Masterscriptie Arbeid en Onderneming
Faculteit der rechtsgeleerdheid
De toepassing van richtlijn 2001/23/EG op
enkele binnen de onderneming werkzame
personen
De uitwerking van het Albron-arrest in een tijdperk van flexibele
arbeidsrelaties
Naam: Jessica Slagter E-mailadres:
Studentnummer:
Mastertrack: Arbeid & Onderneming Scriptiebegeleider: N. Jansen Datum: 24-07-2018
1
Abstract
In dit onderzoek werd geanalyseerd of – afgezien van de reguliere werknemer - enkele andere binnen de onderneming werkzame personen op grond van artikel 7:663 BW en de richtlijn mee over kunnen gaan met de onderneming waarin zijn feitelijk werkzaam zijn, één en ander met behoud van de vóór de overgang bestaande arbeidsvoorwaarden. Deze vraag is versterkt na de uitspraak van de Hoge Raad in het Albron-arrest.
Het onderzoek in deze scriptie bestaat voornamelijk uit een studie en analyse van literatuur, jurisprudentie en parlementaire stukken. De onderzochte literatuur bestond voornamelijk uit artikelen afkomstig uit arbeidsrechtelijke tijdschriften. Het jurisprudentieonderzoek zag op zowel nationale als Europese rechtspraak.
Meer in het bijzonder werd in deze scriptie per hoofdstuk stil gestaan bij de positie van de intra-concern gedetacheerde werknemer, de uitzendkracht, de payrollwerknemer en de schijnzelfstandige bij overgang van de onderneming waar deze personen feitelijk werkzaam zijn. Tevens werd besproken hoe artikel 7:663 BW zich verhoudt tot het Albron-arrest en of wijziging van artikel 7:663 BW geboden is. Het doel van dit onderzoek was duidelijkheid te creëren over de positie van de bovenstaande in de onderneming werkzame personen bij overgang van hun materiële werkgever. Met name in de huidige arbeidsmarkt waarin verscheidene flexibele arbeidsrelaties naast elkaar bestaan, is het van belang te achterhalen wat de positie van deze werkenden is bij overgang van onderneming.
Geconcludeerd is dat het naar alle waarschijnlijkheid mogelijk is dat naast de intra-concern gedetacheerde werknemer de payrollwerknemer mee over kan gaan met de onderneming waar hij permanent tewerkgesteld is, met behoud van zijn vóór de overgang bestaande
arbeidsvoorwaarden. De situatie waarin de gedetacheerde werknemers zich in Albron bevonden is immers erg vergelijkbaar met de situatie waarin payrollwerknemers zich bevinden. Mijns inziens is het niet aannemelijk dat tevens de uitzendkracht en de schijnzelfstandige onder de bescherming van de richtlijn vallen.
Hoewel de Hoge Raad in Albron geoordeeld heeft dat artikel 7:663 BW verenigbaar is met het doel en de bewoordingen van de richtlijn, verdient het mijns inziens aanbeveling dat artikel 7:663 BW gewijzigd wordt. Niet alleen past het artikel onder meer niet goed in de systematiek van boek 7 titel 10 afdeling 8, maar tevens bestaat onduidelijkheid over de hoofdelijke verbondenheid uit de laatste zin van artikel 7:663 BW.
2 Inhoudsopgave Abstract ... 1 1.Inleiding ... 4 1.1. Aanleiding ... 4 1.2. Onderzoeksvraag ... 5 1.3. Leeswijzer ... 5
2. De positie van de binnen concern gedetacheerde werknemer bij overgang van de niet-contractuele werkgever ... 6
2.1. Inleiding ... 6
2.1.1. Relevante feiten ... 6
2.1.2. Kantonrechter Utrecht en het Hof Amsterdam ... 7
2.1.3. HvJEU 21 oktober 2010 ... 7
2.1.4. Hof Amsterdam en de Hoge Raad ... 9
2.2. Wanneer gaat de binnen concern gedetacheerde werknemer mee over met de inlener? . 9 2.2.1. Slechts een personeelsvennootschap? ... 10
2.2.2. De arbeidsbetrekking ... 12
2.2.3. Overgang van de arbeidsovereenkomst ... 15
2.2.4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 7:663 BW ... 17
3. De positie van de uitzendkracht bij overgang van de inlenende onderneming ... 20
3.1. Inleiding ... 20
3.2. De uitzendkracht en de uitzendovereenkomst ... 20
3.3. Overgang met de inlener ... 22
3.4. De verhouding tussen Albron, Care4Care en Jouini... 24
4. De positie van de payrollwerknemer bij overgang van de inlenende onderneming . 25 4.1. Inleiding ... 25
4.2. Payrolling: definitie en achtergrond ... 25
4.3. Overgang met de inlener? ... 27
5. De positie van de schijnzelfstandige bij overgang van de onderneming van de opdrachtgever ... 30
5.1. Inleiding ... 30
3
5.3. De invloed van FNV Kiem op de richtlijn ... 32
5.4. Overgang van de schijnzelfstandige met de onderneming van de opdrachtgever ... 33
6. De richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW ... 36
6.1. Inleiding ... 36
6.2. Hof Amsterdam en de Hoge Raad ... 36
6.3 Wijziging van artikel 7:663 BW ... 38
7. Conclusie ... 41
4
1.Inleiding
1.1. Aanleiding
Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming (hierna: de richtlijn) beoogt werknemers bij overgang van onderneming te
beschermen. Zo gaan bij een overgang in de zin van artikel 7:662 BW e.v. de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op het tijdstip van overgang bestaan met de vervreemder van de onderneming van rechtswege over. De vervreemder blijft vervolgens gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die tot het tijdstip van overgang uit de arbeidsovereenkomst zijn voortgevloeid. In Nederland ging men voor de toepassing van de richtlijn gedurende lange tijd uit van de formele leer.1 Deze leer hield in dat een werknemer slechts over kon gaan, indien de onderneming van de werkgever waar hij formeel in dienst was, overging naar een andere onderneming. Op 5 april 2013 heeft de Hoge Raad2 echter in het voor de Nederlandse rechtspraktijk baanbrekende Albron-arrest geoordeeld dat de binnen concern gedetacheerde werknemer tevens mee over kan gaan met de onderneming waar hij permanent tewerkgesteld is en waarbij hij niet formeel in dienst is. Na de publicatie van het Albron-arrest zijn in de literatuur en de praktijk vele vragen ontstaan. Zo is het onder meer nog steeds maar de vraag onder welke concrete voorwaarden een intra-concern gedetacheerde werknemer nu precies mee over kan gaan. Daarnaast is een veel gestelde vraag of het Albron-arrest niet tevens kan zien op andere (driehoeks)relaties die zich buiten concern afspelen. Te denken valt in dat verband niet alleen aan de positie van de uitzendkracht bij overgang van de inlenende onderneming, maar ook aan de positie van de payrollwerknemer. Tevens zou men zich af kunnen vragen of niet ook de schijnzelfstandige een beroep op de richtlijn zou kunnen doen. Het belang te achterhalen welke categorieën van in de onderneming werkzame personen mee over zouden kunnen gaan is groot. In een tijdperk waarin flexibele arbeidsrelaties en verscheidene nieuwe contractvormen in onze arbeidsmarkt een belangrijke rol spelen3, is het van belang te achterhalen welke bescherming deze
specifieke categorieën op grond van de richtlijn toekomt. In deze scriptie zal dan ook onderzocht worden welke gevolgen het Albron-arrest heeft voor deze verschillende in de onderneming werkzame personen.
1 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982/619 (Heidemij). 2 HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
5
1.2. Onderzoeksvraag
In deze scriptie staat kort gezegd centraal wie – afgezien van de reguliere werknemer - onder de bescherming van de richtlijn valt. De onderzoeksvraag die in deze scriptie zal worden behandeld luidt als volgt:
Is het mogelijk dat op grond van artikel 7:663 BW en de richtlijn overgang van onderneming, personen die niet in dienst zijn van de overgaande onderneming maar daar wel feitelijk werkzaam zijn, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan naar de verkrijger? Zo ja, onder welke voorwaarden is dit mogelijk?
