Daadwerkelijk meedelen

De derde en laatste voorwaarde vereist dat de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, daadwerkelijk vooraf zijn meegedeeld. In tegenstelling tot het arrest Colzani/Rüwa, heeft het Hof deze voorwaarde wel in het dictum van het arrest Höszig opgenomen: “(…) gestipuleerd in de algemene leveringsvoorwaarden (…) en die zijn overgelegd bij het sluiten daarvan (…)”.115 _{Het is dus voor een geldige verwijzing}

noodzakelijk dat de algemene voorwaarden met het forumkeuzebeding bij het sluiten van de overeenkomst voorhanden of overhandigd zijn.116 _{De vraag die resteert is wat}

het Hof heeft bedoeld met ‘overlegd bij het sluiten daarvan’. Betekent dit slechts daadwerkelijk overhandigen en toezending, of ook andere wijzen waarop de algemene voorwaarden voorhanden zijn? Indien je de tekst uit het dictum letterlijk interpreteert lijkt er naar mijn mening ‘daadwerkelijk overhandigen’ te staan. Echter, in casu werden de algemene leveringsvoorwaarden per e-mail toegestuurd. Toezending van de algemene voorwaarden volstaat dus ook volgens het Hof. De vraag is wat het Hof zal beslissen in geval van ‘beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden’.

Rechtspraak

De vraag wanneer de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn meegedeeld, is behandeld in de hieronder nader te bespreken lagere rechtspraak. Het gerechtshof Den Haag merkte in 2017 op, onder verwijzing naar het arrest Höszig, dat een door beide partijen ondertekende overeenkomst, waarin uitdrukkelijk werd verwezen naar de 113 Rb. Rotterdam 16 maart 2005, JBPr 2005/59.

114 Kuypers 2008, p. 396; Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 98.

115 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 49.

116 Zie ook Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:GHDHA:2019:632, r.o. 2.10 en Hof ‘s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1226.

algemene voorwaarden, ontbrak.117 _{Het forumkeuzebeding was opgenomen in de}

algemene voorwaarden, maar de algemene voorwaarden waren niet daadwerkelijk aan de wederpartij meegedeeld (lees: ter hand gesteld). Deze algemene voorwaarden konden wel op de website van de gebruiker geraadpleegd worden, of op verzoek worden toegezonden. Echter, het gerechtshof oordeelde dat er geen geldige

forumkeuze tot stand was gekomen.118 _{Interessant leek het oordeel van de rechtbank}

Rotterdam in 2017. De rechter boog zich hier over de vraag of het toepasselijk verklaren van de algemene voorwaarden in de footer van een e-mail een aanbod tot instemming met het forumkeuzebeding was. De rechter beantwoordt deze vraag ontkennend.119 _{De footer bevatte in die zaak geen link naar of andere vindplaats van}

de algemene voorwaarden.

Gebruikelijke handelwijze en internationaal handelsgebruik

Tot slot is ook daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden niet vereist voor de vormen van artikel 25 lid 1 sub b en sub c EEX-Vo II.120 _{Ook voor deze}

voorwaarde wordt in geval van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen verwacht dat zij bekend zijn met de forumkeuze, op basis waarvan de relaties steeds geregeld zijn. Echter, zoals in de eerste paragraaf is gezegd, moeten de algemene voorwaarden wel op enig moment door de opdrachtnemer aan de opdrachtgever zijn meegedeeld.121

In het internationale handelsverkeer wordt vermoed dat partijen met de forumkeuze hebben ingestemd, indien hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt op de internationale juridische markt. Partijen worden dan geacht bekend te zijn met de vorm.122 _{De bedingende partij moet onderbouwen op welke (vorm van)}

internationale handel zij precies doelt en dat er sprake is van het gestelde gebruik. De aangezochte, nationale rechter moet vervolgens beoordelen of het gebruik een feit van algemene bekendheid is.123

117 Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120, r.o. 15-18.

118 Ruygvoorn, Bb 2018/20. Zie ook: OLG Celle RIW 2010/164; LG Landshut IHR 2008/184; OLG Düsseldorf RIW 2001/63, waar de algemene voorwaarden niet waren aangehecht aan het aanbod, dan wel beschikbaar in reproduceerbare vorm (Mankowski 2016, p. 637-639, nr. 96-98).

119 Rb. Rotterdam 19 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2996, r.o. 2.10; zie ook Rb. Den Haag 30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3307, r.o. 3.10 (zie ook r.o. 3.4 (iv en v)).

120 Kuypers 2008, p. 398.

121 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 12a.

122 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13.

