De invloed van Europese uitspraken op Nederlandse jurisprudentie

Hoewel de Europese vereisten van een mededeling aan het publiek pas sinds kort direct toegepast worden in zaken betreffende links, kwamen de Nederlandse jurisprudentiële regels omtrent de simple en deeplinks in grote lijnen overeen met de huidig ingezette Europese lijn. Over het algemeen werd aangenomen dat een links geen openbaarmakingshandeling opleverden. Ofschoon het een enkele keer in de lagere rechtspraak voorkwam dat een link wel een openbaarmakingshandeling opleverde, werden deze beslissingen in hoger beroep vernietigd.171 Hoewel een hyperlink niet beschouwd werd als een openbaarmakingshandeling, kon deze wel als een onrechtmatig daad gekwalificeerd worden.172 De vraag is of deze lijn voortgezet mag blijven worden na de beslissing van het HvJEU dat het lidstaten niet vrijstaat auteursrechthebbenden een ruimere bescherming te bieden dan de Auteursrechtrichtlijn geeft. Aangezien de hyperlink wordt beschouwd als een mededelingshandeling, valt het onder de maximumharmonisatie van de richtlijn.

171 _{Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980, LJN: BO3980 (FTD/Eyeworks) en} Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, IEF 13254 (GeenStijl/Sanoma).

172 _{Bijv. Hof Amsterdam 15 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX7579, NJF 2006, 427 (Brein/Techno}

Design), Rb. Utrecht 26 augustus 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008, LJN: BJ6008 (Mininova), Hof

Amsterdam 15 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8420, LJN: BY8420 (A/Noordhoff c.s.) en Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, IEF 13254 (GeenStijl/Sanoma).

38 Ten aanzien van de embedded link en de daarbij horende Nederlandse jurisprudentiële regels geldt dat deze na de uitspraak inzake BestWater aangepast dienen te worden. Hoewel een embedded link over het algemeen werd beschouwd als een openbaarmakingshandeling, bepaalt het HvJEU anders.173 Het embedden van een reeds voor publiek toegankelijk gemaakt werk levert geen

openbaarmakinghandeling op. Voorwaarden hiervoor zijn dat de content reeds met toestemming van de auteursrechthebbende openbaar gemaakt is, er geen sprake is van een andere technische wijze en er geen nieuw publiek bereikt wordt.

Het is echter niet duidelijk wat de consequenties zijn van het linken naar onrechtmatig

openbaarmaking gemaakt materiaal. Aangezien het HvJEU in de beschikking inzake Bestwater ervan uitgaat dat het werk met toestemming van de rechthouder openbaar is gemaakt, kan men mijn inziens niet concluderen dat embedden naar onrechtmatig materiaal niet beschouwd kan worden als een mededeling aan het publiek. In beginsel bepaalt het HvJEU dat er met name geen sprake is van een openbaarmakinghandeling indien het werk openbaar werd gemaakt met de toestemming van de auteursrechthebbenden.174 Wellicht dat het linken naar onrechtmatig materiaal wel beschouwd wordt als een openbaarmakingshandeling. Verduidelijking door het HvJEU is dus vereist zodat verschillen in de nationale rechtspraak voorkomen kan worden.

De invloed van de Europese ingezette lijn is reeds terug te zien in de Nederlandse rechtspraak. Zo werd Svensson in een zaak betreffende het beschikbaarstellen van en het linken naar beeldverslagen van sportwedstrijden op een website door ongeautoriseerde derden genoemd in de oordeelsvorming van de rechtbank.175 Hoewel Svensson in de huidige zaak, volgens het oordeel van de rechtbank, niet van toepassing was omdat er sprake was van een andere technische wijze, is het positief te noemen dat de lagere rechters de Europese rechtspraak omtrent hyperlinks reeds bij hun beoordeling betrekken. In casu besliste de rechtbank dat linken naar de wedstrijden, die zonder toestemming van de

rechthebbenden op het internet zijn openbaargemaakt, een openbaarmakingshandeling opleverde. Er was sprake van een actieve interventie door de linker en hiermee werd een nieuw publiek bereikt. Het bij de oorspronkelijke openbaarmaking in aanmerking genomen publiek bestond uit de kijkers van de omroeporganisaties waaraan de auteursrechthebbenden toestemming hebben gegeven om de

wedstrijden uit te zenden. Door de interventie van de linker werd er een nieuw publiek bereikt, namelijk alle bezoekers van de website van gedaagde oftewel alle mogelijke internetgebruikers.176 Tevens bepaalt de rechtbank dat door het linken naar de wedstrijden beperkende toegangsmaatregelen,

173

HvJ EU 21 oktober 2014, ECLI:EU:C:2014:2315, C-348/13 (BestWater International), r.o. 19. 174 _{Idem, r.o. 16.}

175 _{Rb. Limburg 26 maart 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:2781, IEPT 20140326 (Premier League/MyP2P), r.o.} 4.22 en 4.23.