Deze onderzoeksvraag zal aan de hand van de volgende deelvragen worden behandeld: - Onder welke voorwaarden kan een intra-concern gedetacheerde werknemer ingevolge
het Albron-arrest onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan op de verkrijger? - Kan een uitzendkracht onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan met de
inlenende onderneming?
- Kan een payrollwerknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaan met de onderneming van de opdrachtgever?
- Is het mogelijk dat de schijnzelfstandige onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee overgaat met de onderneming van zijn opdrachtgever?
- Hoe verhoudt artikel 7:663 BW zich tot de richtlijn en zal wetswijziging op zijn plaats zijn?
1.3. Leeswijzer
Per hoofdstuk zal één deelvraag worden behandeld. In het volgende hoofdstuk zal de positie van de intra-concern gedetacheerde werknemer bij overgang van de inlenende onderneming centraal staan. Vervolgens zullen in het derde tot en met het vijfde hoofdstuk de posities van de uitzendkracht, de payrollwerknemer en de schijnzelfstandige aan bod komen. Na
behandeling van deze verschillende categorieën van in de onderneming werkzame personen, zal er in hoofdstuk zes worden behandeld hoe artikel 7:663 BW zich verhoudt tot de richtlijn en of wetswijziging van dit artikel eventueel geboden is. Tot slot zullen in hoofdstuk 7 de voornaamste conclusies uit de voorgaande hoofdstukken worden besproken.
6
2. De positie van de binnen concern gedetacheerde
werknemer bij overgang van de niet-contractuele
werkgever
2.1. Inleiding
In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk zal ik beknopt de feiten en de procedure bespreken die tot de baanbrekende Albron-uitspraak hebben geleid. In de daaropvolgende paragrafen zal ik bespreken onder welke omstandigheden een binnen concern gedetacheerde werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden kan overgaan met de onderneming waar hij feitelijk tewerk is gesteld.
2.1.1. Relevante feiten
Binnen het Heineken-concern was al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB functioneerde als centrale werkgeefster en detacheerde haar
personeel bij afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland. Roest was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Samen met 70 andere cateringmedewerkers voerde hij werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: HN), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenoemde catering- en hospitality- activiteiten van het Heineken-concern exploiteerde. HN heeft in 2004 besloten de
cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. Albron is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer contractcatering. Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van HN uitbesteed aan Albron. Roest is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de
arbeidsovereenkomst tussen Roest en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden. De arbeidsvoorwaarden die bij Albron golden waren echter aanzienlijk minder gunstig voor Roest.
7
2.1.2. Kantonrechter Utrecht en het Hof Amsterdam
Het bovenstaande heeft ertoe geleid dat Roest en de FNV uiteindelijk een bodemprocedure zijn gestart bij de kantonrechter Utrecht.4 Zij vorderden onder meer een verklaring voor recht dat de overgang van de cateringactiviteiten op 1 maart 2005, waarbij HN de overdragende partij was en Albron de verkrijgende partij, een overgang van onderneming is in de zin van EG- richtlijn 23/2001 (hierna: de richtlijn) en dat de werknemers die in dienst waren van HNB doch feitelijk gedetacheerd werden bij HN van rechtswege in dienst traden bij Albron. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen.
Albron is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het Hof Amsterdam. Het hof heeft op zijn beurt twee prejudiciële vragen aan het HvJEU voorgelegd. Deze luidden uiteindelijk als volgt5:
‘1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van
werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?’
2.1.3. HvJEU 21 oktober 2010
Bovenstaande prejudiciële vragen werden door het HvJEU als volgt geherformuleerd6:
4 Rb. Utrecht (ktr.) 15 maart 2006, JAR 2006/80.
5 Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/218 en Hof Amsterdam 30 juni 2009, JAR 2009/195. 6 HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298.
8
‘Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende
rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: “niet-contractuele werkgever”) te zijn gebonden, als een “vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke
arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: “contractuele werkgever”).’
Het HvJEU overweegt dat uit artikel 2 van de richtlijn blijkt dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn de hoedanigheid van
werkgever – ‘ondernemer’ – verliest. Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt volgens het HvJEU duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de
overgedragen activiteiten de hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Daarom kan volgens het HvJEU niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een ‘vervreemder’ in de zin van artikel 2, lid 1, sub a van de richtlijn. Bovendien overweegt het HvJEU dat uit 3, lid 1 van de richtlijn blijkt dat de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van onderneming betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van onderneming, van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2 van de richtlijn, moet worden uitgemaakt aan de hand van het
nationale recht. Het feit dat uit artikel 3, lid 1 van de richtlijn volgt dat er ten tijde van de overgang hetzij een arbeidsovereenkomst hetzij een arbeidsbetrekking moet bestaan, leidt volgens het HvJEU tot de gedachte dat de Uniewetgever een contractuele band met de
vervreemder niet in alle omstandigheden vereist om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van de richtlijn.
Uit de richtlijn blijkt niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en
arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat het dan ook niet zo is dat de contractuele werkgever dient te prevaleren. Uit artikel 1, lid 1, sub b van de richtlijn volgt immers dat de overgang met name ziet op de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van die overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid
9
arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers. Hieruit volgt dat de contractuele werkgever, die immers niet verantwoordelijk is voor de overgedragen activiteiten van de economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van de niet-contractuele werkgever. Het HvJEU vermeld hierbij dat bovenstaande analyse steun vindt in punt 3 van de considerans waarin staat vermeld dat werknemers bij verandering van ‘ondernemer’ dienen te worden beschermd. Indien er binnen een concern dan ook twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, kan de niet-contractuele werkgever eveneens als vervreemder worden beschouwd.
2.1.4. Hof Amsterdam en de Hoge Raad
Albron en FNV stellen zich bij terugverwijzing bij het Hof Amsterdam7 op het standpunt dat de wettekst van artikel 7:663 BW, de daaraan ten grondslag liggende parlementaire
geschiedenis en de wetssystematiek van titel 10 van boek 7 BW in de weg staan aan een richtlijnconforme interpretatie, aangezien dit zou leiden tot een uitspraak contra legem. Bovendien stelt Albron dat het beginsel van rechtszekerheid meebrengt dat er geen richtlijnconforme interpretatie kan plaatsvinden.
Het Hof Amsterdam oordeelt echter dat de uitbesteding dient te worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn en dat een dergelijke uitlegging noch contra legem is en noch in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. De Hoge Raad
bekrachtigt dit arrest.8 Bovendien oordeelt de Hoge Raad dat artikel 7:663 BW op dezelfde
wijze moet worden uitgelegd als het HvJEU de richtlijn heeft uitgelegd in Albron. In het laatste hoofdstuk ga ik uitvoeriger in op de beoordeling omtrent de richtlijnconforme
interpretatie. De bekrachtiging van het arrest van het Hof Amsterdam betekent dat Albron is veroordeeld, naast betaling van het achterstallig loon de arbeidsvoorwaarden vanaf 1 maart 2005 toe te passen die golden tussen Roest en HNB tot 1 maart 2005.
2.2. Wanneer gaat de binnen concern gedetacheerde werknemer mee
over met de inlener?
Uit het voorgaande is gebleken dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende
7 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292. 8 HR 5 april 2013, JAR 2013/125.
10
onderneming waarbij de werknemers permanent te werk zijn gesteld, als een vervreemder in de zin van de richtlijn kan worden beschouwd. Uit de uitspraken van het Hof Amsterdam en de Hoge Raad volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen HNB en Roest zijn overgegaan op Albron.
De uitspraken van het HvJEU en de Hoge Raad hebben vele vragen doen ontstaan. Ik zal me in het onderstaande echter beperken tot de uitwerking van vragen die van belang zijn om te achterhalen aan welke vereisten voldaan moet zijn, wil een binnen concern gedetacheerde werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden mee over kunnen gaan met de
concernvennootschap waar hij feitelijk tewerk is gesteld.
