Masterscriptie privaatrechtelijke rechtspraktijk
Universiteit van Amsterdam
30 juni 2019
MEERWAARDE VAN EEN FORUMKEUZE OF
VERWIJZING DAARNAAR, IN DE FOOTER VAN EEN
Kan een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail
leiden tot een geldige forumkeuze?
Student: Maaike Roem
Studentnummer: 11167750
E-mail: mn.roem@gmail.com
Abstract
Een advocatenkantoor gaat een overeenkomst van opdracht aan met een cliënt. In de overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden met daarin een
forumkeuze van toepassing verklaard. In de correspondentie met de cliënt is tevens een forumkeuze en verwijzing daarnaar, in de footer van de e-mails opgenomen. Echter, de algemene voorwaarden zijn niet aangehecht. Heeft in een dergelijke situatie het opnemen van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail een meerwaarde voor de praktijk? Bij het beantwoorden van deze
onderzoeksvraag heb ik het perspectief van de rechter ingenomen, zodat zo goed mogelijk kan worden voorspeld hoe de rechter zal beslissen indien deze kwestie aan hem zou worden voorgelegd. De beoordeling van de forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail vindt plaats aan de hand van artikel 25 van de verordening (EU) nr. 1215/2012.
Zelfstandige forumkeuzeovereenkomst
Artikel 25 van de verordening (EU) nr. 1215/2012 stelt drie limitatieve vormen waarin een geldige forumkeuze tot stand kan komen. Daarnaast moeten partijen ook daadwerkelijk met de forumkeuze hebben ingestemd. De forumkeuze in de footer van een e-mail voldoet niet aan één van de drie vormvoorschriften. E-mailberichten kwalificeren als elektronische mededelingen die duurzaam worden geregistreerd. Echter, door de plek van de forumkeuze – de footer van een e-mail – is het niet aannemelijk dat de wederpartij daadwerkelijk met de forumkeuze instemt. Ook op grond van een gebruikelijke handelwijze tussen partijen komt er geen geldige forumkeuze tot stand, omdat het onwaarschijnlijk is dat partijen doorgaans
overeenkomsten sluiten in de footer van een e-mail. Daarentegen kan er wellicht op grond van een internationaal handelsgebruik een geldige forumkeuze tot stand komen. Voor deze vorm moet er worden nagegaan of het in het internationale handelsverkeer een gewoonte is om een forumkeuze op te nemen in de footer van een e-mail.
Verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden
De footer van een e-mail bevat niet alleen een forumkeuze, maar ook een verwijzing naar een forumkeuze. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof)
heeft in het arrest Höszig (C-222/15) drie voorwaarden gesteld aan een geldige verwijzing: (i) in de overeenkomst moet een uitdrukkelijke verwijzing naar de algemene voorwaarden zijn opgenomen, (ii) de uitdrukkelijke verwijzing moet bij betrachting van normale zorgvuldigheid kunnen worden nagegaan en (iii) er moet vaststaan dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf zijn medegedeeld. In beginsel zal de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail voldoen aan de eerste twee voorwaarden. Echter, het Hof heeft niet uitgelegd wat er onder ‘daadwerkelijke mededeling’ wordt verstaan. In het kader van rechtszekerheid en uniformiteit kan er voor de uitleg van deze voorwaarde wellicht worden aangesloten bij richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt. Deze richtlijn is geïmplementeerd in alle lidstaten en biedt een sterke waarborg voor wilsovereenstemming. In de richtlijn is een limitatieve opsomming opgenomen op basis waarvan de algemene voorwaarden kunnen worden meegedeeld. Naast terhandstelling en toezending, is dit ook het publiceren van de algemene voorwaarden op een meegedeeld webadres. Publicatie op een meegedeeld webadres lijkt op hetgeen het Hof heeft beslist in het arrest El Majdoub, waardoor een autonome uitleg wordt gewaarborgd. Indien de richtlijn analoog wordt toegepast op de uitleg van de
voorwaarde ‘daadwerkelijke mededeling’, voldoet de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail wellicht aan artikel 25 van de verordening (EU) nr. 1215/2012. Het opnemen van een forumkeuze en verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail heeft een meerwaarde voor de praktijk.
