Advance pricing agreements met (verboden) staatssteun

Volgens de Staatssecretaris van Financiën dienen ook uitgewisseld te worden APA's die reeds als (verboden) staatssteun worden aangemerkt.258 Alle APA's vallen volgens de Staatssecretaris van Financiën onder de Europese Richtlijn.

Breuer, Boer en Douma259 zijn het niet met de Staatssecretaris van Financiën eens. Door de brede formulering van de definitie van tax rulings, vallen veel soorten tax rulings onder de

verplichte uitwisseling, maar belangrijk is op te merken dat het moet gaan om tax rulings en APA's waarop de belastingplichtige zich moet kunnen beroepen.260 In het geval dat een APA (verboden) staatssteun behelst, kan juridisch gezien geen vertrouwen worden ontleend aan de APA en kan de belastingplichtige zich niet op de APA beroepen. Derhalve vallen deze APA's niet onder de verplichte automatische of spontane uitwisseling van APA's.261

Ondanks dat het lijkt alsof hiermee een maas in de Richtlijn zit, is het wel verplicht om de APA met mogelijke staatssteun aan te melden bij de Europese Commissie. Binnen twee maanden na aanmelding van de mogelijke staatssteun publiceert de Europese Commissie haar bevinding of sprake is van geen steun, verenigbare steun of dat zij een formele onderzoeksprocedure instelt. Door deze publicatie wordt alsnog de gewenste transparantie verkregen en ontstaat een sluitend

systeem.262

256 Europese Commissie. Fact sheet – Combatting corporate tax avoidance: Commission presents Tax Transparency. 18 maart 2015, antwoord op vraag 2.13

257 Slot Webcommerce bv. Encyclo.nl: sociale controle. Geraadpleegd op 20 januari 2017.

258 Staatssecretaris van Financiën. Beantwoording van VSO automatische uitwisseling van rulings. AFP/2016/521, 3 juni 2016

259 Breuer, A.C., Boer, J.P. & Douma, S.C.W. (2016). Uitwisseling van tax rulings. WFR 2016/50 260 Gewijzigde Richtlijn 2011/16/EU, artikel 3 punt 14 sub b en artikel 3 punt 15 sub b

261 Breuer, A.C., Boer, J.P. & Douma, S.C.W. (2016). Uitwisseling van tax rulings. WFR 2016/50 262 Breuer, A.C., Boer, J.P. & Douma, S.C.W. (2016). Uitwisseling van tax rulings. WFR 2016/50

50

5.3.2 Openbare publicatie advance pricing agreements

In de literatuur wordt ook gesproken over het openbaar maken van APA's, zoals in België wordt gedaan. Volgens Gunn is het voordeel hiervan dat externe partijen beter de mogelijkheid hebben om de APA's te controleren. Bovendien kan het openbaar publiceren waardevol zijn voor de fiscale rechtswetenschap en ontwikkelingen in de vakliteratuur.263 Net zoals in de rechtspraak gebeurt, kunnen de APA's worden onderzocht en besproken. En indien uit de vakliteratuur komt dat een APA wellicht niet voldoet aan de Europese staatssteunwetgeving, kan hier nader onderzoek naar worden gedaan. De Belastingdienst en de belastingplichtige kunnen dan de APA alsnog aanpassen om te voorkomen dat er een groot bedrag aan verboden staatssteun wordt verleend.

Luja264 is geen voorstander van het openbaar publiceren van APA's. Hij stelt dat hierdoor onnodig bedrijfsgevoelige gegevens openbaar worden. De Staatssecretaris van Financiën is niet bereid om de vertrouwelijkheid van de APA's op te geven en is tegenstander van het openbaar maken van APA's. Volgens hem zijn er andere manieren op de kwaliteit van de APA's te controleren.265

Het openbaar publiceren van APA's heeft zowel voor- als nadelen. Hoewel ik het met Gunn eens ben dat de aandacht in de vakliteratuur kan leiden tot vroegtijdige opsporing van staatssteun en dat hierdoor de gevolgen beperkt kunnen worden, is het geen garantie dat er geen staatssteun meer wordt verleend. Een goed voorbeeld hiervan is de Belgische belastingregeling voor overwinst. Door deze belastingregeling betaalden sommige ondernemingen minder belasting in België door gebruik te maken van tax rulings. Ook in deze casus was de Europese Commissie van mening dat aan deze ondernemingen een selectief voordeel was verleend.266 Wel kan bij het openbaar publiceren de theorie van de sociale controle ook een rol spelen.

