1
De auteursrechtelijke
status van links
Universiteit van Amsterdam
Instituut voor Informatierecht
Scriptie Master Informatierecht
28 januari 2015
Chantal van Dam
5933196
2 Inhoudsopgave 1. Inleiding 3 1.1 Achtergrond en problematiek 3 1.2 Opbouw en onderzoeksvraag 4 2. Auteursrechtelijke bescherming 5 2.1 Wettelijk kader 5
2.2 Het object van bescherming 6
2.3 De exclusieve rechten 7
2.3.1 Openbaarmaken 8
2.3.2 Vereisten voor een mededeling aan het publiek 9
3. Nationale rechtspraak voor Svensson en BestWater 11
3.1 Nederlandse rechtspraak 11 3.2 Duitse rechtspraak 14 3.3 Britse rechtspraak 14 4. Svensson 17 4.1 Feiten 17 4.2 Beslissing 18 4.3 Analyse Svensson 20
4.3.1 Verdeeldheid ten aanzien van de toepassing van de
mededeling aan het publiek 20
4.3.2 Analyse beslissing 23
5. De invloed van Svensson op rechtspraak 26
5.1 Europese rechtspraak 26
5.1.1.1 BestWater International 26
5.1.1.2 Beschikking BestWater 27
5.1.1.3 Analyse beschikking BestWater 28
5.1.2 C more entertainment 34
5.2 Nationale rechtspraak 37
5.2.1 De invloed van Europese uitspraken op Nederlandse jurisprudentie 37 5.2.2 De invloed van Europese uitspraken op Duitse jurisprudentie 40 5.2.3 De invloed van Europese uitspraken op Britse jurisprudentie 40
6. Conclusie 41
Literatuurlijst 44
3
1. Inleiding
1.1 Achtergrond en problematiek
“Art feeds the soul. But who feeds the artist?” – Neelie Kroes, 19 november 2011.
In onze huidige informatiesamenleving is het internet van essentieel belang voor de vrije stroom van informatie. Het internet biedt gebruikers de mogelijkheid om op relatief goedkope en eenvoudige wijze informatie met anderen te delen en te ontvangen. Ook voor auteursrechthebbenden is gebleken dat het internet een ideaal middel is om hun creaties met de hele wereld te delen en verdere
naamsbekendheid te creëren. Hoewel de voordelen van het verspreiden van werken via het wereldwijde web evident zijn, kleven er ook nadelen aan. Het gevolg van de digitalisering in onze samenleving zorgt ervoor dat de rechten van de auteursrechthebbenden op gespannen voet staan met de rechten van de internetgebruikers. In beginsel hebben auteurs het recht om ongeautoriseerd gebruik van hun werken door anderen tegen te gaan.1 Dit staat haaks op de huidige praktijk waarbij
internetgebruikers beschermde werken uploaden, downloaden en hier naar linken, op rechtmatige dan wel onrechtmatige wijze. Het fenomeen linken wordt beschouwd als een essentieel kenmerk van het internet. Middels het linken naar websites, artikelen en bestanden wordt immers een ongelimiteerde hoeveelheid informatie toegankelijk gemaakt voor internetgebruikers. Dit geschiedt op verschillende wijzen.
Zo is het mogelijk de internetgebruiker te verwijzen naar de hoofdpagina van een website door middel van een simple link. Het is echter ook mogelijk om deze gebruiker direct te verwijzen naar een
bepaalde pagina of artikel binnen een website middels een deep link. Tevens kan men een bepaalde webpagina binnen de eigen website laten verschijnen middels een framed link zonder dat de gebruiker doorverwezen wordt naar de website waar de content zich daadwerkelijk bevindt. Een afspeelbaar werk kan in het kader van de eigen website van de linker geplaatst worden door middel van een
embedded link.2
Hoewel linken fundamenteel is voor de werking van het internet, bestaat er geen algemeen recht op het aanleggen van hyperlinks. Het recht op de vrijheid van meningsuiting en het recht om informatie te ontvangen moeten worden afgewogen tegen andere rechten, zoals het auteursrecht.3
Ten aanzien van het linken naar openbaargemaakte content was lange tijd onduidelijk of hier sprake was van een openbaarmakingshandeling. In beginsel is het aan de auteursrechthebbende om te bepalen
1 Artikel 3 en 4 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10) en artikel 12 en 13 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
2
Tsoutsanis 2014, p. 497 en Deveci 2011, p. 465 – 467. 3 Headdon 2014, p. 662.
4 of en hoe zijn werk openbaar wordt gemaakt en anderen dienen zijn toestemming te verkrijgen
alvorens het werk ter beschikking van het publiek te stellen. Naar aanleiding van de onduidelijkheid omtrent de auteursrechtelijke status van links in de Europese Unie en de daarmee gepaard gaande verschillen in nationale rechtspraak, hebben meerdere lidstaten het noodzakelijk geacht het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) hierover prejudiciële vragen te stellen. De eerste zaak waarin het HvJEU beoogd heeft meer duidelijkheid te verschaffen is de Svensson zaak4 waarin de deeplink naar rechtmatig openbaargemaakt werken ter discussie stond. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie heeft het HvJEU tevens een beschikking gegeven inzake BestWater5 waarin de vraag of
de embedded link een openbaarmakingshandeling oplevert, centraal stond. Nog aanhangig is de C more zaak6 waar het linken naar technisch afgeschermde werken beoordeeld moet worden. Door deze nieuwe Europese rechtspraak is duidelijk geworden dat het HvJEU zijn vaste jurisprudentiële vereisten betreffende de mededeling aan het publiek tevens toepasselijk heeft geacht op het linken naar
auteursrechtelijk beschermd materiaal.
1.2 Opbouw en onderzoeksvraag
In deze scriptie zal onderzocht worden of de vereisten voor de kwalificatie van de
mededelingshandeling geschikt zijn om het fenomeen van het online linken te reguleren. Daartoe zal eerst in hoofdstuk 2de auteursrechtelijke bescherming beschreven worden, waarbij de nadruk ligt op het openbaarmakingsrecht van de auteursrechthebbenden. In hoofdstuk 3 zal nationale rechtspraak ten aanzien van de juridische kwalificatie van links, zoals deze was voor de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie, worden behandeld. In hoofdstuk 4 zal de uitspraak inzake
Svensson besproken en geanalyseerd worden waarbij wordt stilgestaan bij de verdeeldheid omtrent de toepassing van het mededelingsrecht op het fenomeen linken. Vervolgens zal in hoofdstuk 5 bekeken worden wat de invloed van de uitspraken inzake Svensson zal zijn voor toekomstige Europese en nationale rechtspraak. Hierbij wordt tevens de beschikking inzake BestWater besproken en
geanalyseerd. Ten slotte zal in hoofdstuk 6 het onderzoek kort worden samengevat en zal er antwoord gegeven worden op de hoofdvraag:
Zijn de Europeesrechtelijke criteria voor een openbaarmakingshandeling geschikt om het online linken naar informatie te reguleren?
4 HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, C-466/12 (Svensson and others/Retriever Sverige AB). 5
HvJ EU 21 oktober 2014, ECLI:EU:C:2014:2315, C-348/13 (BestWater) 6 HvJ EU 22 mei 2013, C-279/13 (C More entertainment/Sandberg), aanhangig.
5 2. Auteursrechtelijke bescherming
2.1 Wettelijk kader
Met het doel om internationale verplichtingen7 op het gebied van het auteursrecht na te komen en intellectuele eigendom op Europees niveau betere bescherming te bieden werd het noodzakelijk geacht een Europese richtlijn te ontwikkelen. De belangrijkste richtlijn betreffende het auteursrecht is de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn).8 Gedreven door de doelstellingen van de verbetering van de interne markt, de harmonisatie van al reeds bestaande wetgeving en bevordering van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in Europa, zorgt de richtlijn voor meer rechtszekerheid en een hogere bescherming van intellectuele eigendomsrechten.9 Om een ruime bescherming te kunnen bieden die recht doet aan de eisen van huidige informatiemaatschappij en de verschillen tussen nationale rechtsstelsel te kunnen doen opheffen ter bevordering van de interne markt werd volledige harmonisatie noodzakelijk geacht.10 Daarbij wordt beoogd een evenwicht te bereiken tussen de belangen van de auteursrechthebbenden en de gebruikers van de informatiemaatschappij.11
De verzekering en uitleg van de Europese rechten is in handen van het HvJEU.12 De harmonisatie van wetgeving en de uitleg van rechtsbegrippen door het HvJEU heeft tot gevolg dat nationale wetgeving en jurisprudentie, indien nodig, moeten worden aangepast of zelfs terzijde moeten worden gesteld. De inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn heeft geresulteerd in enkele wijzigingen in de
Nederlandse auteurswet.13 Daarbij heeft de rechtspraak van het HvJEU de Nederlandse jurisprudentiële vereisten aangevuld of zelfs vervangen.
