mijns inziens, ingevolge artikel 7:616a BW, tevens hoofdelijk verbonden te zijn voor het vóór de overgang verschuldigde loon aan de werknemer, tenzij de niet-contractuele werkgever in rechte aannemelijk maakt dat de niet-voldoening van het loon hem niet verweten kan worden. Mijns inziens is het aan de wetgever door middel van wetswijziging duidelijkheid te scheppen omtrent de vraag welke partijen er ingevolge artikel 7:663 BW hoofdelijk verbonden zijn.
In het derde hoofdstuk stond de positie van de uitzendkracht bij overgang van de onderneming van zijn inlener centraal. Ik heb geconstateerd dat het weliswaar zeer
aannemelijk is dat het Albron-arrest tevens ziet op situaties die zich buiten concern afspelen, maar dat de uitzendkracht desalniettemin niet mee over kan gaan met zijn inlener. Uit het Jouini-arrest volgt immers dat uitzendkrachten zijn verbonden aan de door de
uitzendonderneming gedreven onderneming en dat zij bijdragen aan het bestaan van een economische eenheid binnen die onderneming. Er valt veel voor te zeggen dat de
uitzendkracht voor de toepassing van de richtlijn geacht wordt werkzaam te zijn in de onderneming van de uitzender, waardoor hij niet óók werkzaam kan zijn in de onderneming van de inlener. Een uitzendkracht kan dan ook slechts overgaan, indien de
uitzendonderneming zelf overgaat. Dit staat tevens expliciet vermeld in de kamerstukken. Tot slot heb ik in het derde hoofdstuk geconstateerd dat het verschil in definities tussen het
43
verdient mijns inziens dan ook aanbeveling dat de wetgever deze onduidelijkheid wegneemt door te bepalen dat men in boek 7 titel 10 afdeling 8 van het BW uitgaat van het Europese uitzendbegrip.
In het vierde hoofdstuk besprak ik de positie van de payrollwerknemer. De payrollwerknemer waartoe ik me heb beperkt, kan naar alle waarschijnlijk mee overgaan met de onderneming waar hij permanent tewerk is gesteld. De situatie waarin een binnen concern gedetacheerde werknemer als in Albron zich bevindt, is immers erg vergelijkbaar met de situatie van een payrollwerknemer. Zo fungeert de payrollonderneming - net als de personeelsvennootschap in Albron - uitsluitend als juridische werkgever van de werknemers. Bovendien bestaat er mijns inziens tevens een arbeidsbetrekking tussen de payrollwerknemer en de inlener, nu het de bedoeling van partijen is de payrollwerknemer permanent en exclusief ter beschikking te stellen van de inlener.
De positie van de schijnzelfstandige werd besproken in het vijfde hoofdstuk. Ik heb me beperkt tot de schijnzelfstandige die ondanks zijn afhankelijke positie in Nederland als opdrachtnemer wordt aangemerkt. Mijns inziens gaan deze schijnzelfstandigen niet mee over met de onderneming van hun opdrachtgever. De in de onderneming werkzame persoon dient om mee over te gaan op grond van zijn arbeidsbetrekking, zijn werkzaamheden namelijk in het kader van een (‘ergens’) bestaande arbeidsovereenkomst naar nationaal recht te
verrichten.
Tot slot heb ik in hoofdstuk 6 behandeld hoe het Albron-arrest zich verhoudt tot artikel 7:663 BW. Ondanks dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat artikel 7:663 BW verenigbaar is met de richtlijn, zou wijziging van dit artikel mijns inziens omwille van eenduidigheid van titel 10 van boek 7 wenselijk zijn. Bovendien is het tevens van belang dat de wetgever duidelijkheid schept rondom de vraag welke partij/partijen nu na de overgang gedurende één jaar hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. In het zesde hoofdstuk heb ik dan ook een wijziging van artikel 7:663 BW voorgesteld.