Inhoud Pagina Abstract...2 Inhoud...4 Definitielijst...6 Inleiding...8 1 Zelfstandige forumkeuzeovereenkomst...11 1.1 Formele vereisten...12 1.1.1 Wilsovereenstemming...12 1.1.2 Vormvoorschriften...13 1.2 Materiële vereiste...22
1.3 Materiële geldigheid forumkeuzeovereenkomst...23
1.4 Tussenconclusie...25
2 Verwijzen naar een forumkeuze in algemene voorwaarden...26
2.1 Algemeen...27
2.2 Het arrest Höszig vs. Alstom Power Thermal Services...27
2.3 Geldige verwijzing naar een forumkeuze...28
2.3.1 Uitdrukkelijke verwijzing...28
2.3.2 Normale zorgvuldigheid...30
2.3.3 Daadwerkelijk meedelen...31
2.4 Tussenconclusie...32
3 Uniforme uitleg ‘daadwerkelijke mededeling’...35
3.1 Autonome uitleg...36
3.2 Dienstenrichtlijn...37
3.3 Analoge toepassing Dienstenrichtlijn...38
3.4 Tussenconclusie...41 4 Conclusie...42 4.1 Resumerend...42 4.2 Meerwaarde...44 Bronnenlijst...46 Literatuur...46 Jurisprudentie...50 Bijlage 1...52 Verordening (EU) nr. 1215/2012...52 Bijlage 2...54 Richtlijn 2006/123/EG...54
Artikel 230b van boek 6 Burgerlijk Wetboek...57
Definitielijst
aant. aantekening(en)
BW Burgerlijk Wetboek
art. artikel(en)
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
Bb Bedrijfsjuridische berichten
BGH Bundesgerichtshof
Dienstenrichtlijn Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
diss. dissertatie / proefschrift
EEX-Verdrag Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel, 27 september 1968
EEX-Vo Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken EEX-Vo II Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees
Parlement en de Raad van 12 december 2012
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in
burgerlijke en handelszaken
EG Europese Gemeenschappen
EU Europese Unie
e.v. en volgende
Haags Forumkeuzeverdrag Verdrag inzake bedingen van forumkeuze, ’s-Gravenhage, 30 juni 2005
HR Hoge Raad
het Hof Hof van Justitie van de Europese Unie
Hof Gerechtshof
HvJ Hof van Justitie
IPR internationaal privaatrecht
jo. juncto
LG Landesgericht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht
nr. nummer
OLG Oberlandesgericht
ORP Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe
Burgerlijk Wetboek
PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
Rb. Rechtbank
Richtlijn inzake elektronische handel
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde
juridische aspecten van de diensten van de
informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt
r.o. rechtsoverweging
Rome I Verordening Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst
Stb. Staatsblad
TvCH Tijdschrift voor Consumentenrecht en
Handelspraktijken
Verdrag van Lugano Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken; Lugano, 16 september 1988
vs. versus
Weens Koopverdrag Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11 april 1980.
zk zaak
Inleiding
De grotere advocatenkantoren in Nederland hebben veel internationale cliënten. Indien er tussen internationale partijen een geschil ontstaat over de verleende
diensten, brengt een partij dit geschil bij voorkeur voor een gerecht in eigen land van vestiging. Om die reden bevatten bijna alle algemene voorwaarden een forumkeuze. Daarnaast is er een aantal advocatenkantoren dat tevens een forumkeuze (verwijzing) opneemt in de footer van e-mails. De Europeesrechtelijke regels met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter en de forumkeuze zijn neergelegd in EEX-Vo II. Artikel 25 EEX-Vo II bevat de mogelijkheid voor partijen om bij overeenkomst de bevoegde
rechter aan te wijzen.1 Dit artikel regelt autonoom en uitputtend of een forumkeuze
geldig is.2 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft
inmiddels een aantal arresten gewezen over de uitleg van artikel 25 EEX-Vo II met betrekking tot een forumkeuze in de overeenkomst of algemene voorwaarden.
