De onderneming met de minst complexe functie

De Europese Commissie is van mening dat niet SMBV, maar Alki LP de minst complexe entiteit is voor de toepassing van de TNMM. De Europese Commissie stelt dat ook gekeken moet worden naar de functies van de andere partij in de transactie, Alki LP in dit geval.218

Ik ben van mening dat Alki LP niet kan kwalificeren als entiteit met de minst complexe functie, maar dat SMBV de minst complexe functie is. De activiteiten van SMBV zijn overwegend routinematig. De waardecreatie van het Starbucks-concern ligt niet in de functies van SMBV. De winst van een koffiebrander zit niet in het branden van koffie, maar veelal van de blenders, hoog betaalde specialisten en van de inkopers. Bovendien komt de winst bij SMBV-concern vandaan bij productontwikkelaars en de marketeers.219 Deze activiteiten vinden niet plaats in Nederland.220

Alki LP is de partij met in haar bezit de immateriële activa. De OESO-richtlijnen 2010 geven aan dat de vergelijkbaarheidsanalyse bij immateriële activa problemen oplevert vanwege het veelal speciale karakter van immateriële activa.221 Bovendien wordt Alki LP voor de Nederlandse wet gezien als een transparante entiteit die onderdeel is van Starbucks Amerika.222 Ondanks dat de extra activiteiten die SMBV uitvoert naast het koffiebranden de TNMM-analyse moeilijker maakt, ben ik op basis van het bovenstaande van mening dat SMBV terecht is aangemerkt als entiteit met de minst complexe functie.

De redenatie van de Europese Commissie betreffende de TNMM-analyse over de onderneming met de minst complexe functies en de verwijzingen naar de OESO-richtlijnen223 hebben niet allemaal toegevoegde waarde.224 Zo is het niet duidelijk waarom de Europese Commissie verwijst naar de paragrafen 1.21 tot en met 1.23 van de OESO-richtlijnen 1995, aangezien deze bepalingen slechts betrekking hebben op de betekenis van de functievergelijking voor een transactie tussen gelieerde ondernemingen. De verwijzing naar paragraaf 3.43 is wel juist, aangezien in deze bepaling wordt ingegaan op de keuze van de minst complexe entiteit. Deze keuze zal meestal uitkomen op de partij met de minst complexe structuur en bovendien geen waardevolle immateriële activa bezit.225

218 Paragraaf 9.2.3.4, overweging 367

219 Vakstudienieuws (2015). Kabinetsreactie op besluit Europese Commissie inzake Starbucks. V-N 2015/65.5 220 Vakstudienieuws (2015). Kabinetsreactie op besluit Europese Commissie inzake Starbucks. V-N 2015/65.5 221 OECD (2010). OESO-richtlijnen for multinational enterprises and tax administrations 2010.

Paragraaf 6.13

222 Vakstudienieuws (2016). Besluit Europese Commissie inzake Starbucks. V-N 2016/42.3 223 Paragraaf 9.2.3.4, overweging 367

224 Vakstudienieuws (2016). Besluit Europese Commissie inzake Starbucks. V-N 2016/42.3 225 Vakstudienieuws (2016). Besluit Europese Commissie inzake Starbucks. V-N 2016/42.3

42

4.4.10 De winstniveau-indicator

De Europese Commissie is van mening dat SMBV een onjuiste winstniveau-indicator gebruikt heeft bij toepassing van de TNMM. Volgens de Europese Commissie zou niet de exploitatiekosten, maar de verkoop de winstniveau-indicator zijn, vanwege de winstgenererende wederverkoopfunctie van SMBV.226 De Europese Commissie haalt in haar redenatie onder andere een passage aan de OESO-richtlijnen 2010. Hierin wordt gesteld dat bij het gebruik van de TNMM de verkoop of de exploitatiekosten met betrekking tot de distributiefunctie een geschikte basis kunnen zijn,

afhankelijk van de feiten.227

In paragraaf 4.3.4.2.4 is beschreven dat de Europese Commissie op basis van de inkomsten van mening is dat de winstniveau-indicator niet de exploitatiekosten, maar de verkoop moest zijn. Op basis van die cijfers ben ik het met de Europese Commissie eens dat het lijkt dat de

wederverkoopfunctie een aanzienlijk grotere rol speelt dan de koffiebrandactiviteiten. De functie van SMBV lijkt derhalve niet zoals de belastingadviseur van SMBV betoogt de koffiebrand- en productieactiviteiten te zijn, maar de wederverkoop/distributiefunctie. In het algemeen bovendien gesteld worden dat het voor een distributeur logischer is om de winst af te zetten tegen de omzet als winstniveau-indicator. Voor een producent is het logischer de winst af te zetten tegen de totale kosten als winstniveau-indicator.228

Door de exploitatiekosten als winstniveau-indicator te gebruiken, wordt de winst die gegeneerd wordt met de wederverkoopfunctie verschoven aan Alki LP. Echter, Alki LP heeft niet genoeg operationele capaciteit om actieve winst uit wederverkoop te genereren.229

Op basis van het bovenstaande ben ik het met de Europese Commissie eens dat in de APA ten onrechte de exploitatiekosten als winstniveau-indicator is toegepast. Ik deel de mening van de Europese Commissie dat de verkoop geschikter lijkt om als winstniveau-indicator toe te passen. Omdat door toepassing van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator SMBV een lager bedrag aan vennootschapsbelasting verschuldigd was, is sprake van een selectief voordeel en derhalve van staatssteun.230

226 Paragraaf 9.2.3.5, overweging 391 227 Paragraaf 9.2.3.5, overweging 387

228 Van Egdom (2014). Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational. Derde (herziene) druk. Kluwer. p. 95

229 Paragraaf 9.2.3.5.b, overweging 389 230 Paragraaf 9.2.3.5.c, overweging 400

43

4.5 Deelconclusie

In dit hoofdstuk is een antwoord gezocht op de volgende vraag: Heeft de Europese Commissie

inzake Starbucks Manufacturing B.V. een juiste beslissing gemaakt? In de tweede paragraaf is een

beeld geschetst van de APA die de Belastingdienst met SMBV heeft gesloten. In de derde paragraaf is beschreven wat de Europese Commissie vindt van de APA. In de vierde paragraaf is beoordeeld in hoeverre de Europese Commissie een juiste beslissing heeft gemaakt.