Ik zal in het onderstaande in navolging van bestaande rechtspraak9 als uitgangspunt nemen dat
een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de concernvennootschap waarbij hij formeel in dienst is.10
2.2.1. Slechts een personeelsvennootschap?
In de Albron-casus waren alle werknemers in dienst van een personeelsvennootschap en waren zij tewerkgesteld bij een tot het concern behorende werkmaatschappij. Het Hof Amsterdam heeft vanwege deze omstandigheid in zijn tweede prejudiciële vraag de vraag voorgelegd of de niet-contractuele werkgever binnen een concern ook als vervreemder kan worden aangemerkt indien de werknemers niet allemaal in dienst zijn van een
personeelsvennootschap. Uit het arrest van het HvJEU en de literatuur zou men kunnen afleiden dat het HvJEU in dit verband geen onderscheid maakt tussen
personeelsvennootschappen en andere concernvennootschappen. Zo bespreken Holtzer, Beltzer en Haanappel in hun artikelen dat men dit kan afleiden uit het feit dat het HvJEU de twee prejudiciële vragen gezamenlijk heeft beantwoord.11 Bovendien lijkt het ontbreken van onderscheid te kunnen worden afgeleid uit de conclusie in r.o. 32 van het HvJEU12, waarin
9 Zie Hof Amsterdam 8 juni 2009, JAR 2009/180, Hof Amsterdam 14 februari 2012,
ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8922, Hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2223 en HR 5 april 2013, NJ 2013/389, m.nt. Verhulp (Albron/FNV c.s.).
10 Er valt immers ook wat voor te zeggen dat de werknemers in dienst zijn van de vennootschap waar ze feitelijk
werkzaam zijn en dat de formele werkgever niet als werkgever valt aan te merken. Zie Beltzer, TAO, 2015-3, 125-137 en Zwemmer, Ondernemingsrecht 2016/78.
11 Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, en Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1, p. 67. 12 HvJEU 21 oktober 2010, JAR 2010/298.
11
het HvJEU oordeelt dat binnen het concern een onderneming bestaat waaraan de werknemers wel door een arbeidsovereenkomst zijn gebonden.13
Het Hof Amsterdam14 lijkt in een andere zaak echter wel waarde te hechten aan de vraag of de werknemers bij een personeelsvennootschap in dienst zijn. Het hof herhaalt het oordeel van het HvJEU in rechtsoverweging 32, maar lijkt hierbij voorop te stellen dat de werknemer in dienst dient te zijn van een tot het concern behorende personeelsvenootschap.15 Het hof oordeelt dat er in de betreffende zaak geen sprake was van een situatie waarin de werknemers permanent waren tewerkgesteld bij de werkmaatschappij. Het hof leek bij deze beoordeling, naast het feit dat de werknemers niet uitsluitend werkzaamheden voor de werkmaatschappij verrichtten, belang te hechten aan het feit dat tussen partijen is komen vast te staan dat de vennootschappen waar de werknemers in dienst waren geen personeelsvennootschappen waren.16 Ook Scheepstra lijkt in haar noot bij deze uitspraak deze overweging van het Hof op een dergelijke manier te interpreteren.17 Scheepstra gaat echter niet in op dit deel van de
overweging van het Hof Amsterdam. Het Hof Den Bosch daarentegen lijkt op zijn beurt geen waarde te hechten aan het
onderscheid tussen een personeelsvennootschap of een andere concernvennootschap. Dit hof rept namelijk met geen woord over een personeelsvennootschap, maar spreekt slechts over
een onderneming waaraan de betrokken werknemers door een dergelijke arbeidsovereenkomst
zijn gebonden.
Ook de Rechtbank Amsterdam leek voornoemd onderscheid niet te maken in een zaak die zag op de vraag of een werknemer die in dienst was van een concernonderneming, maar die bij verschillende werkmaatschappijen binnen hetzelfde concern werkzaam is geweest, mee kon overgaan met de werkmaatschappij(en).18
Ondanks de uitspraak van het Hof Amsterdam denk ik vanwege dezelfde redenen als Holtzer, Beltzer en Haanappel dat het HvJEU niet vereist dat de werknemers in dienst dienen te zijn van een personeelsvennootschap. Ik kan bovendien net als Beltzer en Haanappel geen goede reden verzinnen voor de stelling dat er wel een verschil in behandeling dient te zijn voor het
13 Beltzer en Haanappel, ArA 2011-1 p. 67.
14 Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773. 15 Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773, r.o. 3.7. 16 Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773 r.o. 3.9.
17 Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773, JIN 2015/120, m.nt. R.E.G. Scheepstra. 18 Rb. Amsterdam 29 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0387.
12
geval de werknemers in dienst zijn van een personeelsvennootschap of een andere vennootschap binnen het concern.
2.2.2. De arbeidsbetrekking
Een andere vraag die is ontstaan, is wat het HvJEU nu precies onder het begrip
‘arbeidsbetrekking’ verstaat. In het Nederlandse recht kennen we dit begrip immers niet. Uit het Albron-arrest kan in ieder geval worden afgeleid dat met ‘arbeidsbetrekking’ wordt bedoeld de materiële band tussen een werknemer en een onderneming.19 Van een
arbeidsbetrekking is in ieder geval sprake indien een intra-concern gedetacheerde werknemer permanent is tewerkgesteld bij een bij het concern behorende onderneming.
Een volgende vraag is wanneer een werknemer nu permanent tewerkgesteld is bij de
concernmaatschappij waar hij zijn werkzaamheden verricht. Dient hij hier al gedurende een bepaalde tijd tewerk te zijn gesteld? En hoelang dient die periode dan te zijn? Of gaat het meer om de intentie van partijen?
Ook in de literatuur zijn deze vragen gesteld. De meningen lopen echter uiteen. Zo stellen Beltzer en Zwemmer dat er huns inziens niet zozeer dient te worden gekeken naar de duur van de tewerkstelling bij de niet-contractuele werkgever, maar dat vooral moet worden gekeken naar de werkzaamheden waarvoor de werknemer op basis van zijn kwalificaties werd aangenomen. Daarnaast dient volgens hen te worden gekeken of de werknemer op basis van de door partijen gemaakte afspraken uitsluitend werkzaam zou zijn bij de overgegane
onderneming. Zo menen zij dat de ‘high potential’ die in het kader van zijn interne opleiding steeds gedurende korte perioden werkzaam is bij verschillende werkmaatschappijen van het concern, niet mee overgaat met de onderneming waar hij op dat moment werkzaam is.20 Enigszins in deze lijn menen Bouwens en Witteveen dat voor de definiëring van het permanente karakter van de arbeidsbetrekking in eerste instantie beslissend is wat partijen voor ogen stond. Zo menen zij dat indien de tewerkstelling voor onbepaalde tijd plaatsvindt, er al van aanvang af gesproken kan worden van voldoende duurzaamheid om aanspraak te kunnen maken op de bescherming van de richtlijn.21 Holtzer daarentegen meent dat een tewerkstelling voor onbepaalde tijd bij de werkmaatschappij van aanvang af niet per definitie permanent is. Hij meent dat het criterium permanente tewerkstelling eventueel wel door de
19 Knipschild & Fennema, ArbeidsRecht 2011/1.
20 Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, p. 16-17. 21 Bouwens & Witteveen, TAP 2011/1, par. 6.
13
rechter kan worden beoordeeld aan de hand van het Haviltex-criterium.22 Schermerhorn en Van den Hout menen op hun beurt dat de intentie van partijen niet leidend kan zijn, maar dat er een volle integrale toets dient plaats te vinden van de feitelijke duur van de tewerkstelling tezamen met de bedoeling van partijen.23
Ook zijn er na het Albron-arrest enkele zaken gepubliceerd, waarin de rechter diende te oordelen of er sprake was van een arbeidsbetrekking. Uit deze rechtspraak zou men een aantal gezichtspunten kunnen afleiden. Aangezien er nog niet veel rechtspraak over deze kwestie is gepubliceerd, vallen hier echter geen algemeen geldende gezichtspunten uit af te leiden. Zo oordeelde het Hof Amsterdam24 dat pas sprake kan zijn van een permanente tewerkstelling – en dus een arbeidsbetrekking – indien de werknemers uitsluitend werkzaamheden verrichten voor de onderneming waar zij zijn tewerkgesteld. In deze zaak verrichtten de werknemers immers ook werkzaamheden voor andere vennootschappen binnen het concern. De
werknemers voerden aan dat er desondanks wel sprake was van een arbeidsbetrekking, omdat de werkzaamheden die zij verrichten voor andere vennootschappen verwaarloosbaar waren in verhouding tot de werkzaamheden die zij verrichten bij de betreffende onderneming. De werknemers deden hierbij een beroep op het Botzen-arrest25. Het hof volgde de werknemers echter niet in hun betoog, omdat de in dat arrest gegeven regel betrekking had op een geheel andere situatie, namelijk die waarin het gaat om de vraag welke werknemers bij overgang van een bepaald onderdeel van een onderneming mee overgaan.26
Een andere uitspraak betreft die van de Amsterdamse kantonrechter27. Uit deze uitspraak kan men afleiden dat de rechter niet spreekt van permanente tewerkstelling indien een werknemer afhankelijk van de behoefte slechts afwisselend werkzaam is in de betreffende onderneming. Bovendien dient er volgens deze kantonrechter sprake te zijn van een situatie die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap. Daar was in deze zaak geen sprake van aangezien de werknemer instructies kreeg van zijn formele werkgever en niet van de onderneming waar hij (afwisselend) werkzaam was.