39 zoals registratie, abonnee worden of betalen, worden omzeild.177 Opvallend is de verwerping van het argument dat niet de linker openbaar maakt, maar degene die de wedstrijden op internet plaatst. De rechtbank bepaalt dat door de wijze waarop naar het materiaal gelinkt wordt, namelijk in een venster waarbij een groot deel van de website van de linker zichtbaar blijft, ervoor zorgt dat het werk in zijn website wordt gepresenteerd en dus dat hij degene is die het werk openbaar maakt.178 Mijn inziens is deze conclusie na de beschikking inzake BestWater niet meer houdbaar. De wijze waarop het werk gepresenteerd wordt is voor de kwalificatie van een mededeling aan het publiek niet meer van belang. Echter is de algehele beslissing van de rechtbank, ten aanzien van de doelstellingen van

rechtszekerheid en een hoog beschermingsniveau voor auteursrechthebbenden, toe te juichen.

Tevens is het geschil inzake GeenStijl en Sanoma in behandeling bij de Hoge Raad. In het advies van de Advocaat Generaal van Peursem wordt de onduidelijkheid betreffende linken naar onrechtmatig materiaal onderstreept. Van Peursem is van mening dat het HvJEU hierover geen uitsluitsel heeft gegeven aangezien het bij de beantwoording van de prejudiciële vragen uitging van het uitgangspunt dat er sprake was van links naar met toestemming van de rechthouder openbaargemaakte content.179 Het stellen van prejudiciële vragen is daarom volgens hem noodzakelijk voordat de zaak in

behandeling kan worden genomen. Ten aanzien van de juridische kwalificatie van het linken naar onrechtmatig materiaal adviseert hij het volgende: “hyperlinken naar illegale content vormt geen

mededeling aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn, maar mogelijk wel onrechtmatig handelen naar nationaal recht. Het is onwenselijk en ook niet nodig deze leer naar dit terrein door te trekken met mogelijk vergaand ongewenste gevolgen voor het functioneren van het internetverkeer, omdat maatschappelijk ongewenst handelen in de context van linken naar illegale content kan worden tegengegaan met het maatwerkvangnet van bescherming uit hoofde van onrechtmatige daad, zoals betrekkelijk gevestigde rechtspraak tot nu toe ook laat zien.”180

Hoewel het stellen van prejudiciële vragen mijn inziens de rechtszekerheid ten goede zal komen, is de conclusie van Van Peursem ten aanzien van de juridische kwalificatie van het linken naar

onrechtmatige content onwenselijk. Indien deze links moeten worden gereguleerd door het

aansprakelijkheidsrecht, zal dit bijdragen aan meer rechtsonzekerheid en minder bescherming voor auteursrechthebbenden. Deze beschikbaarstellinghandelingen worden dan immers niet door het geharmoniseerde openbaarmakingsrecht gereguleerd, maar door een rechtsgebied wat verschilt per lidstaat. Dit staats haaks op de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn en bewerkstelligt dat er een grote discrepantie kan ontstaan ten aanzien van de rechten van auteursrechthebbende op het internet. Het zou daarom verstandig zijn als de Hoge Raad het advies van Van Peursem zou opvolgen en de materie zou voorleggen aan het HvJEU.

177 _{Idem, r.o. 4.23}

178 _{Idem, r.o. 2.24.} 179

Van Peursem 2015, p. 40-45; r.o. 2.3.23 – 2.3.25 en 2.3.27 – 2.3.29. 180 _{Idem, p. 49; r.o. 2.3.38.}

40 5.2.2 De invloed van Europese uitspraken op Duitse jurisprudentie

De beslissing inzake Svensson heeft geen vergaande gevolgen gehad voor de bestaande Duitse rechtspraak. Het linken naar rechtmatig openbaargemaakte werken werd reeds beschouwd als een handeling waarvoor de toestemming van de auteursrechthebbende niet vereist was. Het omzeilen van technische maatregelen verandert dit. Hoewel de beslissing inzake BestWater weinig omvattend is en sterk leunt op Svensson, is wel verduidelijkt dat het onderscheid tussen simple, deep, framed en embedded links irrelevant is voor de mededelingskwalificatie. Dit in tegenstelling tot het oordeel van het BGH. In Duitsland zullen ook de embedded en framed links niet beschouwd mogen worden als een openbaarmakingshandeling, tenzij er sprake is van een andere technische wijze of indien een nieuw publiek wordt bereikt, bijvoorbeeld door het omzeilen van technische maatregelen .181