Gebleken is dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat het voordeel van de staat afkomstig is en met staatsmiddelen is bekostigd. Bovendien is ook niet weerlegd dat de mededinging dreigde te worden vervalst en het handelsverkeer ongunstig is beïnvloed. De discussie ziet met name op de vraag of een selectief voordeel is verleend.

Het referentiestelsel wordt gevormd door artikel 8b Wet VPB en het Verrekenprijsbesluit. Dat hierdoor een kunstmatig onderscheid wordt gemaakt, wordt gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het stelsel en is derhalve niet selectief.

De Europese Commissie hanteert een arm's-lengthbeginsel dat afwijkt van het arm's-lengthbeginsel dat de OESO hanteert. Gesteld is dat er geen Unierechtelijk

arm's-lengthbeginsel bestaat en dat ook niet duidelijk is wat dit in zou houden. Als gevolg van het Europese arm's-lengthbeginsel is de Europese Commissie van mening dat niet de TNMM maar de CUP-methode gebruikt had moeten worden. Volgens de Nederlandse wetgeving mag er echter geen specifieke methode worden voorgeschreven.

De hoogte van de royalty en van de inkoopprijs van de groene bonen zou volgens de Europese Commissie niet voldoen aan het arm's-lengthbeginsel. In haar redenatie maakt de Europese Commissie een foute vergelijking. De derden waarmee vergeleken wordt, betalen geen royalty omdat zij hun product terugleveren aan de opdrachtgever, wat in het geval van SMBV niet gebeurt. SMBV levert de producten door aan de winkels. Bovendien is de hoogte van de

inkoopprijs van de groene bonen niet relevant voor de belastbare winst in Nederland, omdat deze kosten niet verwerkt zitten in de winstniveau-indicator exploitatiekosten.

Geconcludeerd is dat de Europese Commissie onjuist is met haar standpunt dat SMBV ten onrechte de onderneming met de minst complexe functie is. SMBV is wel degelijk de onderneming met de minst complexe functies, aangezien Alki LP immateriële activa in bezit heeft. Dit

bemoeilijkt de vergelijking, waardoor Alki LP niet de onderneming met de minst complexe functie kan zijn.

Als laatste is onderzocht of de winstniveau-indicator die in de APA is afgesproken juist is. Ik heb geconcludeerd dat in de APA ten onrechte wordt uitgegaan van de exploitatiekosten als

44 geconcludeerd omdat het op basis van de inkomsten lijkt dat de wederverkoopfunctie van SMBV belangrijker is dan de koffiebrandactiviteiten. Doordat in de APA een verkeerde

nettowinst-indicator is toegepast, wordt er een selectief voordeel aan SMBV verleend. Derhalve is sprake van staatssteun.

De hoofdvraag of de Europese Commissie een juiste beslissing heeft gemaakt inzake SMBV kan naar mijn mening bevestigend worden beantwoord. De Europese Commissie heeft wel

geconstateerd dat Nederland doorgaans werkt met een grondige analyse en dat zij niet verwacht systematische fouten aan te treffen. Bij de redenatie van de Europese Commissie inzake het besluit bij SMBV gaat wel een en ander fout. Op de meeste punten heeft de Europese Commissie geen gelijk. Echter ben ik wel tot de conclusie gekomen dat er in de Starbucks-casus sprake is van staatssteun, omdat er in de APA een verkeerde winstniveau-indicator wordt toegepast. Dit leidt tot een lager te betalen bedrag vennootschapsbelasting en derhalve tot een selectief voordeel.

45

5. Transparantie

5

.1 Inleiding

In hoofdstuk 4 is beschreven dat Nederland een selectief voordeel heeft verleend aan SMBV, waardoor sprake is van staatssteun op grond van artikel 107 VWEU. Het gevolg van de beslissing van de Europese Commissie en bovenstaande conclusie is onduidelijkheid en rechtsonzekerheid over de toe te passen transfer pricing-regelgeving. De Staatssecretaris van Financiën stelt dat bij de Belastingdienst niet duidelijk is welke transfer pricing-regelgeving op welke manier toegepast dient te worden.231 Bovendien willen bedrijven volgens hem ook duidelijkheid over de toepassing van de regelgeving met betrekking tot APA's. Dit is de reden dat Nederland in beroep gaat tegen het oordeel van de Europese Commissie.

Tegelijkertijd komen zowel de Europese Commissie als de OESO met regelgeving om de transparantie van de APA-praktijk te vergroten. Dit willen zij doen door de betrokken landen onderling automatisch gegevens te laten uitwisselen over APA's.232233 In dit hoofdstuk staat de volgende vraag centraal: Wat is de invloed van meer transparantie op de kans van staatssteun bij

advance pricing agreements?

Om de centrale vraag te beantwoorden wordt in de tweede paragraaf beschreven welke regelgeving met betrekking tot transparantie van APA's wordt ingevoerd door de Europese

Commissie en door de OESO. Bovendien wordt ingegaan op het transparantiebeleid van België op het gebied van APA's. In de derde paragraaf wordt onderzocht in hoeverre deze

transparantiemaatregelen invloed hebben op de kans dat er staatssteun is bij APA's.