22 Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, par 2.
23 Schermerhorn & Van den Hout, Arbeidsrecht 2013/46.
24 Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:773. , 25 HvJ EU 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen).
26 Zie echter Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1 waarin zij stellen dat de Botzen-leer als uitgangspunt kan dienen
in een situatie waarin moeilijk is vast te stellen wie de niet-contractuele werkgever is.
14
Het Hof ’s-Hertogenbosch28 motiveert op zijn beurt in een andere zaak, mijns inziens niet erg
duidelijk, waarom in die zaak sprake was van een arbeidsbetrekking. Het Hof lijkt ervan uit te gaan dat sprake was van een arbeidsbetrekking met de onderneming, omdat de betreffende werknemer al vijf jaar werkzaam was bij de betreffende onderneming. Niet geheel duidelijk is of het hof slechts de duur van deze periode van beslissend belang heeft geacht of dat het hof volstaat met deze constatering omdat tevens het antwoord op de vraag of de werknemer permanent tewerk was gesteld tussen partijen al vaststond.
Tot slot volgt de recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland29. De rechter leek in deze zaak voornamelijk de bedoeling van partijen van belang te achten. De specifieke duur van de tewerkstelling tot de overgang leek niet van belang te zijn.
Ik ben in lijn met de laatstgenoemde uitspraak van mening dat niet per se de duur van de tewerkstelling, maar de intentie van partijen van belang dient te zijn bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsbetrekking. Het doel van de richtlijn is immers de rechten (en plichten) van werknemers bij overgang van onderneming te beschermen. Ik ben dan ook van mening dat van aanvang af al sprake is van een arbeidsbetrekking indien een werknemer met zijn formele werkgever afspreekt dat hij slechts/hoofdzakelijk werkzaam zal zijn bij
onderneming X. Uiteraard dient de feitelijke situatie overeen te komen met de gemaakte afspraken, in die zin dat de werknemer ook daadwerkelijk tewerk is gesteld bij de betreffende onderneming. Indien men de feitelijke duur van belang zal achten, zal dat kunnen betekenen dat een werknemer die nog maar recentelijk te werk is gesteld bij de onderneming waarvoor hij recent feitelijk is aangenomen, geen beroep toekomt op de bescherming van de richtlijn, terwijl hij zijn arbeidszekerheid aan deze onderneming ontleent. Een dergelijke uitkomst lijkt mij ongewenst en niet in lijn met Albron. Uit Albron is immers gebleken dat werknemers die niet in dienst zijn van een onderneming niet mogen worden benadeeld indien zij hun
arbeidszekerheid aan deze onderneming ontlenen. Ik denk dan ook dat het - zoals Beltzer en Zwemmer bespreken – onder meer van belang is na te gaan voor welke werkzaamheden de werknemer op basis van zijn kwalificaties is aangenomen.30 Hieruit kan men immers afleiden op welke onderneming partijen het oog hadden om de werknemer (permanent) tewerk te stellen.
28 Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1072. 29 Rb. Midden-Nederland 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1476.
15
2.2.3. Overgang van de arbeidsovereenkomst
Uit de uitspraak van het Hof Amsterdam31 en de Hoge Raad32 in de Albron-zaak, is gebleken dat de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers zijn overgegaan op Albron. De vraag is echter hoe dit is gebeurd. De arbeidsovereenkomsten bevonden zich immers niet bij HN, maar bij de formele werkgever HNB. In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht.
Zo zijn er auteurs die van mening zijn dat het HvJEU heeft bedoeld dat indien de
onderneming waar de werknemer werkzaam is, op grond van zijn arbeidsbetrekking met deze onderneming, ook de arbeidsovereenkomst met zijn formele werkgever van rechtswege overgaat op de verkrijger.33 Andere schrijvers menen dat de arbeidsovereenkomst niet per definitie mee overgaat op de verkrijger.34
Ik ben het echter met de eerste groep schrijvers eens. Het feit dat het HvJEU niet
uitdrukkelijk overweegt dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan, komt ook mijns inziens door de manier waarop de prejudiciële vraag is geformuleerd. Het HvJEU onderzoekt immers slechts of de onderneming waar de werknemers permanent te werk zijn gesteld als vervreemder in de zin van de richtlijn kan worden aangemerkt. De gevolgtrekking dat de arbeidsovereenkomst bij de contractuele werkgever van rechtswege overgaat op de verkrijger lijkt me in lijn met de bescherming die het HvJEU heeft willen geven aan werknemers die werkzaam zijn bij hun materiële werkgever op grond van een
arbeidsbetrekking. Door overgang van rechtswege van de arbeidsovereenkomsten naar de
verkrijger, blijven de geldende rechten en plichten van de werknemers immers behouden. Aangezien de arbeidsovereenkomst zich bevindt bij de contractuele werkgever kan de niet-contractuele werkgever deze arbeidsovereenkomst niet overdragen (in lijn met het nemo-plus beginsel).Daarnaast blijft bij een dergelijke overgang van rechtswege geen
arbeidsovereenkomst achter bij de contractuele werkgever. Indien de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege zou zijn overgegaan, zou de arbeidsovereenkomst bij de contractuele werkgever zijn voortbestaan nu er geen rechtsgeldig einde aan is gekomen en dat leidt tot een juridisch onduidelijke situatie.
31 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292. 32 Hoge Raad 5 april 2013, JAR 2013/125.
33 Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, paragraaf 5.1, Zwemmer, TRA 2011-3, p. 16-20,
Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1, p. 70, van Schadewijk, TRA 2018/47, par 3.1.
16
Bouwens en Witteveen zijn echter van mening dat de arbeidsovereenkomst niet per definitie van rechtswege overgaat op de verkrijger.35 Zo menen zij dat het HvJEU in Albron heeft geoordeeld dat tijdens de overgang sprake was van meerdere vervreemders, namelijk de contractuele werkgever (HNB) en de niet-contractuele werkgever (HN). Dit zou volgens hen blijken uit het feit dat het HvJEU omschrijft dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld ‘eveneens’ kan worden beschouwd als een vervreemder. Zij bespreken dat op grond van artikel 3 van de richtlijn de rechten en plichten welke voor die vervreemder voortvloeien uit het op het moment van overgang tussen hem en de permanent tewerkgestelde bestaande arbeidsbetrekking, mee overgaan op de verkrijger. De rechten die uit de arbeidsbetrekking voortvloeien zijn met name beperkt tot arbeidstijden en arbeidsomstandigheden. De belangrijkste arbeidsvoorwaarden uit de arbeidsovereenkomst gaan dan ook niet mee over, tenzij de contractuele werkgever ook als vervreemder valt aan te merken. Dit laatste was het geval nu het HvJEU volgens hen oordeelde dat er meerdere vervreemders waren. Zij menen dat het HvJEU is uitgegaan van de Franse en Engelse versie van de richtlijn. Om op grond van deze versies als vervreemder aangemerkt te worden is het volgens hen van doorslaggevend belang dat de vervreemder door de overgang de
hoedanigheid van werkgever verliest. Nu al het personeel door Albron was overgenomen, is HNB zijn hoedanigheid van werkgever verloren en was HNB tevens als vervreemder aan te merken. Om deze reden zijn de arbeidsovereenkomsten volgen Bouwens en Witteveen
overgegaan naar Albron. Indien het personeel niet door Albron was overgenomen, zou slechts de arbeidsbetrekking zijn overgegaan. De arbeidsovereenkomst zou dan volgens hen zijn achtergebleven bij de contractuele werkgever en de werknemers zouden daar in dienst zijn gebleven. Zij zouden gehouden zijn hetzelfde werk te verrichten op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden en zouden dezelfde ontslagbescherming genieten als voorheen.