De voor Nederland geldende regels omtrent het auteursrecht zijn vastgelegd in de Auteurswet14 en verzekeren de internationale minimumbescherming.15 Een van de doelstellingen van het auteursrecht is om een maker van een werk in staat te stellen profijt te maken van zijn inspanningen en zijn werk te kunnen beschermen tegen ongeautoriseerd gebruik door anderen. Het vereist dat voor iedere
openbaarmaking of verveelvoudiging van de creatie van de rechthebbende, bijvoorbeeld het uitzenden
7 Zo is de Auteursrechtrichtlijn gebaseerd op meerdere internationale verdragen zoals de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, Universele Auteursrecht Conventie zoals herzien op 2 juli 1971, Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 1 januari 1995 en Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht 1996. 8 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
9 Idem, overwegingen 1-6 van de Considerans.
10 Idem, overweging 20 van de Considerans, Rosati 2014, p. 587 en Geerts 2013, 55. 11 Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, p. 7. (MvT).
12
Artikel 19 Verdrag betreffende de Europese Unie. 13 Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, p. 3. (MvT).
14 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. 15
Kamerstukken II 1980/81, 16740, nr. 3, p. 1. (MvT) en Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886.
6 van een film op televisie of het verfilmen van een boek, zijn toestemming dient te worden verkregen. Door hieraan een financiële compensatie te koppelen, is de auteursrechthebbende in staat voordeel te halen uit zijn werk. Daarbij dient het auteursrecht een hoger doel doordat het de ontwikkeling van creativiteit aanmoedigt. De gehele samenleving is er bij gebaat als mensen beschermd, gestimuleerd en beloond worden voor hun creatieve bijdragen.16
Onder de Auteurswet gelden er geen formele eisen voor het ontstaan van een auteursrecht. Indien het voortbrengsel voldoet aan de materiële eisen volgend uit de Auteurswet en de daarbij horende jurisprudentiële regels, geniet de maker van rechtswege auteursrechtelijke bescherming. Het
auteursrecht schept een tijdelijk17 en begrensd monopolie18 voor de auteursrechthebbenden.19 Het geeft de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het uitsluitend recht dit openbaar te maken of te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij de wet gesteld.20 De Auteurswet geeft auteursrechthebbenden op deze wijze een verscheidenheid aan mogelijkheden om financieel voordeel te halen uit hun inspanningen en hun werken te beschermen.
2.2 Het object van bescherming
De auteursrechtelijke bescherming is van toepassing indien er sprake is van een werk. De definitie van het rechtsbegrip werk omvat ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welke vorm het ook tot uitdrukking is gebracht.21 De Nederlandse rechtspraak heeft enkele vereisten geïntroduceerd waar een voortbrengsel aan moet voldoen wil er sprake zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk. Door de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn is het werkbegrip tot een Europeesrechtelijk geharmoniseerd begrip verworden waarbij de uitleg van het HvJEU door de nationale rechters gevolgd dient te worden. Er wordt echter algemeen aangenomen dat de door de Hoge Raad ontwikkelde vereisten overeenkomen met de Europese normen van
“uitdrukking van de eigen intellectuele schepping” en “oorspronkelijkheid”. 22
Om vatbaar te zijn voor auteursrechtelijke bescherming is het van belang dat het voortbrengsel voor menselijke waarneming vatbaar is. Het auteursrecht ontstaat zodra de schepping waarneembaar is, ongeacht of het werk is gematerialiseerd. Verder dient het werk een eigen, oorspronkelijk karakter te
16 Considerans 9 – 12 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10) en artikel 12 en 13 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
17 Het auteursrecht vervalt door verloop van 70 jaren na het overlijden van de maker van het werk, zo volgt uit artikel 37 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
18 Het monopolie van de auteursrechthebbende is niet absoluut en onderhevig aan verscheidene beperkingen zo volgt uit hoofdstuk 1, paragraaf 6 van Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het
auteursrecht.
19 Over het algemeen zal de maker van het werk als auteursrechthebbenden beschouwd worden. Hierop bestaan echter uitzonderingen zie artikelen 6 – 9 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
20 Artikel 1 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. 21
Idem, artikel 10.
7 hebben en het persoonlijk stempel van de maker te dragen.23 De eis van een eigen, oorspronkelijk karakter bewerkstelligt dat het werk niet ontleend mag zijn aan een ander werk. Er moet sprake zijn van enige originaliteit. De eis van originaliteit is echter laagdrempelig. De mate van originaliteit kan echter bij het bepalen van de omvang van de auteursrechtelijke bescherming van groot belang zijn.24 De eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, wordt vervuld indien er door de maker vrije en creatieve keuzes zijn gemaakt.25 Er moet sprake zijn van een intellectuele schepping waarbij de auteur uitdrukking heeft gegeven aan zijn creatieve geest.26 Het is echter niet vereist dat de maker zich bewust is geweest van het scheppen van een werk of dat hij bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft verkregen.27 Daarbij geldt wel de begrenzing dat het eigen, oorspronkelijke karakter en het persoonlijk stempel van de maker niet noodzakelijk mogen zijn voor het verkrijgen van een bepaald technisch effect.28
2.3 De exclusieve rechten
De auteursrechthebbende verkrijgt van rechtswege een tweetal exclusieve rechten.29 Het recht om het werk openbaar te maken en het recht om het werk te verveelvoudigen wordt ook wel omschreven als de exploitatierechten van de rechthebbende en bewerkstelligt dat er financieel voordeel behaald kan worden uit de verrichte inspanningen.30 De auteursrechtelijke bepalingen die zien op het
openbaarmakingsrecht en het verveelvoudigingsrecht zijn verwoord in ruime, niet-limitatieve bewoordingen. Door deze benadering wordt bewerkstelligd dat deze bepalingen bij huidige en toekomstige technologische veranderingen probleemloos toegepast kunnen blijven worden.31 Met de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn wordt beoogd de exclusieve rechten te harmoniseren.32 Hierdoor zijn de Nederlandse rechtsbegrippen openbaarmaken en verveelvoudigen onderhevig aan de jurisprudentiële invulling van het HvJEU. Voor het doel van deze scriptie zal de focus liggen op het openbaarmakingsrecht van de auteursrechthebbenden.
23 HR 4 januari 1991, ECLI:NL:PHR:2013:BY1529, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme), r.o. 3.4. Deze vereisten zijn bestempeld als vaste rechtspraak in onder meer HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra), r.o. 4.3.
24 Zie Hugenholtz in zijn noot onder HvJ EU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798, C-145/10, NJ 2013, 66, p.761- 778 (Eva-Maria Painer) en HvJ EU 16 juli 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ3749, C-05/08, NJ 2011, 288 (Infopaq/DDF), r.o. 39.
25 HR 30 mei 2008, , ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra), r.o. 4.5.1.
26 HvJ EU 16 juli 2009, C-05/08, ECLI:NL:XX:2009:BJ3749, NJ 2011, 288, m.nt. P.B. Hugenholtz
(Infopaq/DDF) , r.o. 45 en HvJ EU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115, C-604/10 (Football Dataco/Yahoo), r.o. 38.
27 HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008, 556 (Endstra), r.o. 4.51 en 4.5.2.
28 HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, LJN AU8940 (Lancome/Kecofa), r.o. 3.3.2 en HvJ EU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115, C-604/10 (Football Dataco/Yahoo), r.o. 39.