Al met al is uit de voorgaande hoofdstukken gebleken dat niet slechts de intra-concern gedetacheerde werknemer mee over kan gaan met de inlenende onderneming, maar dat dit naar alle waarschijnlijkheid tevens geldt voor de payrollwerknemer. Om over te gaan met de inlenende onderneming is het noodzakelijk dat de inlenende onderneming valt aan te merken als de materiele werkgever in wiens onderneming de werknemer werkzaam is. Aan deze onderneming ontleent de werknemer naast zijn werkzaamheden tevens zijn arbeidszekerheid.
44
Daarnaast dient de werknemer permanent bij de inlener tewerk te zijn gesteld. De binnen de onderneming van de inlener werkzame persoon dient zijn werkzaamheden tot slot uit te voeren in het kader van een arbeidsovereenkomst. Indien aan het bovenstaande is voldaan, kan de werknemer naar alle waarschijnlijkheid onder dezelfde arbeidsvoorwaarden overgaan op de verkrijger.
45
Bronnenlijst
Literatuur
- Beltzer, ArbeidsRecht 2005-5.
R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming: wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?’, ArbeidsRecht 2005-5, p. 3-8.
- Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1.
R.M. Beltzer en I.A. Haanappel, ‘Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011-1, p. 57-77.
- Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2.
R.M. Beltzer en J.P.H. Zwemmer, ‘Albron/Roest – All’s well that ends well', Onderneming
en Financiering 2013-2, p. 5-19.
- Beltzer, TvAO 2015-3.
R.M. Beltzer, ‘De juridische status van de intra-concern gedetacheerde werknemer’,
Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2015-3, p. 125-137.
- Boot, ArbeidsRecht 2015-14.
G.C. Boot, ‘Groen Schoevers op losse schroeven?’, ArbeidsRecht 2015-14, p. 3-6.
- Boot, TRA 2016-44.
G.C. Boot, ‘Schijnzelfstandigen: de rekenaar, de wetgever en de rechter’, Tijdschrift Recht
en Arbeid 2016-44.
- Bouwens & Witteveen, TAP 2011-1.
W.H.A.C.M. Bouwens en A.P.P. Witteveen, ‘Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat’, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10-15.
46
- Briejer, SDU Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2018-59.
A. Briejer, ‘Euforie in de payrollsector na Care4Care, maar voor hoelang?’, Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk, 2018-59.
- Even, TAP 2012-3.
J.H. Even, ‘Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104.
- Grapperhaus, OR 2006-7.
F.B.J. Grapperhaus, ‘Concernproblematiek: gaan de werknemers van de personeels-BV van rechtswege over naar de verkrijger van de door een andere concern-BV vervreemde activiteit waarnaar die werknemers werden gedetacheerd?’, Ondernemingsrecht 2006/7, p. 291/292.
- Grosheide, TAO 2014-4.
E.F. Grosheide, ‘Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming’,
Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, p. 143-146.
- Holtzer, ArbeidsRecht 2011-19.
M. Holtzer, ‘Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie’,
ArbeidsRecht 2011-19, p. 19-23.
- Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012-6.
E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’,
Arbeidsrecht 2012-6, p. 28-29.
- Hoogeveen, ArbeidsRecht 2015-17.
47
- van Houte, ArbeidsRecht 2011-36.
Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, Arbeidsrecht 2011-36, p. 9-13.
- Knipschild & Fennema, ArbeidsRecht 2011-1.
E. Knipschild en E.C. van Fenema, ‘Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte’, ArbeidsRecht 2011-1.
- Kote, NtER 2011-1, p. 20-26.
C.J.M.W. Kote, ‘Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming - Een bespreking van het arrest Albron (zaak C- 242/09)’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2011-1, p. 20-26.
- Rutgers & Noordoven, Bb 2010-53.
D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, ‘Hof van Justitie: permanent gedetacheerde
werknemers worden beschermd bij overgang van onderneming’, Bedrijfsjuridische berichten 2010-53, p. 197-200.
- van Schadewijk, TRA 2018-47.
M.A.N. van Schadewijk, ‘Op zoek naar een visie op Europees werkgeverschap’, Tijdschrift
Recht en Arbeid 2018-47.