Algemene voorwaarden zijn standaardbedingen die bedoeld zijn om deel uit te maken van een overeenkomst. De algemene voorwaarden worden vaak met een
overeenkomst meegestuurd, en/of er wordt in een overeenkomst naar verwezen. In de footer van een e-mail wordt in de regel niet alleen een forumkeuze voor de
Nederlandse rechter opgenomen, maar ook een verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden. De tekst in de footer van een e-mail is geen standaardbeding. Het Hof heeft dus nog geen oordeel gegeven over de geldigheid van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail. Het is derhalve onduidelijk of een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail leidt tot een
zelfstandige forumkeuzeovereenkomst, dan wel een geldige verwijzing.
De onderzoekscasus
In de praktijk gaat het advocatenkantoor een overeenkomst van opdracht aan met de cliënt. In de overeenkomst van opdracht worden de algemene voorwaarden van het advocatenkantoor van toepassing verklaard. De opdracht wordt vervolgens via de e-mail aan de cliënt bevestigd. In de footer van deze e-e-mail is onderstaande tekst opgenomen:
‘Advocatenkantoor B.V. is registered with the Chamber of Commerce in Amsterdam, the Netherlands (registration number 12345678). All assignments accepted by us and all our services are subject to our standard terms and conditions, available
at www.advocatenkantoor.nl. Our standard terms stipulate that Dutch law applies and that the court of Amsterdam, The Netherlands has exclusive jurisdiction.’ Bij het uitsturen van de opdrachtbevestiging zijn de algemene voorwaarden niet aangehecht als bijlage. In beginsel heeft de cliënt in een dergelijke situatie de algemene voorwaarden niet ontvangen. Echter, heeft het opnemen van een 1 In bijlage 1 is een kopie van het gehele artikel 25 EEX-Vo II opgenomen.
forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail een meerwaarde voor de praktijk?
Voordat een uitspraak over kan worden gedaan over de eventuele meerwaarde van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail, moet er eerst een aantal vragen worden beantwoord. In welke gevallen en onder welke voorwaarden is een forumkeuze mogelijk, en welke vereisten worden gesteld aan een geldige
forumkeuze? Wanneer volstaat een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de overeenkomst, om de forumkeuze onderdeel te laten worden van die overeenkomst? Tot slot, kan een aanvankelijk ongeldige forumkeuze worden hersteld op basis van bestaande Europese instrumenten? Dit onderzoek beoogt duidelijkheid te geven over deze vragen. Het eerste hoofdstuk geeft antwoord op de vraag wanneer een
forumkeuze mogelijk is en welke vereisten artikel 25 EEX-Vo II stelt aan een geldige forumkeuze. De formele en materiële vereisten worden hier één voor één behandeld. Vervolgens beantwoordt hoofdstuk twee wanneer een verwijzing naar een
forumkeuze geldig is in de zin van artikel 25 EEX-Vo II. In het derde en laatste hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag of een aanvankelijk ongeldige forumkeuze kan worden hersteld op basis van bestaande Europese instrumenten. Uiteindelijk zal uit de antwoorden op de vragen blijken of een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail meerwaarde heeft voor de praktijk. Onderzoeksmethode
Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van klassiek rechtswetenschappelijk
onderzoek, verricht vanuit het interne perspectief. Door het bestuderen van relevante wetgeving, literatuur en jurisprudentie is inzicht verkregen in de vereisten voor de totstandkoming van een geldige forumkeuze. Bij de analyse en normatieve evaluatie van deze bronnen ben ik uitgegaan van het autonome karakter van EEX-Vo II. Dit uitgangspunt is van belang voor de beoordeling van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail. In de jurisprudentie zijn namelijk nog geen eenduidige rechterlijke uitspraken te vinden met betrekking tot de geldigheid van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail. Om die reden heb ik het perspectief van de rechter ingenomen, zodat zo goed mogelijk kan worden voorspeld hoe de rechter zal beslissen indien deze kwestie aan hem zou worden voorgelegd. Ik heb hiervoor een imitatie van de rechterlijke methode van
rechtsvinding toegepast. Hierbij zijn de redeneerschema’s gebruikt die de rechter geacht wordt te gebruiken; dus met inachtneming van het autonome karakter van artikel 25 EEX-Vo II.