29 Artikelen 1, 12 en 13 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. 30
Geerts 2012, p. 63. 31 Engelfriet 2013, p. 75.
32 Zie onder andere considerans 1, 6, 9 en 23 van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
8 2.3.1 Openbaarmaken
Het begrip openbaarmaken wordt in de Auteurswet niet wettelijk gedefinieerd, maar wordt in de rechtspraak gekwalificeerd als het op een of andere manier ter beschikking stellen van een werk aan een publiek.33 De wet geeft een niet-limitatieve lijst van vormen van openbaarmakingen die mede aan de auteursrechthebbende zijn voorbehouden.34 Onder het rechtsbegrip openbaarmaken valt zowel het recht van mededeling en beschikbaarstelling aan het publiek als het recht van distributie zoals omschreven in de artikelen 3 en 4 van de Auteursrechtrichtlijn.35
Het Europese equivalent van de Nederlandse openbaarmaking is de mededeling en beschikbaarstelling van werken aan het publiek . Deze vormen van openbaarmaken zijn volledig geharmoniseerd.36 Echter geeft ook de Auteursrechtrichtlijn geen omschrijving van het begrip. Voor de betekenis en omvang van het rechtsbegrip dient men rekening te houden met de omstandigheden van het geval, de achterliggende doelstellingen van de richtlijn en de volkenrechtelijke vereisten.37 Tevens dient de uitleg van de gebruikte Europese begrippen eenvormig te geschieden zodat er sprake is van meer rechtszekerheid en eenheid in de Europese Unie.38 Het is van belang dat aan dit mededelingsbegrip een ruime betekenis wordt gegeven zodat het iedere mededeling aan een publiek omvat dat niet
beschouwd kan worden als het oorspronkelijke publiek van de mededeling, ongeacht het gebruikte technische middel of procedé.39 Deze ruime uitleg bewerkstelligt dat er recht wordt gedaan aan een van de belangrijkste doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn namelijk dat auteursrechthebbenden een hoog niveau van bescherming dienen te genieten.40 Deze bescherming houdt in dat voor elke handeling bestaande in een mededeling van het werk aan het publiek de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is. Daarbij bepaalt de richtlijn dat de toestemming van de
33 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1628, NJ 1995, 669 (Bigott/Doucal), r.o. 3.2.2. 34
Artikel 12 Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. 35 Visser 2013, p. 41.
36 Geerts 2013, p. 69 37
Zie onder meer Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886, Universele Auteursrecht Conventie zoals herzien op 2 juli 1971, Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 1 januari 1995 en Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht 1996.
Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
38 HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 31 en HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 186-190. 39 Considerans 23 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10), HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 36 en HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football
Association Premier League), r.o. 193.
40 HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 36 en considerans 4, 9 en 23 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
9 auteursrechthebbende om het werk openbaar te maken niet betekent dat voor andere mededelingen van hetzelfde werk geen toestemming meer gevraagd hoeft te worden.41
Onder het rechtsbegrip wordt verstaan de mededeling aan het publiek, per draad of draadloos, met
inbegrip van de beschikbaarstelling van werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor
leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.42 Het ziet dus niet alleen op de directe mededeling van de auteursrechthebbende aan het publiek, maar ook op de zogenaamde on-demand beschikbaarstelling van het werk waarbij het publiek zelf kan bepalen waar en wanneer het werk geraadpleegd wordt.43 Hieruit volgt dat het enkele aanbieden of verschaffen van toegang tot een werk voldoende is om te spreken van een beschikbaarstelling.44
Onder de definities van het begrip openbaarmaken en mededeling aan het publiek valt ook de secundaire openbaarmaking van een werk.45 Van een dergelijke verdere openbaarmaking is sprake indien een andere partij dan de oorspronkelijke het werk opnieuw mededeelt aan het publiek en er dus sprake is van een nieuwe openbaarmaking.46 Ook bij deze vorm van mededeling aan het publiek werd het noodzakelijk geacht dat bij elke doorgifte of wederdoorgifte van een werk de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is.47
2.3.2 Vereisten voor een mededeling aan het publiek
Van een mededeling aan het publiek is sprake indien aan een tweetal cumulatieve vereisten is voldaan. Er moet sprake zijn van een handeling bestaande in een mededeling van een werk en de mededeling daarvan aan een publiek.48
Het element handeling bestaande in een mededeling dient ruim opgevat te worden opdat een hoge bescherming voor de auteursrechthebbenden kan worden bewerkstelligd.49 Er is reeds sprake van
41 Artikel 3 lid 3 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10) en HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11 (TVCatchup), r.o. 23. 42 Artikel 3 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
43 Idem, artikel 3 lid 1. 44 Tsoutsanis 2014, p. 499. 45
Er wordt in de Auteursrechtrichtlijn een duidelijk onderscheid gemaakt tussen primaire en secundaire openbaarmakingshandelingen. Aan een secundaire openbaarmaking gaat altijd een primaire openbaarmaking vooraf zo volgt uit Hof ’s Gravenhage 10 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1078, LJN: BW1078 (Norma/Vecai), r.o. 4.13.
46
HR 6 mei 1938, NJ 1938, 653 (Caféradio) en Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10), artikel 11bis lid 1 sub ii Berner Conventie en artikel 8 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht 1996.
47
HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11 (TVCatchup), r.o. 23-25 en Considerans 23 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
10 indien het werk op een zodanige wijze beschikbaar wordt gesteld zodat het voor het publiek
toegankelijk is. Of leden van dit publiek het werk daadwerkelijk raadplegen is daarbij irrelevant.50 Een feitelijke transmissie van het werk is niet vereist; het enkele aanbieden van een beschikbaar werk of de toegang daartoe verschaffen is voldoende.51
Het element publiek ziet op een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert een vrij groot aantal personen. Dit houdt in dat er een zekere minimumdrempel is, zodat een vrij beperkt of
onbeduidend aantal personen niet te kwalificeren is als een publiek.52 Daarbij dient tevens rekening te worden gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling aan potentiële
ontvangers.53 Indien er sprake is van een werk dat op dezelfde technische wijze aan het publiek worden medegedeeld, geldt er volgens het HvJEU een extra vereiste. In deze gevallen is er slechts toestemming van de auteursrechthebbenden nodig indien de mededeling gericht is tot een nieuw publiek. Hieronder wordt verstaan een publiek dat door de rechthebbenden niet in aanmerking werd genomen ten tijde van het verlenen van toestemming voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.54 Dit nieuw publiek wordt bereikt indien er sprake is van een bewuste tussenkomst of interventie door de partij die het werk mededeelt en deze hierbij een centrale rol speelt.55 Dit vereiste geldt niet indien het werk via een andere technische wijze wordt medegedeeld. In dat geval is de toestemming van de rechthebbenden te allen tijde noodzakelijk.56
Ten slotte kan een winstoogmerk bij een mededeling een meewegende factor zijn bij de
beantwoording van de kwalificatievraag.57 Een constitutief vereiste voor de mededeling aan het publiek is het echter niet. Ook openbaarmakingen zonder winstoogmerk kunnen immers resulteren in een mededeling aan een publiek waarvoor de auteursrechthebbenden toestemming dienen te geven. 49
HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 186. 50 Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10) en artikel 8 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht 1996 en HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05, (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 43.
51 Tsoutsanis 2014, p. 500 en 505. 52
HvJ EU 15 maart 2013, ECLI:EU:C:2012:140, C-135/10 (SCF/Marco del Corso) r.o. 86, 87 en 96 en Visser 2012.
53 HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 38 en 39, HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 198-199 en HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11 (TVCatchup), r.o. 32.
54 HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 40 en 42 en HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11, (TVCatchup), r.o. 39.
55 Visser 2013, p. 43- 49, HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 41-46 en HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 197-199.
56 HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11 (TVCatchup), r.o. 24 en Tsoutsanis 2014, p. 506. 57 Visser 2013, p. 51, HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 44, HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 204 en HvJ EU 15 maart 2013, ECLI:EU:C:2012:140, C-135/10 (SCF/Marco del Corso), r.o. 90.