Ik lees het arrest van het HvJEU echter anders. Naar mijn mening volgt uit het Albron-arrest dat slechts degene die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid en die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers, als vervreemder wordt aangemerkt. Er is dan ook maar één vervreemder aan te merken, ofwel de contractuele werkgever ofwel de niet-contractuele werkgever.36 De arbeidsovereenkomst
moet dan ook op een andere manier zijn overgegaan, nu de contractuele werkgever mijns inziens in Albron niet als vervreemder te kwalificeren valt. Ik denk dan ook in
35 Bouwens & Witteveen, TAP 2011-1, par. 8. 36 Beltzer en Haanappel, ArA 2011-1, blz. 69-70.
17
overeenstemming met hetgeen ik bovenstaand reeds uiteen heb gezet, dat de
arbeidsovereenkomst vanuit de contractuele werkgever van rechtswege overgaat op de verkrijger.
2.2.4. De hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 7:663 BW
Artikel 7:663 BW, laatste zin, bepaalt dat de werkgever in de overgaande onderneming gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Deze verplichting is op grond van de optionele bepaling in artikel 3 lid 1 van de richtlijn door de Nederlandse wetgever in artikel 7:663 BW opgenomen. De wetgever washiertoe op grond van de richtlijn niet verplicht. Na Albron is tevens de vraag ontstaan welke onderneming bij overgang van de onderneming van de niet-contractuele werkgever naast de verkrijger op grond van artikel 7:663 BW aansprakelijk kan worden gesteld.37 In het kader van mijn onderzoeksvraag is het van belang te achterhalen jegens wie de permanent gedetacheerde werknemers hun uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten geldend kunnen maken.
De Hoge Raad heeft in Albron geoordeeld dat met de term ‘werkgever’ in artikel 7:663 BW hetzelfde wordt bedoeld als het begrip ‘vervreemder’ zoals dat is gedefinieerd in de richtlijn. Een vervreemder in de zin van de richtlijn is kort gezegd de natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van de richtlijn, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de overgegane onderneming verliest. Een dergelijke lezing van de term ‘werkgever’ in artikel 7:663 BW zou erop neer komen dat in een situatie als in Albron, de niet-contractuele
werkgever naast de verkrijger gedurende een jaar hoofdelijk verbonden is voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
In de literatuur is men het er over eens dat er veel voor te zeggen valt dat in een Albron-situatie slechts de formele werkgever en niet de niet-contractuele werkgever, naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende
verplichtingen.38 Nu vóór de overgang slechts de contractuele werkgever op grond van artikel 7:610 BW aansprakelijk was voor de verplichtingen die voortvloeiden uit de
37 Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1, blz. 70, Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2,
paragraaf 5.2, Zwemmer 2012, p. 202, Schermerhorn & Van den Hout, ArbeidsRecht 2013/46, van Schadewijk, TRA 2018/47, par. 3.1.
38 Zwemmer 2012, p. 209, Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par.5.2, van Schadewijk,
18
arbeidsovereenkomst, lijkt het mij dan ook dat slechts deze werkgever naast de verkrijger hoofdelijk verbonden dient te zijn. Nu de bepaling betreffende hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de richtlijn optioneel is voor de lidstaten valt er volgens Beltzer en Zwemmer te betogen dat het mogelijk is de door de Hoge Raad gegeven invulling van het begrip
‘werkgever’ tot de eerste zin van artikel 7:663 BW te beperken.39 Het oordeel van de Hoge
Raad sluit mijns inziens in Albron deze mogelijkheid niet uit doordat de Hoge Raad zich slechts lijkt te beperken tot de uitleg van de eerste zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn en de eerste zin van artikel 7:663 BW.40 Ondanks dat het enigszins omslachtig is aan twee
begrippen in één artikel twee verschillende betekenissen te geven, denk ik dat er gezien de voorgaande argumenten veel voor deze mogelijkheid te zeggen valt. Door slechts de
contractuele werkgever naast de verkrijger hoofdelijk verbonden te achten op grond van 7:663 BW wordt immers het doel van de richtlijn bereikt. De ratio achter de hoofdelijke
verbondenheid is onder meer immers om de nadelige gevolgen voor de werknemer na de overgang van zijn arbeidsovereenkomst op een minder solvente werkgever te compenseren.41 De overgegane werknemers bevinden zich dan in een gelijke situatie als voorheen, namelijk de situatie dat zij hun contractuele werkgever konden aanspreken voor de uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Ik ben dan ook niet van mening dat de overgegane werknemers naast de verkrijger voor alle uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiende rechten zowel de contractuele- als de niet-contractuele werkgever aan kunnen spreken op grond van artikel 7:663 BW. Een dergelijke benadering zou de werknemers door de overgang meer bescherming bieden dan voorheen. Dat is niet wat de richtlijn beoogt.42 Wel zou ik het bovenstaande willen nuanceren met het volgende. Vanaf 1 juli 2015 heeft de Wet aanpak schijnconstructies een ketenaansprakelijkheid in het leven geroepen. Zo wordt in artikel 7:616a BW bepaald dat de werkgever en de opdrachtgever van de werkgever
hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon. De opdrachtgever van de werkgever kan slechts gedisculpeerd worden indien hij aannemelijk maakt dat hem niet verweten kan worden dat het loon niet is voldaan (lid 2). De wetgever heeft in de memorie van toelichting expliciet aangegeven dat deze
ketenaansprakelijkheid tevens geldt voor het op grond van een uitzendovereenkomst verschuldigde loon en voor andere vormen van ter beschikking stellen van arbeid.43 In de
39 Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par. 5.2. 40 Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, r.o. 3.6.1 t/m 3.6.3. 41 Kamerstukken II 1979/80, 15 940, nrs. 3-4, p. 7.
42 HvJ EU 6 september 2011, C-108/10, JAR 2011/262 (Scattolon). 43 Kamerstukken II 2014/15, 34 108, nr. 3, p. 21.
19
rechtspraak wordt echter nog niet vaak verwezen naar dit artikel.44 Het Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt zelfs in het geheel geen rekening te houden met voornoemd artikel.45 De niet-contractuele werkgever dient gezien het bovenstaande mijns inziens in beginsel dan ook naast de contractuele werkgever en de verkrijger, wel hoofdelijk verbonden te zijn voor het vóór de overgang aan de werknemer verschuldigde loon. De hoofdelijke verbondenheid van de niet-contractuele werkgever vervalt echter indien de niet-contractuele werkgever ingevolge artikel 7:616a lid 2 BW in rechte aannemelijk maakt dat de niet-voldoening van het loon hem niet verweten kan worden. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de
niet-contractuele werkgever geldt mijns inziens niet voor alle andere uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
Nu door gebrek aan rechtspraak niet zeker is welke partij(en) er naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is, ligt het mijns inziens op de weg van de wetgever duidelijkheid hieromtrent te scheppen door middel van wetswijziging. In het zesde hoofdstuk van deze scriptie zal ik een concreet wetswijzigingsvoorstel doen.
In het voorgaande heb ik geconstateerd dat de binnen een concern gedetacheerde werknemer met behoud van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten, mee over kan gaan met zijn niet-contractuele werkgever indien hij daar werkzaam is op basis van een arbeidsbetrekking. Nu rest echter de vraag of de Albron-leer ook kan worden toegepast op situaties die zich buiten concernverband afspelen. In de volgende hoofdstukken zal ik dan ook achtereenvolgens bespreken of de Albron-leer toegepast kan worden op enkele groepen binnen de onderneming werkzame personen. In het volgende hoofdstuk zal de uitzendkracht centraal staan.
44 Zie wel Rb. Noord-Holland 22 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11398 en Rb. Noord-Nederland 19
december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4888.