Onderzoekskader
Met de uitkomsten van dit onderzoek wordt beoogd te adviseren over het gebruik van een forumkeuze of verwijzing daarnaar, in de footer van een e-mail. Om het
onderzoek relevant en uitvoerbaar te houden zijn verschillende keuzes gemaakt. Voor wat betreft het Europeesrechtelijk kader wordt er slechts gekeken naar EEX-Vo II. Dit onderzoek is derhalve relevant, indien bij overeenkomst een rechter van een lidstaat van de Europese Unie is aangewezen. Het Haags forumkeuzeverdrag en het Verdrag van Lugano zullen buiten beschouwing worden gelaten. Daarbij zal tevens, om het onderzoek beknopt te houden, niet in worden gegaan op het formele, materiële en temporele toepassingsgebied van EEX-Vo II; ik ga ervan uit dat EEX-Vo II van toepassing is. Ik zal ook niet ingaan op de zogeheten ‘battle of forms’ problematiek. De ‘battle of forms’ problematiek is de situatie dat contractspartijen ieder in de footer van hun e-mail verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden, met daarin een forumkeuzebeding voor de gerechten van verschillende lidstaten. Tot slot ga ik in dit onderzoek uit van de volgende definitie voor een forumkeuze: “Een overeenkomst of rechtshandeling, tot stand gekomen voor of na het ontstaan van een geschil of geschillen, waarbij partijen voor de berechting van geschillen een gerecht of gerechten aanwijzen of met de berechting door een gerecht of gerechten instemmen”.3
1
Zelfstandige forumkeuzeovereenkomst
Indien is voldaan aan het toepassingsgebied van EEX-Vo II, staat vast dat EEX-Vo II van toepassing is op het geschil tussen partijen. Indien een gerecht van een lidstaat is aangewezen voor de kennisneming van geschillen, moet aan de hand van artikel 25 EEX-Vo II worden bepaald of deze forumkeuze geldig is. Deze bepaling regelt autonoom en uitputtend in welke gevallen en onder welke voorwaarden een forumkeuze mogelijk is, en welke vereisten worden gesteld aan een geldige forumkeuze.4 Artikel 25 EEX-Vo II verlangt als basis een overeenkomst tussen
partijen. De aangezochte rechter is derhalve verplicht in de eerste plaats te
onderzoeken of het beding dat hem bevoegd verklaart, daadwerkelijk het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De vormvoorschriften van artikel 25 hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat.5
Een forumkeuzebeding is dan ook slechts geldig indien de overeenkomst (i) ofwel op schrift staat of schriftelijk is bevestigd, (ii) ofwel tot stand is gekomen op een wijze die de gebruikelijke handelwijzen tussen partijen toelaten, (iii) ofwel overeenstemt met een vorm die gewoonlijk is in de internationale handel en waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn (§1).6 Echter, de vrijheid van partijen om bij
overeenkomst zelf de bevoegde rechter aan te wijzen is niet onbeperkt; de forumkeuze moet betrekking hebben op een bepaalde rechtsbetrekking (§2). Tot slot is bij de herschikking van EEX-Vo het zinsdeel “tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft”7 toegevoegd aan artikel 25 lid 1
EEX-Vo II. Een forumkeuze kan dus ook ongeldig zijn, indien deze nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. De materiële geldigheid ziet op de materiële vereisten van de totstandkoming van de overeenkomst (§3).8 In de tussenconclusie (§4) zal
4 Strikwerda en Schaafsma 2019, p. 90, nr. 60; het Hof heeft in HvJ EG 24 juni 2981, zk 150/80 (Elefanten Schuh/Jacqmain), punt 26 bepaalt dat het nationale recht in het belang van rechtszekerheid geen nadere vereisten mag stellen aan een forumkeuzebeding.
5 HvJ EU 7 juli 2016, 222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 37; HvJ EU 21 mei 2015 C-322/14 (El Majdoub), punt 29; HvJ EG 20 februari 1997, C-106/95 (MSG/Les Gravieres), punt 15,
6 Artikel 25 lid 1 sub a-c EEX-Vo II.
7 Overweging 20 van de Preambule van EEX-Vo II.
vervolgens worden beantwoord of de forumkeuze in de footer van een e-mail een zelfstandige forumkeuzeovereenkomst tot stand brengt.