11 Het winstoogmerk zal met name een zeer kleine rol spelen in gevallen waarbij de mededeling
geschiedt door middel van een andere technische werkwijze dan de oorspronkelijke, aangezien de toestemming van de rechthebbenden dan per definitie vereist is. In andere gevallen ligt het aan de omstandigheden van het geval in hoeverre het winstoogmerk van de openbaarmakende partij van invloed zal zijn.
3. Nationale rechtspraak voor Svensson en BestWater
Voordat de beslissingen inzake Svensson en BestWater en hun consequenties voor de nationale rechtspraak worden besproken, zal hieronder de daarvoor geldende rechtspraktijk ten aanzien van links kort uiteen worden gezet. Hiertoe zullen de rechtspraktijk van Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk besproken worden.
3.1 Nederlandse rechtspraak
In de Nederlandse rechtspraak werd lange tijd aangenomen dat een link naar rechtmatig dan wel onrechtmatig geplaatste werken geen openbaarmakingshandeling opleverde en over het algemeen was toegestaan.58 In beginsel werden zaken omtrent hyperlinks afgedaan met het onrechtmatige
daadsrecht.59
Zo werd ten aanzien van een deeplink door een zoekmachine naar makelaarswebsites met rechtmatig geplaatst content beslist dat dit geen openbaarmakingshandeling opleverde.60 Hierbij was
doorslaggevend dat de makelaars zelf de informatie op het internet hadden geplaatst waardoor het toegankelijk was voor het gehele internetpubliek. De deeplinks naar deze informatie resulteerde slechts in een vergemakkelijking ten aanzien van de vindbaarheid en toegang. Van een zelfstandige openbaarmakingshandeling was geen sprake. Daarbij werd bepaald dat aanleggen van links niet zonder meer als onrechtmatige handeling kan worden bestempeld.61
In 200462 besliste de rechtbank dat het linken naar onrechtmatig openbaargemaakte mp3 bestanden door de website zoekmp3.nl geen primaire of secundaire openbaarmakingshandeling opleverde. Hierbij was van belang dat de bestanden zelf niet op de server van de website bevonden. Het feit dat de website het vinden van de niet of nauwelijks traceerbare bestanden op het internet
vergemakkelijkte, deed hieraan niet af. Er was slechts sprake van een doorverwijzing waarbij de gebruikers onderling de bestanden uitwisselden. De rechtbank concludeert dat het faciliteren van een openbaarmaking op zichzelf nog geen openbaarmakingshandeling is.63 Het Hof laat de rechtsvraag of er sprake is van een openbaarmaking echter in het midden en concludeert dat zoekmp3.nl
58 Engelfriet 2013 p. 63 en HR 22 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9138, LJN: AD9138 (El Cheapo), r.o. 3.8. 59 Visser & De Leeuwe 2013, p. 451.
60
Vzr. Rb. Arnhem 16 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236 , NJF 2006, 335 (NVM/Zoekallehuizen). 61 Hof Arnhem 4 juli 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY0089, AMI 2007, nr. 12, p. 93, m.nt. Koelman
(NVM/Zoekallehuizen), r.o. 4.14. 62
Rb. Haarlem 12 mei 2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO9318, NJ 2004, 357 (Techno Design/Brein). 63 Idem, r.o. 6.12-6.14.
12 onrechtmatig handelt gezien het feit dat zij structureel gebruikt maakten van ongeautoriseerde werken en zij hiervan op de hoogte waren.64 Dezelfde redenering werd toegepast in de zaken Mininova65, The Pirate Bay66 en C more/MyP2P67 waarbij de websites geen openbaarmakingshandelingen pleegden, maar wel onrechtmatig handelden door het stelselmatig faciliteren van en het bevorderen van inbreuk op auteursrechten.
De rechter besliste anders ten aanzien van de website van FTD waarbij software van een derde partij ter beschikking werd gesteld waardoor gebruikers op eenvoudige wijze zowel rechtmatige als onrechtmatige bestanden konden lokaliseren en downloaden.68 Hoewel de gebruikers zelf nog meerdere muisklikken moesten verrichten om de auteursrechtelijke beschermde werken te kunnen downloaden, oordeelde de rechter dat er sprake was van een openbaarmakingshandeling. Daarbij werd het feit dat de bestanden niet op de server van FTD stonden irrelevant geacht, in tegenstelling tot de zoekmp3.nl zaak. Beslissend was dat de website zijn gebruikers in staat stelde de bestanden op eenvoudigere wijze te downloaden en dat zij hierin een actieve rol speelde.69 Het Gerechtshof besliste echter anders.70 Het Hof verduidelijkt aan de hand van Europese jurisprudentie71 dat er geen sprake is van een communicatie aan het publiek, noch van een beschikbaarstelling aan het publiek. Hierbij werd relevant geacht dat FTD zelf geen bestanden op zijn servers had. Tevens oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een beschikbaarstelling nu de bestanden slechts te downloaden zijn met een programma van een andere partij. De applicatie van FTD geeft gebruikers slechts de mogelijkheid om de bestanden op een eenvoudigere manier te kunnen vinden op het internet. Van een openbaarmaking van een auteursrechtelijk beschermd werk door FTD was dus geen sprake. Hetzelfde werd geoordeeld in de zaak Realnetworks72 waarbij een link werd geplaatst naar een website waarbij bepaalde
onrechtmatig geplaatste software kon worden gedownload, waarbij deze software niet op de server van de linker aanwezig was. Het aanleggen van deze link werd ook hier niet beschouwd als een
openbaarmakingshandeling.
De constatering dat een partij zelf niet degene is die de bestanden uploadt was van belang in een zaak waarbij er hyperlinks geplaatst waren naar auteursrechtelijk beschermde antwoordenboeken.73 De persoon die een simple link naar deze antwoorden plaatste maakte deze daarom niet openbaar. Dat hij
64 Hof Amsterdam 15 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX7579, NJF 2006, 427 (Brein/Techno Design), r.o. 4.8 - 4.16.
65 Rb. Utrecht 26 augustus 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008, LJN: BJ6008 (Mininova), r.o. 4.49. 66 Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549, LJN: BK1067 (The Pirate Bay), r.o. 5.8 en 5.19.
67
Hof Den Bosch 12 januari 2010, IER 2010, nr 34, p. 249, m.nt. Seignette en Schaafsma (C more/MyP2P), r.o. 4.98-4.99.
68 Vzr. Rb. Den Haag 2 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6729, IER 2010, nr. 80, p. 522 (FTD/Eyeworks). 69 Idem, r.o. 4.5 – 4.8.
70 Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO3980, LJN: BO3980 (FTD/Eyeworks) r.o.3.8.
71 Idem, r.o. 3.4 en HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles). 72 Rb. ’s-Gravenhage 2 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3223, LJN: BU3223 (RealNetworks), r.o. 4.20 – 4.25
13 hierdoor het de bezoekers van zijn website vergemakkelijkt om deze onrechtmatig geplaatste werken te kunnen raadplegen werd wel gezien als een onrechtmatige daad.74
Haaks hierop stond de uitspraak in de zaak Sanoma/GeenStijl75 waarin de rechtbank besliste dat de aangelegde links door GeenStijl naar de onrechtmatig openbaar gemaakte naaktfoto’s van Britt Dekker zelf ook een openbaarmaking opleverde. Hoewel de rechtbank aangaf dat het plaatsen van een link naar een voor het publiek toegankelijk gemaakt werk in beginsel geen zelfstandige
openbaarmakingshandeling oplevert, beslist de rechtbank in casu dus anders. Reden hiervoor was het feit dat de foto’s op een voor het publiek niet vindbare en niet toegankelijke locatie waren geplaatst. De hyperlink naar deze locatie zorgde er dus voor dat er door de interventie van GeenStijl een nieuw publiek werd bereikt. Het feit dat GeenStijl geen zeggenschap over de foto’s had was hierbij
irrelevant.76 Daarbij was er duidelijk sprake van een winstoogmerk. Het Gerechtshof oordeelt echter anders. Uitgangspunt is dat het internet een voor ieder toegankelijk communicatienetwerk is waarbij hyperlinks beschouwd moeten worden als voetnoten.77 Degene die een bepaald werk op het internet plaatst, is te beschouwen als degene die het werk ter beschikking van het publiek stelt. De link naar dit werk was dus volgens het Hof geen zelfstandige wijze van openbaarmaken.78
Ten aanzien van de framed en embedded links werd eerder aangenomen dat er sprake kon zijn van een openbaarmakingshandeling. Zo werd het tonen van auteursrechtelijke beschermde foto’s op een website door middel van een framed link gekwalificeerd als een openbaarmakingshandeling.79 Ten aanzien van beveiligingsmaatregelen oordeelde de rechtbank: “het niet beveiligd zijn van de website
van [eiser] doet geen afbreuk aan de beschermende werking van de Auteurswet, terwijl het achterwege laten van beveiligingen geen instemming impliceert met openbaarmaking zonder toestemming van de rechthebbende”.80
Daarbij benadrukte het Gerechtshof in de hierboven besproken C more/Myp2p zaak dat in de jurisprudentie en literatuur in het algemeen wordt aangenomen81 dat een embedded link een openbaarmakingshandeling oplevert. Hier werd echter vraagtekens bij gezet aangezien deze opvatting volgens velen geen steun vond in de literatuur en het Hof zelf ook tekort schoot in het noemen van bronnen waarin deze opvatting gedragen werd.82 In latere rechtspraak werd geoordeeld dat het aanbieden van embedded links naar radiostreams te beschouwen was als een