20
3. De positie van de uitzendkracht bij overgang van de
inlenende onderneming
3.1. Inleiding
In de literatuur is men het er vrijwel over eens dat het Albron-arrest niet beperkt is tot de situatie waarin sprake is van intra-concern detachering.46 In dit hoofdstuk zal behandeld worden of uitzendkrachten mee over kunnen gaan met de inlenende onderneming. Voordat ik deze vraag zal uitwerken zal ik eerst uitwijden over de definitie van het begrip
‘uitzendkracht’. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal ik (wederom) kort stilstaan bij het uitzendbegrip naar aanleiding van de beslissing van de Hoge Raad in Albron en
Care4Care.
3.2. De uitzendkracht en de uitzendovereenkomst
Wie vallen er als uitzendkracht aan te merken? Het Nederlandse en het Europese recht lopen op dit punt uiteen.
Artikel 3 lid 1 sub c van de Uitzendrichtlijn47 definieert een uitzendkracht als volgt:
‘een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken’
Een uitzendkracht wordt op grond van de bovenstaande definitie dan ook slechts tijdelijk ter beschikking gesteld aan de inlener.
In het Nederlandse recht wordt geen directe wettelijke definitie gegeven van het begrip ‘uitzendkracht’. Wel staat de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen in artikel 7:690 BW. Daarnaast staat het begrip ‘uitzendwerkgever’ opgenomen in artikel 1, sub i, van de Ontslagregeling. De definities van artikel 7:690 BW en artikel 1, sub, i van de
46 Zwemmer, TRA 2011-4, Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par. 5.3, Knipschild &
van Fennema, ArbeidsRecht 2011/1, Schermerhorn & Van den Hout, ArbeidsRecht 2013/46, Rutgers & Noordoven, Bb 2010,53.
47 Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende
21
Ontslagregeling verschillen echter van elkaar. Zo wordt er in artikel 7:690 BW het volgende vermeld:
‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
De Hoge Raad heeft in het StiPP/Care4Care arrest (Hierna: Care4Care) meer duidelijkheid gegeven over de uitleg van artikel 7:690 BW. Zo oordeelde de Hoge Raad in Care4Care dat de tekst van bovenstaand artikel niet eist dat de arbeid die bij de derde wordt verricht tijdelijk is, noch dat deze een beperkende allocatiefunctie impliceert. Dit betekent dan ook dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst op grond van het nationale recht niet vereist is dat de werkgever vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar brengt.
Artikel 1, sub i, van de Ontslagregeling bepaalt onder meer echter dat de werkgever om als uitzendwerkgever te kunnen worden aangemerkt een allocatiefunctie dient te vervullen. Bovenstaande verschillende definities leiden tot onduidelijkheid over de vraag wie nu een uitzendwerkgever is. Om deze reden zijn er in 2015 Kamervragen gesteld. Staatssecretaris Klijnsma heeft op deze vragen geantwoord dat de definitie zoals gehanteerd in de
Ontslagregeling alleen relevant is voor de toepassing van die regeling en dat het niet ook ziet op de kwalificatie van de uitzendrelatie of de werkingssfeer van uitzendcao’s en de
pensioenregeling uit de uitzendbranche.48 Artikel 7:690 BW dient naar Nederlands recht dan ook leidend te zijn bij de kwalificatie van de uitzendrelatie.
Het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot artikel 7:690 BW in Care4Care heeft tot gevolg dat meerdere vormen van detachering, waaronder ook payrolldetachering, kunnen vallen onder artikel 7:690 BW. Ik zal me in dit hoofdstuk echter beperken tot uitzendkrachten die door het uitzendbureau actief worden geworven en geselecteerd om vervolgens in beginsel tijdelijk ter beschikking te worden gesteld aan de inlenende onderneming.49 In de volgende
paragraaf zal ik uitwerken of deze uitzendkrachten (hierna: de klassieke uitzendkracht) mee
48 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 2798.
49 N.B. In de onderzochte literatuur wordt een uitzendkracht immers geacht tijdelijk tewerkgesteld te worden bij
de inlener door het uitzendbureau dat hem heeft gewerfd en geselecteerd. Bij payrollwerknemers is dit vaak niet het geval. Er wordt in de literatuur dan ook een onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten en
payrollwerknemers. Echter kunnen op grond van de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao ingevolge artikel 1 sub w ook payrollwerknemers onder het begrip ‘uitzendkracht’ vallen.
22
over kunnen gaan met de inlenende onderneming. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de positie van de payrollwerknemer bij overgang van de inlenende onderneming.
3.3. Overgang met de inlener
Zoals ik in het bovenstaande reeds heb vermeld, is men het er in de literatuur over eens dat het Albron-arrest niet slechts betrekking heeft op intra-concern detachering. Zo zijn de schrijvers het erover eens dat de dragende overwegingen van het HvJEU niet alleen zien op detachering binnen concernverband.50Ik sluit me bij de literatuur aan. Bovendien is dit standpunt recent bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland51.
Ondanks dat het Albron-arrest volgens de literatuur en één recente uitspraak ook kan zien op situaties buiten concern, is men er in de literatuur over eens dat de klassieke uitzendkracht niet mee over kan gaan met de inlenende vennootschap. Als belangrijkste argument verwijst men52 naar de door het HvJEU gemaakte analyse in het Jouini-arrest53.
In Jouini stond de vraag centraal of de richtlijn ook van toepassing is op de overgang van werknemers tussen twee uitzendbureaus. Het HvJEU stelde voorop dat een overname om onder de richtlijn te vallen, betrekking moet hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Zo verwijst het begrip economische eenheid naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Niet altijd is het noodzakelijk dat een dergelijke eenheid materiele en immateriële activa van betekenis omvatten. Eén en ander geldt des te meer in het geval van uitzendbureaus. Zo dient bij de overname van uitzendondernemingen rekening te worden gehouden met de specifieke omstandigheden van dergelijke ondernemingen. Het is immers lastig duidelijk de organisatiestructuur bij een uitzendonderneming te bepalen. Het HvJEU overwoog om deze reden dat de specifieke kenmerken van de uitzendonderneming dienden te worden onderzocht. Zo oordeelde het HvJEU dat het voor de activiteit van uitzendbureaus kenmerkend is dat uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan
50 Zwemmer, TRA 2011-4, Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par.5.3, Knipschild &
van Fennema, ArbeidsRecht 2011/1, Schermerhorn & Van den Hout, ArbeidsRecht 2013/46, Rutgers & Noordoven, Bb 2010,53.
51 Rb. Midden-Nederland 12 april 2018, JAR 2018/115
52 Concl. A-G Y. Bot 3 juni 2010, Hv JEU C-242/09 r.o. 44 en 45, Beltzer & Zwemmer, Onderneming en
Financiering 2013-2, par.5.3, Bouwens & Witteveen, TAP 2011-1, par. 7, Waterman, TAO 2017/4 par. 4.1, Schermerhorn & Van den Hout, ArbeidsRecht 2013/46, voetnoot 30.
23
inleners voor het verrichten van diverse taken, al naar gelang van de behoeften en
aanwijzingen van de inlener. Het verrichten van een dergelijke activiteit vereist met name knowhow op het gebied van uitzenden, een op de organisatie van het uitlenen van
werknemers toegesneden administratie en een bestand aan uitzendkrachten die in de onderneming passen en voor de inlener de gewenste werkzaamheden kunnen verrichten. Mijns inziens volgt uit de door het HvJEU genoemde kenmerken van een
uitzendonderneming dat een uitzendonderneming een allocatieve functie dient te vervullen.54 Zo bestaat de knowhow op het uitzenden mijns inziens uit het werven en selecteren van werknemers die passen binnen de ondernemingen van de diverse opdrachtgevers van het uitzendbureau. Bovendien volgt dit tevens uit het feit dat er bij uitzendbureaus een ‘bestand aan uitzendkrachten bestaat die in de onderneming passen en voor de inlener de gewenste werkzaamheden kunnen verrichten’.
Ondanks dat de uitzendkrachten worden opgenomen in de organisatiestructuur van de inlener, oordeelde het HvJEU dat desalniettemin een overgang van de uitzendonderneming kan plaatsvinden. De uitzendkrachten vormen immers een onmisbare factor, zonder welke het verrichten van de economische activiteit van het uitzendbureau per definitie onmogelijk is. De werknemers zijn verbonden aan de door de uitzendonderneming gedreven onderneming en dragen bij aan het bestaan van een economische eenheid binnen die onderneming.