1.1 Formele vereisten
De forumkeuze moet zijn vastgelegd in een overeenkomst. Het begrip ‘overeenkomst’ moet niet worden beschouwd als een loutere verwijzing naar het interne recht van de betrokken lidstaat, maar als een verordeningsautonoom begrip.9 De advocaat-generaal
heeft in zijn conclusie bij het arrest Höszig benadrukt dat uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het bestaan van een ‘overeenkomst’ tussen partijen kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat aan de vormvoorschriften van artikel 25 EEX-Vo II is voldaan.10
1.1.1 Wilsovereenstemming
Een overeenkomst tussen partijen betekent dat partijen daadwerkelijke
wilsovereenstemming moeten hebben bereikt ten aanzien van de forumkeuze. De rechter moet bij de toetsing van een forumkeuze aan de vormvoorschriften van artikel 25 EEX-Vo II nagaan of de wilsovereenstemming (i) daadwerkelijk vaststaat en deze (ii) duidelijk en (iii) nauwkeurig tot uiting komt. De wilsovereenstemming tussen partijen staat niet daadwerkelijk vast, indien partijen een forumkeuze overeen zijn gekomen in de precontractuele fase.11 Daadwerkelijke instemming van partijen kan
dan niet worden aangenomen.12 Tot eenzelfde oordeel kwam de rechtbank Rotterdam,
in een zaak waar een verkoper een forumkeuze in de footer van zijn e-mail had opgenomen. Echter, de forumkeuze was niet bij het tot stand komen van de overeenkomst in de footer van de e-mail opgenomen, maar bij een later bericht.13
Daadwerkelijke instemming kan dus ook niet worden aangenomen, indien een forumkeuzebeding na het sluiten van een overeenkomst wordt opgestuurd. Verder komt de wilsovereenstemming duidelijk en naukeurig tot uiting, indien de
forumkeuze voldoende duidelijk en bij eerste lezing niet voor verschillende uitleg vatbaar is. Feitelijke belemmeringen, zoals de onleesbaarheid van een forumkeuze 9 HvJ EU 7 juli 2016, 222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 29; HvJ EU 7 februari 2013, C-543/10 (Refcomp/Axa), punt 21; HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89 (Powell Duffryn/Petereit).
10 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 38.
11 Rb. Arnhem 18 maart 1993, NIPR 1993/473.
12 Daadwerkelijke instemming is een doelstelling van artikel 25 EEX-Vo II, zie HvJ EU 21 mei 2015, C-322/14 (El Majdoub), punt 30.
doordat zij in een onleesbaar lettergrootte of te midden van een grote hoeveelheid tekst is geplaatst, kunnen dus de geldigheid van een forumkeuzeovereenkomst aantasten.14 Het lettertype, de lettergrootte en de hoeveelheid tekst in een footer van
een e-mail spelen dus een rol bij de vraag of de wilsovereenstemming tussen partijen duidelijk en nauwkeurig tot uiting kon komen. In de volgende paragraaf worden de vormvoorschriften waarin een geldige forumkeuze tot stand kan komen behandeld. Deze vormvoorschriften hebben allen het doel te garanderen dat partijen het eens zijn over de forumkeuze.15
1.1.2 Vormvoorschriften
Een forumkeuze is in beginsel geldig, indien zij voldoet aan één van de drie
vormvoorschriften genoemd in artikel 25 lid 1 sub a tot en met sub c EEX-Vo II. De vormvoorschriften van artikel 25 EEX-Vo II moeten autonoom en strikt worden uitgelegd.16 In de jurisprudentie van het Hof zijn de vormvoorschriften nader
uitgewerkt. De uitleg die het Hof heeft gegeven aan de artikelen 17 EEX-Verdrag en 23 EEX-Vo, gelden tevens voor artikel 25 EEX-Vo II.17 Op ieder vormvoorschrift
volgt hieronder een toelichting.