74 Idem, r.o. 2.8.
75 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, LJN: BX7043 (Sanoma/GeenStijl). 76 Idem, r.o. 411, 4.14 en 4.16.
77
Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, IEF 13254 (GeenStijl/Sanoma). 78 Idem, r.o. 2.4.4.
79 Rb. Rotterdam 3 september 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AT4681, LJN: AT4681 (Schlijper/Nieuw Rechts) r.o. 3 en Rb. Haarlem 5 september 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB3144, LJ: BB3144 (www.voeljeniksvan.nl), r.o. 4.
80
Rb. Rotterdam 3 september 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AT4681, LJN: AT4681 (Schlijper/Nieuw Rechts) r.o. 3.
81 Hof Den Bosch 12 januari 2010, IER 2010, nr 34, p. 249, m.nt. Seignette en Schaafsma (C more/MyP2P), r.o. 4.99.
14 openbaarmakingshandeling, nu het aanleggen van een embedded link verder gaat dan het slechts beschikbaarstellen van faciliteiten om een openbaarmakingshandeling mogelijk te maken.83 Er was in casu sprake van een bewuste interventie die ervoor zorgde dat er een nieuw publiek werd bereikt waarmee de auteursrechthebbenden geen rekening had gehouden bij de verlening van toestemming aan de radiostations voor het afspelen van de auteursrechtelijke beschermde werken.
3.2 Duitse rechtspraak
In de Duitse rechtspraak werd algemeen aangenomen dat simple en deeplinks naar rechtmatig
openbaargemaakte werken geen openbaarmakingshandeling opleverde. Het faciliteren van toegang tot bepaalde reeds openbaar gemaakte werken, zonder dat er sprake was van enige technische
maatregelen, werd gelijkgesteld met een simple voetnoot. Daarbij werd relevant geacht dat de auteursrechthebbende de zeggenschap over het werk behield en zelf kon bepalen of en hoelang het werk beschikbaar was.84 Links die echter technische maatregelen omzeilen om de toegang tot het werk te beperken, werden in strijd geacht met het openbaarmakingsrecht van de auteursrechthebbenden.85 Hierbij is de doeltreffendheid van de maatregelen irrelevant. Het BGH oordeelt dat “das Setzen eines
Hyperlink, der unter Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen einen unmittelbaren Zugriff auf ein geschütztes Werk ermöglicht, kann daher auch dann in das Recht der öffentlichen
Zugänglichmachung des Werkes eingreifen, wenn es sich bei der technischen Schutzmaß- nahme nicht um eine wirksame technische Schutzmaßnahme im Sinne des § 95a UrhG handelt. Entscheidend ist allein, dass der Berechtigte überhaupt Schutzmaßnahmen getroffen hat, die für Dritte als solche erkennbar sind. Es reicht aus, dass die Schutzmaßnahmen den Willen des Berechtigten erkennbar machen, den öffentlichen Zugang zu dem geschützten Werk nur mit den von ihm vorgesehenen Einschränkungen zu ermöglichen.”86
Ten aanzien van de BestWater zaak was het Bundesgerichthof van mening dat embedded links anders behandeld dienden te worden als simple en deeplinks. Aangezien bij embedded links het materiaal als het ware wordt toegeëigend door de linker, verdient deze vorm van linken een andere benadering. De embedded link moest daarom beschouwd worden als een openbaarmakingshandeling waartoe de toestemming van de auteursrechthebbenden vereist is.87
83 Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2012, CR 2013/83 m.nt. M.G.A. Egeler & A.R. Lodder (Buma en
Stemra/Souren), r.o. 4.3-4.8.
84 Bundesgerichthof, 17 juli 2003, I ZR 259/00 (Paperboy). 85 Bundesgerichthof, 29 april 2010, I ZR 39/08 (Session-ID). 86
Idem, r.o. 30.
15 3.3 Britse rechtspraak
In de Britse rechtspraak werd algemeen aanvaard dat de voorziening van een link op zichzelf geen mededeling aan het publiek was, met name indien het niet direct verwijst naar de bron van het werk. Daarbij maakt het geen verschil of de rechthebbende licenties ten aanzien van het werk is aangegaan. Ook het verschil tussen de verschillende soorten van linking werd irrelevant geacht.88 Zo oordeelde de High Court of Justice (hierna: HCJ): “I also acknowledge that it is arguable that it makes no
difference whether clicking on the links results in framing (i.e. the work being presented within the frame of the operator’s website) or not”.89
In enkele zaken besliste de HCJ echter anders. Ten aanzien van een website waarbij links werden weergegeven naar te downloaden films achtte het HCJ dat de website verder ging dat alleen het aanbieden van links. 90 Newzbin had een interveniërende rol bij het beschikbaar maken van de films bij een nieuw publiek, namelijk de leden van Newzbin. Daarbij werd van belang geacht dat de website zich bewust was van de consequenties daarvan. De HCJ oordeelt dat “The defendant has provided a
service which, upon payment of a weekly subscription, enables its premium members to identify films of their choice using the Newzbin cataloguing and indexing system and then to download those films using the NZB facility.[…] This service is not remotely passive. Nor does it simply provide a link to a film of interest which is made available by a third party. To the contrary, the defendant has intervened in a highly material way to make the claimants' films available to a new audience, that is to say its premium members. Furthermore it has done so by providing a sophisticated technical and editorial system which allows its premium members to download all the component messages of the film of their choice upon pressing a button, and so avoid days of (potentially futile) effort in seeking to gather those messages together for themselves. As a result, I have no doubt that the defendant's premium members consider that Newzbin is making available to them the films in the Newzbin index. Moreover, the defendant has provided its service in full knowledge of the consequences of its actions. In my judgment it follows from the foregoing that the defendant has indeed made the claimants' copyright films
available to its premium members and has in that way communicated them to the public.”Het linken
werd in casu daarom gekwalificeerd als een mededeling aan het publiek.91
88
The High Court of Justice, 13 november 2013, EWHC 3479, Case No: HC13F04302 (Paramount/British sky
broadcasting), r.o. 32.
89 Idem. 90
High Court of Justice 29 maart 2010, EWHC 608, Case No. HC08C03346 (Twentieth Century/Newzbin). 91 Idem, r.o. 125.