5.4 Deelconclusie

De vraag die centraal stond in dit hoofdstuk is: Wat is de invloed van meer transparantie op de kans

van staatssteun bij advance pricing agreements? In de tweede paragraaf is kort uiteengezet welke

vormen van transparantie zijn voorgesteld en welke in deze paragraaf zijn onderzocht. De derde paragraaf ging in op de invloed die deze transparantiemaatregelen op de praktijk kunnen hebben.

Ten eerste hebben de Europese Commissie en de OESO voorgesteld om de lidstaten

respectievelijk OESO-landen onderling APA's te laten uitwisselen. Het aangenomen voorstel van de

263 Gunn, A.F. (2015). Tax Rulings openbaar? Ja, graag! NTFR 2015/1631

264 Luja, R. (2015). Fiscale rulings en staatssteun. Tussen zekerheid en belastingontwijking. NJB 2015/678 265 Tweede Kamer. 42e vergadering op donderdag 19 januari 2017 inzake belastingontwijking

266 Europese Commissie. Persbericht: Staatssteun: de Commissie besluit dat de Belgische belastingregeling voor overwinst onwettig is; ongeveer 700 miljoen EUR moet worden teruggevorderd van 35 multinationals, 11 januari 2016

51 Europese Commissie heeft als norm om 'verplicht automatisch' APA's uit te wisselen. De OESO heeft als criterium voor het uitwisselen gekozen voor 'verplichte spontane' uitwisseling van APA's. Hierdoor hebben landen bij de OESO een beoordelingsmarge in hoeverre zij denken dat de APA's relevant zijn voor andere landen. Deze beoordelingsmarge hebben Europese lidstaten niet.

Geconcludeerd is dat de Europese Commissie de beperkte informatie die zij over de APA's ontvangt alleen mag gebruiken voor het monitoren en evalueren van het uitwisselingsproces. Zij mag deze informatie niet gebruiken voor haar staatssteunonderzoeken. Bovendien is de bedoeling van de Europese Commissie dat door het uitwisselen van de APA's sociale controle ontstaan waardoor lidstaten en belastingplichtigen geen APA's met een selectieve bevoordeling meer

afsluiten. Andere lidstaten kunnen deze APA's immers controleren. Als laatste is geconcludeerd dat wanneer reeds bekend is dat een APA staatssteun behelst, deze niet meer uitgewisseld hoeft te worden. In die situatie kan de belastingplichtige zich niet meer beroepen op de APA. Wel wordt de transparantie verkregen door aanmelding van de mogelijke staatssteun bij de Europese Commissie. De Europese Commissie publiceert haar beslissing waardoor andere lidstaten ook op de hoogte zijn van deze APA.

Ten tweede is voorgesteld om APA's openbaar te publiceren zoals België doet. Het voordeel hiervan is dat de vakliteratuur vroegtijdig staatssteun kan signaleren en de gevolgen hiervan relatief beperkt blijven. Toch zijn er tegenstanders die stellen dat hierdoor onnodig bedrijfsgevoelige informatie op straat komt te liggen. Het openbaar publiceren van APA's is ook geen garantie dat er geen staatssteun meer wordt verleend. De Europese Commissie is ook van mening dat ook de Belgische belastingregeling voor overwinst verboden staatssteun is.

De transparantiemaatregelen kunnen wel leiden tot een kleinere kans dat sprake is van staatssteun. Voornamelijk door de sociale controle die de Europese Commissie voorziet in de uitwisseling van APA's. Het openbaar publiceren van APA's kan door de sociale controle ook als gevolg hebben dat de kans op staatssteun verkleind. Wanneer de vakliteratuur staatssteun bij een openbaar gepubliceerde APA opspoort, dient deze alsnog bij de Europese Commissie te worden aangemeld als staatssteun. Wel kunnen de gevolgen beperkt worden door vroegtijdige signalering.

52

6 Conclusie

In dit literatuuronderzoek stond de volgende vraag centraal: Moet de Nederlandse APA-praktijk

worden aangepast om de kans op verboden staatssteun bij APA's te verkleinen? Zo ja, kan een transparantere APA-praktijk hieraan bijdragen? Dit is onderzocht door middel van vier deelvragen.

In de eerste paragraaf worden de deelvragen beantwoord. In de tweede paragraaf wordt een antwoord op de centrale vraag geformuleerd.