Sub a (i): schriftelijke overeenkomst
Een forumkeuze is wat de vorm betreft geldig, indien het door partijen is aangegaan bij een schriftelijke overeenkomst. De schriftelijke overeenkomst is het eerste en tevens strengste vormvoorschrift. In geen van de andere vormen komt de
wilsovereenstemming van partijen zo duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking.18 Als
‘schriftelijk’ wordt tevens elke elektronische mededeling aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt.19 Uit de totstandkomingsgeschiedenis
blijkt verder niet wat er onder een ‘schriftelijke overeenkomst’ moet worden verstaan. In het Rapport Jenard wordt volstaan met de opmerking dat een competentieclausule
14 Magnus Mankowski 2016, p. 634, nr. 87.
15 Zilinsky 2017, p. 412
16 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 10; HvJ EU 21 mei 2015, C-322/14 (El Majdoub), punt 25; HvJ EG 20 februari 1997, C-106/95 (MSG/Les Gravieres), punt 14.
17 Zie overweging 34 van de Preambule van EEX-Vo II; HvJ EU 21 mei 2015, C-322/14 (El Majdoub), punt 27; HvJ EU 7 februari 2013, C-543/10 (Refcomp/Axa), punt 18.
18 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 11.
behoort te worden erkend, indien zij is geschreven.20 In de literatuur en jurisprudentie
is er derhalve verder invulling gegeven aan het begrip. In het artikelsgewijs
commentaar Magnus Mankowski wordt gesteld dat beide partijen in geschreven en geautoriseerde vorm hun instemming met de forumkeuze moeten hebben geuit, om te kunnen spreken van een schriftelijke overeenkomst. Geschreven en geautoriseerde vorm betekent hier, in het algemeen, een geschrift met daarop de handtekening van de partij die instemt met de forumkeuze. Echter, een elektronische overeenkomst staat een handgeschreven handtekening niet toe. Magnus stelt derhalve dat het voor een elektronische overeenkomst voldoende is, indien de auteur van de
forumkeuzeovereenkomst identificeerbaar is; bijvoorbeeld door ondertekening met de naam of initialen.21
Elektronische overeenkomst
Uit de toelichting van de Europese Commissie bij het begrip elektronische
overeenkomst blijkt slechts dat het hierbij moet gaan om een overeenkomst waarvan de “inhoud toegankelijk is via een beeldscherm”.22 De forumkeuze moet dus
ongewijzigd gereproduceerd kunnen worden op een beeldscherm. Het begrip ‘duurzaam geregistreerd’ is verder niet gedefinieerd of toegelicht. In de literatuur is dit lid dan ook meerdere malen besproken. Kuypers stelt in zijn proefschrift dat er voor de definitie van ‘duurzaam geregistreerd’ moet worden aangesloten bij andere (Europese) regelgeving over elektronische overeenkomsten. Hij noemt de Richtlijn inzake elektronische handel, waarin is bepaald dat informatie over elektronische overeenkomsten gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moet zijn. Op basis van het voorgaande is een elektronische mededeling die ongewijzigd
gereproduceerd kan worden en gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk is een ‘geschrift’ in de zin van artikel 25 lid 1 sub a EEX-Vo II. In de literatuur hebben meerdere auteurs zich uitgelaten over de vraag of een e-mailbericht kwalificeert als een elektronische mededeling, die duurzaam geregistreerd kan worden.23
E-mailberichten kunnen gemakkelijk worden opgeslagen in de inbox van de ontvanger, gedownload worden op zijn persoonlijke computer of geprint. Echter, niet vergeten 20 Jenard 1979.
21 Magnus Mankowski 2016, p. 636 en 650, nr. 95 en 130.
22 Explanatory Report commission 1999 (348) final, p. 20; European Commission (1999) Proposal for a Council Regulation (EC) on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, Brussels, 14/7/1999, p. 18.