16 Het linken naar streams van voetbalwedstrijden werd ook geacht een mededeling aan het publiek te zijn.92 Van belang hierbij was de rol van de linkende website, aangezien FirstRow Sports de streams in grote aantallen verzamelde en indexeerde en het vervolgens links naar deze streams aanlegde waarbij de wedstrijden te bekijken waren in het frame van de linkende website. De HCJ paste hier de vereisten toe volgend uit TVCatchup en besliste dat aan het nieuw publiekscriterium niet getoetst hoefde te worden aangezien er sprake was van een openbaarmaking die geschiedde op een andere technische wijze dan de oorspronkelijke openbaarmaking.93
In de zaak Paramount94 besliste the High Court of Justice dat de websites ook verder gingen dat het enkel aanleggen van een link naar te downloaden films. Door hun interventie zorgde zij ervoor dat er een nieuw publiek bereikt werd doordat het voor deze leden zonder de interventie aanzienlijk
moeilijker was om toegang te verkrijgen tot de beschermde werken. Het HCJ concludeert dat: “viewed
from the perspective of the user, the Websites do in a very real sense make the content available to the public”. 95
92
High Court of Justice 16 juli 2013, EWHC 2058, Case No. HC12F02471 (FAPL/Sky), r.o. 42 - 47 93 Idem, r.o. 44.
94 The High Court of Justice 13 november 2013, EWHC 3479, Case No: HC13F04302 (Paramount/British sky
broadcasting), r.o. 31 – 36.
17 4. Svensson
4.1 Feiten
Een van de eerste zaken met betrekking tot hyperlinks en het auteursrecht waarover het HvJEU een prejudiciële beslissing heeft moeten geven, is het Svensson-arrest. De zaak had betrekking op links naar krantenartikelen van meerdere journalisten, waaronder Svensson, die zowel in de krant als op de website van Göteborgs-Posten met toestemming van de auteursrechthebbenden werden gepubliceerd en vrijelijk toegankelijk waren. De gedaagde, Retriever Sverige, exploiteerde een website met lijsten van aanklikbare internetlinks naar artikelen die op andere websites gepubliceerd waren en die
overeenkwamen met de zoekopdrachten van de gebruiker. De journalisten waren van mening dat deze vorm van verwijzing hun toestemming nodig had omdat er sprake was van het ter beschikking stellen van hun auteursrechtelijk beschermde werken. Voornaamste reden voor de eisers om deze zaak aanhangig te maken is vanwege hun exploitatierecht en de daarmee samenhangende financiële consequenties. Indien het linken naar een artikel op een andere website door een zoekmachine, zoals de website van Retriever Sverige, wordt beschouwd als een handeling waarvoor toestemming van de auteursrechthebbenden vereist is, kan hieraan een financiële compensatie gekoppeld worden.96 Daarbij stelden Svensson e.a. dat het onduidelijk is voor de bezoekers van de website van gedaagde dat zij worden doorgestuurd naar andere websites om zo toegang te verkrijgen tot de verschillende artikelen. Retriever Sverige betoogde dat het verstrekken van lijsten van links naar werken die zijn medegedeeld aan het publiek geen afbreuk doet aan het auteursrecht van de rechthebbenden. Tevens stelde hij dat er geen sprake was van doorgifte van beschermde werken aangezien de handelingen zich beperkten tot het verwijzen van zijn klanten naar de websites van de werken. Daarbij is het volgens gedaagde duidelijk voor die klanten dat zij worden doorgestuurd naar een andere website indien zij gebruik maken van de links.
96 Lodder 2014, p. 1.
18 Nadat het gerecht in eerste aanleg de vordering van Svensson e.a. had afgewezen, stelden zij hoger beroep in. Naar aanleiding van de onduidelijkheden omtrent de vereisten van de mededeling aan het publiek en het fenomeen hyperlinken heeft het Zweedse hof de zaak geschorst en de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld:
1. Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn [2001/29] wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk?
2. Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link verwijst, is geplaatst op een website waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt?
3. Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt,
wordt getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt?
4. Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip ‚mededeling aan het publiek’ een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29?
4.2 Beslissing
Het HvJEU behandelt de eerste drie vragen gezamenlijk en verduidelijkt dat artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn bewerkstelligt dat elke mededeling van het werk aan een publiek moet worden toegestaan door de auteursrechthebbende. Het bevestigt tevens zijn voorgaande jurisprudentie omtrent de twee cumulatieve vereisten van het rechtsbegrip mededeling aan het publiek namelijk de handeling bestaande in een mededeling en de mededeling daarvan aan een publiek. Hierbij wordt benadrukt dat een handeling bestaande in een mededeling ruim opgevat dient te worden en hiervan sprake is “wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de
leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikt maakt van die mogelijkheid.”97 Het HvJEU concludeert hieruit dat het plaatsen van aanklikbare links naar
beschermde werken, zoals hiervan sprake is in het geding, moet worden beschouwd als een beschikbaarstelling en dus als een handeling bestaande in een mededeling.98
97 HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, C-466/12 (Svensson and others/Retriever Sverige AB), r.o. 19, HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 43 en HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 21 en 31.
19 Ten aanzien van het tweede cumulatieve element, het publiek, herhaalt het HvJEU de eis van het bestaan van een nieuw publiek indien er sprake is van mededeling van dezelfde werken die op
dezelfde technische wijze plaatsvindt.99 Omdat het in deze zaak gaat om een mededeling van hetzelfde werk op dezelfde technische wijze, namelijk een mededeling via het internet, dient er sprake te zijn van een nieuw publiek, “een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking
werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek”.100
Het HvJEU oordeelt dat er in casu geen sprake is van een nieuw publiek omdat het oorspronkelijke publiek bestond uit alle mogelijke potentiële bezoekers van de website van Göteborgs-Posten. Nu deze website voor iedereen toegankelijk was moet dus geoordeeld worden dat het oorspronkelijke publiek zag op alle mogelijke internetgebruikers. Het feit dat Retriever Sverige een interveniërende rol speelt door het aanbieden van de links naar de website van Göteborgs-Posten heeft hierop dus geen enkele invloed. Retriever Sverige heeft voor het linken naar de vrij toegankelijke artikelen op de website van Göteborgs-Posten geen toestemming nodig van de auteursrechthebbenden.
Dit was anders geweest indien de werken waren afgeschermd door middel van beperkende
maatregelen. Indien de aanklikbare links de beperkende maatregelen van de oorspronkelijke website kunnen omzeilen, is er sprake van een interventie die bewerkstelligt dat een nieuw publiek toegang kan verkrijgen tot de beschermende werken. In zulke gevallen dient de toestemming van de
auteursrechthebbenden verkregen te worden voor de mededeling aan het nieuwe publiek. Hetzelfde geldt volgens het HvJEU indien het werk niet meer beschikbaar is op de website waarop het werk oorspronkelijk werd medegedeeld of indien de toegang nadien wordt beperkt.101
Ter beantwoording van de derde prejudiciële vraag oordeelt het Hof dat de vaststelling of er in een bepaald geval wel of geen toestemming vereist is voor een mededeling aan het publiek, niet afhankelijk is van de wijze waarop het gelinkte werk wordt getoond. Indien het werk door het
aanklikken van de link verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het zich bevindt op de website van de link, in tegenstelling tot de website waar het werk zich daadwerkelijk bevindt, zal dit geen gevolgen hebben voor kwalificatie van het wel of niet zijn van een mededeling aan het publiek.102 Het HvJEU concludeert als volgt: “deze vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet indien de
verwijzende rechter zou vaststellen – hetgeen niet duidelijk blijkt uit het dossier – dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt
99 Idem, r.o. 21-24, HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 40 en 42 en HvJ EU 7 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:147, C-607/11 (TVCatchup), r.o. 39.
100 HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, C-466/12 (Svensson and others/Retriever Sverige AB), r.o. 24.
101
Idem, r.o. 31.