- Schermerhorn & Van den Hout, Arbeidsrecht 2013-46.
S. Schermerhorn en H.W.P. Van den Hout, ‘Albron na de Hoge Raad: operatie geslaagd?’,
ArbeidsRecht 2013-46.
- Waterman, TvAO 2017-4.
C.L. Waterman, ‘Richtlijnconforme interpretatie van het Nederlands werknemersbegrip’,
48
- Zwemmer, TRA 2011-4, p. 16-20.
J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten', Tijdschrift Recht en
Arbeid 2011-4, p. 16-20.
- Zwemmer 2012.
J.P.H. Zwemmer, ‘Pluraliteit van werkgeverschap’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.
- Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016-78.
J.P.H. Zwemmer, ‘Over het werkgeverschap van de personeelsvennootschap en groepsaansprakelijkheid bij het intra-concern detacheren van werknemers’,
Ondernemingsrecht 2016-78.
- Zwemmer, TvO 2017-1.
J.P.H. Zwemmer, ‘Het Care4Care-arrest en de olievlekwerking van artikel 7:690 BW’,
Tijdschrift voor Ontslagrecht 2017-1.
Jurisprudentie
-
HvJ EU 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen).- HvJ EU 11 juli 1985, NJ 1988, 907 m.nt. Stein (Mikkelsen). - HvJ EU 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer).
- HvJ EU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler). - HvJ EU 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini).
- HvJ EU 19 januari 2010, NJ 2010, 256.
- Concl. A-G Y. Bot 3 juni 2010, Hv JEU C-242/09. - HvJ EU 15 september 2010, JAR 2011/23 (Briot).
49
- HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298.
- A.G. Veldman, annotatie bij HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09, JAR 2010/298. - HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon).
- HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV/Kiem).
- Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982/619 (Heidemij).
- HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0291, NJ 1991/742. - HR 14 november 1997, JAR 1997/263.
- HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821, NJ 2000/120. - HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Allspan).
- HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
- Concl. A-G M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2013:BZ1780, bij HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
- HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341. - HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356.
- Conclusie A-G G.R.B. van Peursem 15 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:238.
- Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/218. - Hof Amsterdam 8 juni 2009, JAR 2009/180. - Hof Amsterdam 30 juni 2009, JAR 2009/195. - Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292.
- Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8922. - Hof ’s-Hertogenbosch, 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1072.
- Hof Amsterdam, 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773, JIN 2015/120, m.nt. R.E.G. Scheepstra.
- Hof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NLGHDHA:2015:2305. - Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:314.
50
- Hof Amsterdam, 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:318
- Hof Arnhem-Leeuwarden 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1384.
- Rb. Utrecht (ktr.) 15 maart 2006, JAR 2006/80.
- Rb. Amsterdam, 29 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0387. - Rb. Midden-Nederland 20 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5373.
- Rb. Zeeland-West-Brabant 11 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:813. - Rb. Noord-Holland 22 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11398. - Rb. Rotterdam 14 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:10418. - Rb. Noord-Nederland 19 december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4888. - Ktr. Amsterdam 19 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:420.
- Rb. Limburg 1 maart 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:2029.
- Rb. Midden-Nederland 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1476. - J.P.H. Zwemmer, annotatie bij Rb. Midden-Nederland 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1476, JAR 2018/115.
Parlementaire stukken
-
Kamerstukken II 1979/80, 15 940, nrs. 3-4, p. 7. - Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 3, p. 21. - Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 2798. - Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 15. - Kamerstukken II 2017/18, 9038. - Kamerstukken II 2017/18, 34 837, 5. (Regeerakkoord 2017-2021) - Aanhangsel Handelingen II, 2017/18, 39.51
Overige bronnen
- P. van Echtelt en M. de Voogd-Hamelink, ‘Flexibilisering van de arbeidsmarkt’, Arbeidsmarkt in kaart 2017.
https://digitaal.scp.nl/arbeidsmarktinkaart-werkgevers2017/flexibilisering-van-de- arbeidsmarkt.