moet worden dat ook een elektronische forumkeuzeovereenkomst moet voldoen aan de overige vereisten voor een geldige forumkeuze. De elektronische
forumkeuzeovereenkomst moet dus het voorwerp hebben uitgemaakt van
wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt.24
Toepassing op vraagstelling
De partijen moeten voor artikel 25 lid 1 sub (i) EEX-Vo II in geschreven en
geautoriseerde vorm hun instemming met de forumkeuze hebben geuit. De footer van een e-mail is niet specifiek behandeld in de literatuur, maar de footer is onderdeel van het e-mailbericht. E-mailberichten kunnen gemakkelijk worden opgeslagen in de inbox van de ontvanger, gedownload worden op zijn persoonlijke computer of geprint. Een e-mailbericht kan dus ongewijzigd gereproduceerd worden en is
gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk. Daarnaast kan de auteur van de e-mail worden afgeleid uit de afzender; de auteur is identificeerbaar. Een forumkeuze in de footer van een e-mail is dus in geschreven en geautoriseerde vorm. Echter, de rechter moet kunnen vaststellen dat partijen het eens zijn over de forumkeuze. Voor wilsovereenstemming tussen partijen moet de wederpartij daadwerkelijk hebben ingestemd met de forumkeuze. Het is echter de vraag of de forumkeuze in de footer van een e-mail kwalificeert als een aanbod, dat de wederpartij heeft geaccepteerd. Het enkel eenzijdig aanwijzen van een bevoegde rechter maakt niet dat deze is aanvaard.25
Een footer staat, zoals het woord zegt, onderaan de e-mail. Los van dat de forumkeuze niet te midden van een grote hoeveelheid tekst staat en duidelijk leesbaar is, valt het te betwisten dat de footer van een e-mail direct te zien is. Ik acht het derhalve
onwaarschijnlijk dat er sprake zal zijn van wilsovereenstemming tussen partijen. De forumkeuze in de footer van een e-mail voldoet derhalve naar mijn mening niet aan de vorm van artikel 25 lid 1 sub a (i) EEX-Vo II.
Sub a (ii): schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst
Over een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is veel jurisprudentie van het Hof verschenen.26 De schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst
veronderstelt twee elementen: (i) een mondelinge overeenkomst en (ii) een 24 Schlosser en Hess 2015, p. 158; 650, Magnus Mankowski 2016, p. 650, nr. 130; Kuypers 2008, p. 373.
25 Rb. Noord-Holland 6 maart 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1501, r.o. 5.5.1.
26 De belangrijkste arresten zijn: HvJ EG 14 december 1976, zk 25/76 (Segoura/Bonakdarian), HvJ EG 19 juni 1984, zk 71/83 (Tilly Russ/ Nova) en HvJ EG 11 juli 1985, zk 221/84 (Berghöfer/ASA).
daaropvolgende, elektronische27 bevestiging.28 Er moet dus een voorafgaande
overeenkomst bestaan.29 In het arrest Berghöfer/ASA oordeelde het Hof dat de
schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst niet hoeft te komen van de partij ten opzichte van wie de overeenkomst rechtsgevolg moet hebben.30 Op
voorhand is het immers niet duidelijk wie de ‘begunstigde’ partij is van een forumkeuze.
Stilzwijgende aanvaarding
Kuypers stelt in zijn proefschrift dat een schriftelijk aanbod dat door de wederpartij stilzwijgend wordt aanvaard, althans niet wordt weersproken, kwalificeert als een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.31 Hij onderbouwt zijn standpunt
met uitspraken van lagere rechters, zoals de door de rechtbank Maastricht aangenomen hoofdregel dat een forumkeuze in de vorm van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand komt, indien de professionele wederpartij de forumkeuze voor of bij het sluiten van de overeenkomst kende of behoorde te kennen.32 De aanvaarding of de bevestiging van het schriftelijke aanbod –
de forumkeuze – kan vervolgens uitdrukkelijk of stilzwijgend plaatsvinden. Echter, slechts stilzwijgen of niet reageren is op zichzelf geen aanvaarding volgens de rechtbank Rotterdam; dit hangt af van de omstandigheden van het geval.33 Het is
echter de vraag of het standpunt van Kuypers juist is. Kuypers is immers zelf ook van mening dat een stilzwijgende aanvaarding van een forumkeuze op gespannen voet staat met artikel 25 EEX-Vo II en de jurisprudentie van het Hof.34 Daarbij volgt ook
uit Magnus Mankowski een andere opvatting. Magnus neemt aan dat de voorafgaande mondelinge overeenkomst en de schriftelijke bevestiging daarvan twee harde
vereisten zijn. De schriftelijke bevestiging moet volgens hem volledig overeenkomen met de mondelinge overeenkomst.35 Daarnaast moet de wederpartij de bevestiging