De klassieke uitzendkracht wordt voor de toepassing van de richtlijn in de literatuur geacht werkzaam te zijn in de onderneming van de uitzender, waardoor hij niet ook werkzaam kan zijn in de onderneming van de opdrachtgever en de opdrachtgever niet als niet-contractuele werkgever kan worden aangemerkt.55 Een uitzendkracht kan dan ook slechts overgaan, indien de uitzendonderneming zelf overgaat. Dit laatste wordt tevens expliciet vermeld in de
kamerstukken.56
Bovendien merk ik graag op – in het geval een rechter niet een dergelijke lezing van Jouini zou voorstaan - dat hoe dan ook sprake zou moeten zijn van een arbeidsbetrekking tussen de klassieke uitzendkracht en de inlener. Nu een klassieke uitzendkracht in beginsel slechts tijdelijk ter beschikking wordt gesteld, zal hier in de regel geen sprake van zijn.
54 J.P.H. Zwemmer, annotatie bij Rb. Midden-Nederland 12 april 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1476, JAR
2018/115, Concl. A-G Y. Bot 3 juni 2010, Hv JEU C-242/09 r.o. 44 en 45.
55 Beltzer & Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par. 5.3. en Zwemmer, TRA 2011-4. 56 Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 15.
24
3.4. De verhouding tussen Albron, Care4Care en Jouini
Na lezing van Albron en Care4Care kan de vraag ontstaan hoe deze arresten zich tot het Jouini-arrest verhouden. Zoals hierboven meermaals besproken, heeft de Hoge Raad in navolging van het HvJEU in Albron immers geoordeeld dat de intra-concern gedetacheerde werknemer mee over kan gaan met zijn niet-contractuele werkgever. Ruim drie jaar later heeft de Hoge Raad in Care4Care geoordeeld dat er voor het aannemen van een
uitzendovereenkomst niet vereist is dat de werknemer tijdelijk ter beschikking wordt gesteld en/of dat de uitzendwerkgever een allocatiefunctie vervult. Mijns inziens kan de
personeelsvennootschap in Albron dan ook op grond van artikel 7:690 BW en Care4Care gekwalificeerd worden als uitzendwerkgever.57
Uit Jouini volgt echter dat een uitzendkracht geacht wordt werkzaam te zijn in de
onderneming van het uitzendbureau, waardoor de opdrachtgever niet als niet-contractuele werkgever kan worden gekwalificeerd. Hoe kunnen de werknemers dan toch in Albron met de inlener mee zijn overgegaan?
Het antwoord op deze vraag valt mijns inziens af te leiden uit het verschil tussen het Nederlandse en het Europese uitzendbegrip. Zoals in de eerste paragraaf reeds besproken, gaat het Europese uitzendbegrip ervan uit dat een uitzendkracht ‘tijdelijk’ ter beschikking wordt gesteld van de inlener. Nu de werknemers in Albron permanent ter beschikking zijn gesteld, was er in Albron in Europese context geen sprake van uitzending. Ingevolge de Nederlandse uitzenddefinitie is tijdelijkheid echter geen vereiste. Daarnaast vervulde de uitzendonderneming in Jouini mijns inziens een allocatiefunctie. Ook een allocatiefunctie is niet vereist om onder de Nederlandse uitzenddefinitie te vallen.
Nu de Hoge Raad in Albron geoordeeld heeft dat de permanent tewerkgestelde werknemers mee over konden gaan met de inlener heeft de Hoge Raad het oordeel van het HvJEU in Jouini niet miskend. Wel leidt het verschil in definities in Albron-situaties mijns inziens in eerste instantie tot onduidelijkheid. De wetgever zou deze onduidelijkheid eventueel weg kunnen nemen door bijvoorbeeld in boek 7 titel 10 afdeling 8 van het BW te bepalen dat men in die afdeling uitgaat van het Europese uitzendbegrip.
25
4. De positie van de payrollwerknemer bij overgang
van de inlenende onderneming
4.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal de positie van de payrollwerknemer bij overgang van de inlenende onderneming centraal staan. Voor een juiste uitwerking van deze vraag is het van belang dat eerst wordt stilgestaan bij de definitie en de achtergrond van payrolling. Tot slot zal ik de positie van de permanent gedetacheerde werknemer in een Albron-situatie vergelijken met de positie van de payrollwerknemer om tot beantwoording van de centrale vraag te komen.
4.2. Payrolling: definitie en achtergrond
Payrolling is een gespecialiseerde vorm van dienstverlening en kent meerdere
verschijningsvormen.58 De definitie van payrolling staat vooralsnog59 niet opgenomen in het BW. Wel definieert de ontslagregeling in artikel 1 sub f en sub g de definities van een
‘payrollwerkgever’ en een ‘payrollwerknemer’. In artikel 1 sub f van de Ontslagregeling staat het volgende:
‘payrollwerkgever: de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen;’
Een payrollwerknemer is ingevolge artikel 1 sub g ‘de werknemer als bedoeld in onderdeel f’. Nu in de praktijk meerdere payrollvarianten bestaan, zal ik mij beperken tot de in de praktijk meest voorkomende variant. Ik zal mij in aansluiting op de door mij onderzochte literatuur en de gegeven definitie in de Ontslagregeling, beperken tot de variant waarin de latere inlener de werknemer werft en selecteert en vervolgens voorstelt aan een payrollbedrijf. Het
58 Zie voor een overzicht: van Houte, ArbeidsRecht 2011/36.
59 Zie Wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans, Kamerstukken II 2017/18, 9038. In dit wetsvoorstel staat een
definitie opgenomen van de payrollovereenkomst. Met het wetsvoorstel wordt beoogd deze definitie toe te voegen aan het BW in artikel 7:692 BW.
26
payrollbedrijf sluit in deze variant vervolgens een arbeidsovereenkomst met de werknemer en stelt deze op grond van een opdrachtovereenkomst met de voornoemde inlener permanent en exclusief ter beschikking aan deze laatste.
Na de uitspraak van de Hoge Raad in Care4Care stond het vast dat ook payrollondernemingen kunnen vallen onder de definitie van artikel 7:690 BW. Zo oordeelde de Hoge Raad dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst ingevolge artikel 7:690 BW noch vereist is dat de werknemer tijdelijk ter beschikking wordt gesteld bij de derde, noch dat sprake dient te zijn van een allocatiefunctie. Deze uitleg opent ook de toegang tot het verlichte ontslagregime van artikel 7:691 BW. Het is volgens de Hoge Raad echter aan de wetgever daar eventueel
grenzen aan te stellen.60 De rechter heeft echter nog steeds de mogelijkheid artikel 7:691 BW
zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen.61
Een belangrijk kenmerk van de payrollvariant waartoe ik mij beperk, is dat de payrollonderneming op papier de formele werkgever is, maar dat het materiële
werkgeverschap bij de inlener ligt.62 In de literatuur is door verschillende schrijvers betoogd dat payrolling in feite een constructie is om werkgeversverplichtingen en ontslagbescherming te omzeilen.63 In de ontslagregeling is payrolling overigens wel minder aantrekkelijk gemaakt. Zo dient bij de beëindiging van de overeenkomst tussen de payrollwerkgever en de
opdrachtgever, aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever bepaald te worden of er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van de
payrollwerknemer.64
In de volgende paragraaf zal ik aan de hand van een vergelijking tussen de gedetacheerde werknemers in Albron en de bij de inlener werkzame payrollwerknemers, de vraag
beantwoorden of het aannemelijk is dat ook payrollwerknemers mee over kunnen gaan met de inlenende onderneming. Ook na Care4Care kan onder bepaalde omstandigheden worden geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollwerknemer en de
60 Zie dan ook: Regeerakkoord 2017-2021, p. 23. en Kamerstukken II 2017/18, 34 837, 5. 61 HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, r.o. 3.4.2 en 3.4.3.
62 Hoogeveen, ArbeidsRecht 2015/17 en Zwemmer, TvO 2017/1, par. 6.1.
63 Conclusie A-G G.R.B. van Peursem 15 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:238, r.o. 3.24, Zwemmer 2012, p.
140, Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012/6.