20
dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website. Deze bijkomende omstandigheid wijzigt immers niets aan de vaststelling dat het plaatsen op een website van een aanklikbare link naar een beschermd werk dat op een andere website is bekendgemaakt en vrij toegankelijk is, tot gevolg heeft dat dit werk ter
beschikking van de gebruikers van eerstgenoemde website wordt gesteld en dus een mededeling aan het publiek vormt. Aangezien het niet gaat om een nieuw publiek, is evenwel in elk geval de
toestemming van de houders van het auteursrecht niet vereist voor een dergelijke mededeling aan het publiek.”103
Met betrekking tot de vierde vraag bepaalt het Hof dat het Europese lidstaten niet toegestaan is om meer handelingen te kwalificeren als mededeling aan het publiek dan artikel 3 lid 1
Auteursrechtrichtlijn. Het bieden van een ruimere bescherming dan de richtlijn is tegenstrijdig aan het doel van het realiseren van harmonisatie en het tegengaan van rechtsonzekerheid.104
4.3 Analyse Svensson
4.3.1 Verdeeldheid ten aanzien van de toepassing van de mededeling aan het publiek In de periode voor de beslissing inzake Svensson verschilden de meningen over de geschiktheid en gewenstheid van de toepassing van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn op het linken naar
beschermde werken. Hierbij werd met name het belang van de vrijheid van het internet onderstreept. Het auteursrecht zou het internet en de werking daarvan inperken en mogelijk toekomstig innovatie tegenhouden.105
Een ander argument tegen rangschikken van de link onder het bereik van de mededeling aan het publiek was dat er bij linken geen sprake is van een transmissie van het werk. Deze transmissie werd als fundamenteel vereiste gezien voor het zijn van een mededeling.106 Hoewel artikel 3 lid 1 zelf al benoemt dat het ter beschikking stellen van een werk aan het publiek ook onder de mededeling aan het publiek valt, blijkt ook uit de considerans van de Auteursrechtrichtlijn107 en internationale
bepalingen108, waarop artikel 3 is gebaseerd, dat transmissie van het werk geen noodzakelijke vereiste is. Het enkele ter beschikking stellen is voldoende.109 Het HvJEU benadrukte al in eerder110 dat het begrip handeling bestaande in een mededeling ruim opgevat dient te worden en herhaalt dit in
103 Idem, r.o. 29 en 30. 104 Idem, r.o. 33-37. 105 Headdon 2014, p. 662. 106 Bently e.a. 2013, p. 2-6.
107 Considerans 24 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
108 Zie artikel 8 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht 1996. 109
Tsoutsanis 2014, 498 – 500 en 505.
21 Svensson waarbij het concludeert dat het plaatsen van aanklikbare links daar ook onder valt. Het transmissie argument is dus definitief van tafel.111
Tevens werd er een onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten links en de mogelijke toepasselijkheid van artikel 3. Hoewel het belang van dit onderscheid voor de mededelingskwalificatie niet door eenieder werd gedeeld,112 werd er vaak gedifferentieerd tussen links die het werk
onmiddellijk ter beschikking van het publiek stellen en links die slechts verwijzen naar een website waarbij de gebruiker zelf nog handelingen moet verrichten om het desbetreffende werk te kunnen bekijken.113 De meningen met betrekking tot de juridische kwalificatie van de deeplink waren verdeeld, van te allen tijde een openbaarmaking tot auteursrechtelijk irrelevant.114 Meer
overeenstemming was er ten aanzien van de framed en embedded links die beschouwd werden als een te onderscheiden soort.115 Hoewel Svensson slechts ziet op deeplinks, geeft het HvJEU aan dat de vaststelling of er sprake is van een mededeling aan het publiek niet op losse schroeven komt te staan door de wijze waarop het werk wordt getoond. Dit wordt bevestigd voor de embedded link in de hierna te bespreken BestWater beschikking. Dit betekent mijn inziens dat het onderscheid tussen de verschillende soorten links niet beslissend is voor de auteursrechtelijke kwalificatie.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de tegenstanders van het gebruik van het nieuw publiekscriterium bij links. Dit vereiste werd gezien als betekenisloos aangezien het kenmerkend is voor het internet dat het wereldwijd vrij toegankelijk is voor een onbepaald publiek. Van een publiek waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden bij het verlenen van toestemming bij de oorspronkelijke openbaarmaking kan dan geen sprake zijn. De auteursrechthebbenden dienen volgens deze visie op de hoogte te zijn dat middels het openbaarmaken van hun werken op het internet een universeel publiek bereikt wordt.116 Daarbij werd benadrukt dat er bij het nieuw publieksvereiste per definitie sprake was van een normatief oordeel en daarom dus feitelijk onbruikbaar was, omdat rechthebbenden altijd zullen betogen dat bij een bepaalde niet gewenste mededeling een publiek is bereikt wat zij bij de
oorspronkelijke mededeling niet in aanmerking hebben genomen.117 Duidelijk is dat deze argumenten na Svensson niet meer opgaan, nu het HvJEU het nieuw publieksvereiste ook bij linken toepast en voorbeelden geeft van wanneer hiervan sprake kan zijn.
111 Headdon 2014, p. 665.
112 Bently e.a. 2013, p. 13.
113 Ginsburg 2004, p. 8- 9,Vzr. Rb. Arnhem 16 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236, LJN AV5236; CR 2006, 73 m. nt. H. Struik (NVM-makelaars/ZAH), Stockmann 2013, p. 1 en 4 en ALAI 2014, p. 9.
114 ALAI 2014, p 8 – 10, Honkasalo 2011, p. 261-266 en Tsoutsanis 2014, p. 498. 115 Honkasalo 2011, p. 261-266, Chavannes 2013, p. 5 en Tsoutsanis 2014, p. 496-498. 116
Egeler & Lodder 2013 en Bently e.a. 2013, p. 12. 117 Visser & De Leeuwe 2013, p. 457 en Visser 2010, p. 13.
22 Tegenover de kritiek op de toepassing van de mededeling aan het publiek op online linken staan de argumenten voor een hoog beschermingniveau voor auteursrechthebbenden en de uitgangspunten van het vergroten van rechtszekerheid en harmonisatie binnen de Europese Unie. Kerndoel van de
Auteursrechtrichtlijn is immers het, door middel van geharmoniseerde regels, waarborgen en vergroten van het beschermingsniveau van intellectuele eigendom.118 Dit geldt onder meer voor het
openbaarmakingsrecht, waarbij wordt gewezen op het belang van een ruim en techniek neutraal begrip.119 Het HvJEU bevestigt dit in zijn beslissingen door te benadrukken dat een handeling bestaande in een mededeling ruim opgevat moet worden teneinde een hoog beschermingsniveau te waarborgen aan de houders van een auteursrecht.120 Dit resulteert in een recht waarbij voor elke mededeling aan het publiek de toestemming van de rechthebbende vereist is. Niet valt in te zien waarom dit niet zou gelden ten aanzien van het internet. Juist in onze digitale informatiesamenleving, waarbij het internet een steeds grotere rol gaat spelen, is een hoge mate van bescherming voor intellectueel eigendom essentieel.
Ook in de nationale rechtspraak van de Europese landen voorafgaand aan Svensson waren de meningen verdeeld met betrekking tot de juridische kwalificering van links. In Zweden121 werd het linken naar muziekbestanden beschouwd als een openbaarmakingshandeling, terwijl men in Noorwegen122 geen reden kon bedenken om het noemen van een website en het linken naar die website anders te behandelen. Daarbij werd het verschil tussen de verschillende wijze van linken irrelevant geacht.123 In Duitsland124 werd het linken naar rechtmatige en voor iedereen toegankelijke informatie niet beschouwd als een openbaarmakingshandeling. Hierbij was het onderscheid tussen simple en deeplinks niet van belang, maar werd de embedded link beschouwd als een te onderscheiden soort. Een link naar content dat is afgeschermd door middel van technische beschermingsmaatregelen werd echter wel gekwalificeerd als een openbaarmakingshandeling.125 In de Nederlandse rechtspraak was er ook geen sprake van een eenduidige lijn betreffende de juridische kwalificatie van de
hyperlink. Hoewel er een enkele keer werd aangenomen dat een hyperlink een
118 Considerans 4, 6 en 9 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
119 Idem, considerans 23- 25 en Tsoutsanis 2014, p. 499 en 505-506.
120 HvJ EU 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), r.o. 36 en HvJ EU 4 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:631, C-403/08 (Football Association Premier League), r.o. 185-186 en 193. 121
Rieber-Mohn 2005 p. 29.
122 Høyesterett 27 januari 2005, HR-2005-00133-A (Napster.no). 123 Idem, r.o. 46 en 47 en Krog 2006, p. 74-75.
124
BGH, 17 juli 2003, I ZR 259/00 (Paperboy). 125 BGH, 29 april 2010, I ZR 39/08 (Session-ID).