2.4 Tussenconclusie

Aan de hand van het arrest Höszig moet worden beoordeeld of de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail geldig is. Een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden, waarnaar werd verwezen in de

ondertekende overeenkomst en die is overlegd bij het sluiten daarvan, is volgens het Hof geldig. Er hoeft in de ondertekende overeenkomst slechts uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden te worden verwezen, en niet naar de algemene voorwaarden met forumkeuze. Voor wat betreft het nagaan van die uitdrukkelijke verwijzing, is het in het kader van het 'betrachten van normale zorgvuldigheid' raadzaam om de

forumkeuze wel in de footer van een e-mail op te nemen. De rechter moet immers vaststellen of de wederpartij, bij betrachting van normale zorgvuldigheid, kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden en daarmee de forumkeuze. Het

opnemen van de forumkeuze in de footer van een e-mail zorgt er in ieder geval voor dat de wederpartij de forumkeuze heeft kunnen kennen. Daarnaast kan de wederpartij door middel van de link in de footer van de e-mail de verwijzing naar de forumkeuze in algemene voorwaarden, in beginsel gemakkelijk nagaan. Dit is van belang voor het vaststellen van wilsovereenstemming tussen partijen. De verwijzing moet in dat kader niet te midden van een grote hoeveelheid tekst staan, in een onleesbaar lettertype of lettergrootte zijn opgesteld of onduidelijk zijn verwoord. De verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail voldoet dus aan de eerste twee voorwaarden van het Hof. Het is echter onduidelijk of de algemene voorwaarden door de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail daadwerkelijk worden meegedeeld. Op basis van het arrest Höszig en lagere rechtspraak lijkt dat de algemene voorwaarden aan de e-mail moeten worden aangehecht voor een geldige verwijzing. In beginsel brengt de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail dan ook geen geldige forumkeuze tot stand.

Daarentegen is de kwalificatie van de voorwaarden voor een geldige verwijzing anders in geval van een gebruikelijke handelwijze tussen partijen en een

internationaal handelsgebruik. Indien partijen hun relatie steeds hebben geregeld op basis van de algemene voorwaarden van één partij, hoeft de bedingende partij niet te verwijzen naar de algemene voorwaarden. De forumkeuze is onderdeel van de lopende handelsbetrekkingen. Hetzelfde geldt voor een internationaal handelsgebruik,

indien het internationaal vaste praktijk is om een forumkeuze op te nemen in de algemene voorwaarden. Van partijen wordt dan verwacht dat zij op de hoogte zijn van de gewoonte dat algemene voorwaarden een forumkeuze bevatten. In Nederland bevatten bijna alle algemene voorwaarden een forumkeuze, maar het is de vraag of dit op de internationale juridische markt ook het geval is.

3

Uniforme uitleg ‘daadwerkelijke mededeling’

In hoofdstuk twee is het arrest Höszig uitgelicht. De voorwaarden die het Hof stelt aan een geldige verwijzing zijn los van elkaar behandeld en besproken. De eerste twee voorwaarden spreken redelijk voor zich, maar over de uitleg van de derde voorwaarde ‘daadwerkelijke mededeling’ bestaat enige onduidelijkheid. Het Hof spreekt in het dictum bij het arrest Höszig van ‘overleggen van de algemene voorwaarden’. De voorwaarde is verder niet toegelicht of uitgelegd. Lagere rechtspraak gaat uit van zowel terhandstelling als van toezending van de algemene voorwaarden. Beide uitgangspunten leiden niet tot een geldige verwijzing, indien er wordt verwezen naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail. Wellicht dat er voor de uitleg aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg van het Hof in het arrest El Majdoub.124 _{Het Hof heeft zich in dit arrest uitgelaten over de vraag of ‘click-}

wrapping’ acceptatie, waarbij de algemene voorwaarden door te klikken op een hyperlink worden geopend, voldoet aan artikel 25 lid 2 EEX-Vo II. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord, omdat de tekst van de algemene voorwaarden kan worden afgedrukt en opgeslagen voor het sluiten van de overeenkomst.

Kan de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail dan toch leiden tot een geldige forumkeuze? In dit hoofdstuk wordt onderzocht of de juridische dienstverlener de algemene voorwaarden ook op andere wijzen dan terhandstelling of toezending kan overleggen. Hierbij moet in acht worden genomen dat de Europese Unie streeft naar een bepaalde mate van uniformiteit. Met het oog op een harmonische toepassing van het recht, moeten de artikelen in EEX-Vo II autonoom worden uitgelegd. In de volgende paragrafen zal uiteen worden gezet of de Dienstenrichtlijn en de uitleg van het Hof in het arrest El Majdoub een rol kunnen spelen bij de (uniforme) uitleg van ‘daadwerkelijke mededeling’. Als eerste zal het belang van autonome begrippen nader worden besproken (§1). Vervolgens zal het doel en de inhoud van de Dienstenrichtlijn uiteen worden gezet (§2). Daarna zal ik toelichten waarom ik van mening ben dat de Dienstenrichtlijn analoog moet worden

toegepast (§3). Tot slot zet ik uiteen of de uitleg overeenkomstig de Dienstenrichtlijn in lijn is met artikel 25 EEX-Vo II (§4).