27
inlener.65 Ik zal er in het onderstaande echter vanuit gaan dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de inlener en de payrollwerknemer.66
4.3. Overgang met de inlener?
In het vorige hoofdstuk heb ik reeds vastgesteld dat de uitspraak van het HvJEU zich naar alle waarschijnlijk niet beperkt tot intra-concern gedetacheerde werknemers. Om mee over te kunnen gaan, dient de werknemer werkzaam te zijn binnen de onderneming van de inlener en dient tussen hen een arbeidsbetrekking te bestaan. Tevens heb ik in het tweede hoofdstuk vastgesteld dat in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst van de werknemer van rechtswege overgaat van de contractuele werkgever naar de verkrijger.
In de literatuur gaat men ervan uit dat de payrollwerknemer mee over kan gaan met de inlenende onderneming.67 De situatie waarin een binnen concern gedetacheerde werknemer zich bevindt, is immers erg vergelijkbaar met de situatie van een payrollwerknemer. Zoals ook A-G Bot in zijn conclusie bij Albron al vermeldde, verschilt een typische uitzendonderneming als in Jouini erg van een (personeels)vennootschap als in Albron. Zo heeft een intra-concern permanent gedetacheerde werknemer een vaste verhouding met de personeelsvennootschap die vergelijkbaar is met die welke zou bestaan indien deze de werknemer zelf zou hebben aangeworven.68 Volgens A-G Bot zouden dergelijke
verhoudingen binnen een concern moeten worden begrepen alsof de contractuele werkgever de arbeidsovereenkomsten in feite sluit voor rekening van de werkmaatschappij waar zij tewerk worden gesteld.69 Hetzelfde zou men mijns inziens des te meer kunnen zeggen van de opdrachtgever van een payrollonderneming. Deze werft en selecteert de werknemers immers zelf, waarna de payrollwerkgever de werknemers permanent en exclusief aan deze ter
beschikking stelt. Op deze wijze fungeert de payrollonderneming - net als de personeelsvennootschap in Albron - uitsluitend als juridische werkgever van de
werknemers.70 Een payrollwerknemer wordt volgens Beltzer en Zwemmer dan ook niet geacht werkzaam te zijn in de onderneming van de payrollwerkgever, maar is ingevolge
65 Zie Ktr. Amsterdam 19 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:420, Briejer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk,
2018-59, par. 6, Zwemmer, TvO 2017/1, par. 6.1.
66 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1384.
67 Zwemmer 2012, par. 5.11, Beltzer & Haanappel, ArA 2011-1, par. 7, Bouwens & Witteveen, TAP 2011/1, par.
7, Knipschild & Fennema, ArbeidsRecht 2011/1, p. 3, Kote, NtER 2011-1, p. 20-26.
68 Concl. A-G Y. Bot 3 juni 2010, HvJ EU C-242/09, r.o. 42. 69 Concl. A-G Y. Bot 3 juni 2010, HvJ EU C-242/09, r.o. 46.
28
Albron werkzaam in de onderneming van de niet-contractuele werkgever.71 De ondernemingsactiviteiten van de payrollonderneming bestaan immers slechts uit
administratieve werkgeverstaken en de uitgeleende werknemers zijn niet werkzaam bij die activiteiten. Zij nemen dan ook geen deel aan die onderneming.
Bovendien verricht een dergelijke payrollonderneming verder - anders dan een typische uitzendonderneming - geen ondernemingsactiviteiten, in die zin dat een payrollwerkgever zijn werknemers bij overgang van de onderneming van de inlener bij een andere opdrachtgever te werk kan stellen. Een payrollwerknemer dient mijns inziens dan ook mee over te gaan met de inlener om strijd met de richtlijn te voorkomen. De richtlijn tracht immers de rechten en plichten van werknemers te waarborgen bij overgang van onderneming. Door overgang van rechtswege van de werknemers met de onderneming waar zij permanent tewerkgesteld zijn, blijven zij niet achter in een onderneming of concern waar zij hun werkzaamheden veelal niet meer kunnen uitvoeren en hoeft er geen ontslag plaats te vinden.72 Dit laatste is precies wat de
richtlijn wil bereiken en volgt mijns inziens tevens uit Albron. Nu het tevens de bedoeling van partijen is de payrollwerknemer permanent en exclusief ter
beschikking te stellen van de inlener, is er in de regel sprake van een arbeidsbetrekking, zie hoofdstuk 2.
Tot slot is het bovenstaande in lijn met een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland.73 De kantonrechter te Almere oordeelde in deze zaak dat de werknemer die middels een payrollconstructie bij de inlener was tewerkgesteld, mee over is gegaan bij de overgang van de inlenende onderneming. De kantonrechter oordeelde onder meer dat het Albron-arrest ziet op de overgang van de onderneming van de materiële werkgever en de daar permanent ter beschikking gestelde werknemers. Bovendien volgt uit Albron dat een
werknemer niet per se een arbeidsovereenkomst dient te hebben met de vervreemder, waardoor de inlener in de onderhavige payrollconstructie als vervreemder kon worden aangemerkt. De kantonrechter oordeelde vervolgens dat de ingeleende werknemer bij
overgang van de inlenende onderneming mee overgaat en dezelfde bescherming geniet als de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een overdragende werkgever.
71 Beltzer en Zwemmer, Onderneming en Financiering 2013-2, par. 5.3, Beltzer, ArbeidsRecht 2005/5, p. 3-8 en
Zwemmer 2012, blz.197, Anders: Grapperhaus, OR 2006/7, p. 291/292.
72 Zwemmer 2012, par. 5.10.2 en 5.11.
29
Uit het bovenstaande is gebleken dat zowel uit de literatuur als uit de uitspraak van de kantonrechter Almere valt af te leiden dat het zeer aannemelijk is dat een payrollwerknemer met behoud van zijn arbeidsovereenkomst, mee over kan gaan met de inlenende onderneming bij overgang van diens onderneming.
30
5. De positie van de schijnzelfstandige bij overgang van
de onderneming van de opdrachtgever
5.1. Inleiding
In dit hoofdstuk zal de positie van de schijnzelfstandige bij overgang van de onderneming van de opdrachtgever centraal staan. Om tot beantwoording van deze vraag te komen zal ik eerst in de volgende paragraaf stilstaan bij de definitie en achtergrond van de schijnzelfstandige. In de derde paragraaf zal ik bespreken welke invloed het FNV Kiem arrest van het HvJEU heeft op de positie van de schijnzelfstandige met betrekking tot de richtlijn. Tot slot zal ik
bespreken of de schijnzelfstandige mee over kan gaan met de opdrachtgever.
5.2. De schijnzelfstandige: definitie en achtergrond
In de media en in de politiek is al sinds enkele jaren veel te doen over de positie van zzp’ers. Zo zijn er zzp’ers die erg afhankelijk zijn van hun opdrachtgever en die dan ook niet
beschikken over een sterke onderhandelingspositie. Hierdoor kunnen deze zzp’ers slechts tegen lage tarieven en tegen niet al te gunstige arbeidsvoorwaarden hun diensten verlenen. Dergelijke zzp’ers zijn op papier zelfstandig, maar hebben vanuit juridisch oogpunt bezien mogelijkerwijs een arbeidsovereenkomst. Deze zelfstandigen worden daarom als
schijnzelfstandigen aangemerkt.74
Op 4 december 2014 heeft het HvJEU uitspraak gedaan in de zaak FNV Kiem tegen de Staat der Nederlanden (hierna: FNV Kiem). Hierin heeft het HvJEU zich uitgelaten over het begrip ‘schijnzelfstandige’ in het kader van het mededingingsrecht.75 Het HvJEU oordeelde dat
schijnzelfstandigen dienstverleners zijn wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers. Een dienstverlener kan zijn hoedanigheid van ondernemer verliezen wanneer hij niet
zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij zelf geen financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van de opdrachtgever opgenomen medewerker.76 Anders dan
schijnzelfstandigen bevinden ‘echte ondernemingen’ zich volgens het HvJEU tijdens de duur van de contractuele verhouding niet in een ondergeschiktheidsrelatie en beschikken zij te
74Aanhangsel Handelingen II, 2017/18, 39, Boot, TRA 2016/44, Regeerakkoord 2017-2021, p. 25, Grosheide,
TAO 2014/4, p. 143-146.
75 HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411.