23 openbaarmakingshandeling opleverde126, was de heersende consensus dat de hyperlink ten aanzien van het auteursrecht irrelevant was, maar wel een onrechtmatige handeling kon opleveren.127
4.3.2 Analyse beslissing
De juridische status van de hyperlink was lange tijd onzeker en ook na de uitspraak inzake Svensson blijven er onduidelijkheden bestaan, met name ten aanzien van linken naar onrechtmatig materiaal en het onderscheid tussen de verschillende vormen van linken naar content. Deze onduidelijkheden zorgen ervoor dat de nationale regels en rechtspraak van de Europese lidstaten van elkaar verschillen, waardoor de legitieme doelen van de Auteursrechtrichtlijn met betrekking tot het creëren van meer rechtszekerheid en volledige harmonisatie niet bereikt kunnen worden. Het HvJEU probeert in Svensson enige opheldering te geven ten aanzien van onduidelijkheden die het internet voor het auteursrecht heeft voortgebracht. Het HvJEU heeft getracht een afweging te maken tussen de
verschillende belangen van auteursrechthebbenden en internetgebruikers, om zo tot een genuanceerde beslissing te komen.
Een van de onduidelijkheden die is weggenomen betrekt de toepasselijkheid van het
openbaarmakingsrecht. De beslissing dat een hyperlink een beschikbaarstelling is, en dus een handeling bestaande in een mededeling, betekent dat het linken naar content op het internet een auteursrechtelijk relevante handeling is. Hiermee bewerkstelligt het HvJEU dat hyperlinks onder het bereik van de Auteursrechtrichtlijn vallen en dus ook onder de eisen van volledige harmonisatie. Door deze kwalificatie komt het auteursrechthebbenden tegemoet, nu alle lidstaten hun wetgeving en/of rechtspraak hieraan zullen moeten aanpassen zodat er sprake zal zijn van meer rechtszekerheid.128 Dit wordt ook bevestigd in de constatering van het HvJEU dat het lidstaten niet toegestaan is een ruime bescherming te bieden dan de Auteursrechtrichtlijn geeft. Daartegenover staat echter de beslissing dat hyperlinks naar met toestemming van de auteursrechthebbende geplaatste werken in vele gevallen geen mededeling naar een publiek zullen opleveren. Een link naar een met toestemming van de auteursrechthebbende openbaar gemaakt werk op een voor ieder toegankelijke website zal geen mededeling van het werk naar een publiek inhouden. Hiervoor hoeft men dus geen toestemming van de rechthebbende te verkrijgen. Met deze nadere invulling wordt ervoor gezorgd dat ook aan de
126 Rb. ’s Gravenhage 19 december 2012, HA ZA 11-2675, Computerrecht 2013/83, m. nt. Egeler en Lodder (Buma/Nederland.fm) en Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, IER 2013, nr. 4, p. 29, m.nt. JMBS, (Sanoma/GeenStijl).
127 Vzr. Rb. Arnhem 16 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236, NJF 2006, 355
(NVM-Makelaars/Zoekallehuizen.nl); Rb. Haarlem 12 mei 2004, ECLI:NL:RBHAA2004:AO9318, NJ 2005, 357
(Techno Design/Brein), Hof Amsterdam 15 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8420, LJN: BY8420 (A
tegen Noordhoff Uitgevers en ThiemeMeulenhoff B.V), Hof Amsterdam 19 november 2013,
ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, IEF 13254 (GeenStijl/Sanoma).
128 Considerans 4 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europese Parlement en de Raad van 21 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij (PbEU 2001, L167/10).
24 belangen van de internetgebruikers tegemoet gekomen wordt. Daarbij maakt het voor deze benadering niet uit of degene die gebruik maakt van de link naar de website wordt herleid waar het werk
oorspronkelijk is openbaargemaakt, of dat “het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat
het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.”129
Hoewel dit lijkt te betekenen dat het onderscheid tussen simple, deep, framed en embedded links niet van invloed is op de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek, was de juridische kwalificatie van de framed en embedded link tot aan de Bestwater beschikking nog onduidelijk.130 De conclusie dat de manier waarop het werk wordt gelinkt niet van essentieel belang is voor de mededelingskwalificatie zorgt ervoor dat links op eenvormige wijze door het geharmoniseerde Europese auteursrecht kunnen worden geregeld. Dit komt de rechtszekerheid ten goede nu het niet nodig is voor alle of sommige vormen van links terug te vallen op andere, niet geharmoniseerde, rechtsregels, zoals het aansprakelijkheidsrecht.
Voortkomend uit het doel van het bieden van een hoog beschermingsniveau voor rechthouders, komt het HvJEU de auteursrechthebbenden verder tegemoet door vast te stellen dat het wel mogelijk is dat er door een link een nieuw publiek bereikt kan worden. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een link bewerkstelligt dat beperkingsmaatregelen met betrekking tot de toegankelijkheid van het werk worden omzeild of indien het werk nadien wordt beveiligd met beperkingsmaatregelen. Hierdoor kunnen rechthebbenden het toepassingsbereik van het publiek dus zelf bepalen indien zij hun werken op een eigen website ter beschikking stellen. Indien zij echter hun werk ter beschikking stellen op de website van een derde zijn zij in beginsel afhankelijk van de beperkingsmaatregelen, of het gebrek daaraan, van die website. In de meeste gevallen zullen zij moeten accepteren dat eenieder de website en dus ook hun werken kan bezoeken, en dat er naar hun werken gelinkt kan worden. Het is echter niet uit te sluiten dat er mogelijk ook ander gevallen kunnen zijn waarbij er een nieuw publiek wordt bereikt door het aanleggen van een link.131 Hoewel het HvJEU slechts technische beperkingsmaatregelen als voorbeeld noemt, is het wellicht ook mogelijk een nieuw publiek te bereiken indien er sprake is van contractuele beperkingsmaatregelen. Het zou in beginsel mogelijk kunnen zijn dat middels een licentieovereenkomst met de derde partij het publiek dat het werk kan raadplegen beperkt kan worden, bijvoorbeeld door expliciet het linken naar het artikel door derden te verbieden. Het is echter nog niet zeker of er in deze gevallen sprake zal zijn van een nieuw publiek dat de auteursrechthebbende niet in aanmerking heeft genomen bij het verlenen van toestemming voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Het HvJEU zal wellicht in de toekomst meer duidelijkheid kunnen verschaffen over de reikwijdte van mogelijke beperkingsmaatregelen.
129
HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, C-466/12 (Svensson and others/Retriever Sverige AB), r.o. 29 en 30.
130 De zaak BestWater zal hierna besproken worden. 131
HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:EU:C:2014:76, C-466/12 (Svensson and others/Retriever Sverige AB), r.o. 31 en Headdon 2014, p. 664 en 665.
25 De beslissing in zijn algemeenheid beschouwd reflecteert mijn inziens een zorgvuldige afweging van belangen waarbij het HvJEU succesvol probeert rechtszekerheid te creëren voor
auteursrechthebbenden in de huidige digitale wereld. Door te bepalen dat in bepaalde gevallen links een mededeling aan het publiek kunnen vormen, legt het HvJEU de verantwoordelijkheid en de zeggenschap bij de auteursrechthebbenden zelf. Hierdoor komt het tegemoet aan de eisen van het internet en aan zijn gebruikers, zonder de auteursrechthebbenden al zijn rechten met betrekking tot links naar beschermde werken af te nemen. De beslissing inzake Svensson kan als volgt worden samengevat:
Deeplinken
middels een andere techniche wijze dan de
oorspronkelijke mededeling aan het
publiek
vereiste van nieuw publiek niet van
toepassing
Mededeling aan het publiek
middels dezelfde technische wijze als de
oorspronkelijke mededeling aan het
publiek
naar een werk dat met toestemming van de auteursrechthebbende
vrijelijk toegankelijk is gemaakt
geen nieuw publiek
Geen mededeling aan het publek
naar een werk dat met toestemming van de auteursrechthebbende
voor een beperkt publiek is gemaakt
nieuw publiek
Mededeling aan het publiek