27 Magnus Mankowski 2016, p. 643, nr. 107.
28 Magnus Mankowski 2016, p. 637, nr. 95.
29 Magnus Mankowski 2016, p. 642, nr. 105; Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 11.
30 HvJ EG 11 juli 1985, zk 221/84 (Berghöfer/ASA), punt 14.
31 Kuypers 2008, p. 317.
32 Rb. Maastricht 2 maart 1995, NIPR 1996/294.
33 Rb. Rotterdam 21 maart 2002, NIPR 2003/213; zie ook Rb. Rotterdam 9 september 1999, NIPR 2000/46; Rb. Rotterdam 24 april 1997, NIPR 1997/382; Hof Amsterdam 6 oktober 1994, NIPR 1995/258.
34 Kuypers 2008, pp. 317-323.
daadwerkelijk hebben ontvangen.36 De opvatting uit Magnus Mankowski gaat niet op
in geval van stilzwijgende aanvaarding. Het Hof zwijgt over een stilzwijgende aanvaarding van een aanbod in geval van artikel 25 lid 1 sub a EEX-Vo II. Het is echter onduidelijk of het Hof daarmee stilzwijgende aanvaarding niet mogelijk acht. Toepassing op vraagstelling
Het standpunt van Kuypers is enigszins verwarrend, omdat hij ook van mening is dat stilzwijgende aanvaarding op gespannen voet staat met artikel 25 EEX-Vo II en de jurisprudentie van het Hof. Echter, het Hof zwijgt over stilzwijgende aanvaarding van een aanbod in geval van artikel 25 lid 1 sub a EEX-Vo II. Ik kan dus niet met
zekerheid vaststellen welke opvatting juist is. Dat daargelaten is het hoe dan ook de vraag of de forumkeuze in de footer van een e-mail kwalificeert als een schriftelijk aanbod. De forumkeuze staat onderaan de e-mail, in een kleiner lettergrootte. Het valt te betwisten dat de footer van een e-mail direct te zien is. Indien de wederpartij het aanbod niet eens kan waarnemen, wordt wilsovereenstemming tussen partijen helemaal niet gewaarborgd. De forumkeuze in de footer van een e-mail voldoet derhalve naar mijn mening niet aan de vorm van artikel 25 lid 1 sub a (ii) EEX-Vo II.
Sub b: gebruikelijke handelwijzen tussen partijen
Het tweede, minder strenge vormvoorschrift staat toe dat een
forumkeuzeovereenkomst kan worden gesloten in een vorm, die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Dit
vormvoorschrift is, samen met het internationale handelsgebruik, later toegevoegd en is ten dele terug te voeren op rechtspraak van het Hof. Daarbij is de formulering ontleend aan artikel 9 van het Weens Koopverdrag. Er moet voor de toepassing van dit vormvoorschrift sprake zijn van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en een gebruikelijke handelwijze(n). De handelwijzen omvatten alle gewoonten, die tussen partijen zijn ontstaan gedurende de loop van hun handelsbetrekkingen.37 In
deze vorm staat de wilsovereenstemming nog steeds voorop, maar de bindende kracht van gewoonte wordt nu ook meegewogen. 38
36 Magnus Mankowski 2016, p. 643, nr. 106.
37 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 12.
Lopende handelsbetrekkingen
Dit vormvoorschrift ziet met name op de situatie dat partijen regelmatig zaken met elkaar doen.39 Het is de vraag wanneer lopende handelsbetrekkingen precies ontstaan.
Volgens Kuypers ontstaan lopende handelsbetrekkingen niet altijd op hetzelfde moment of op dezelfde wijze. Hij stelt dat er eerst gekeken moet worden naar de bedoeling van partijen. Uit de type overeenkomst kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat partijen de bedoeling hebben regelmatig zaken te doen, omdat er regelmatig diensten worden aangeboden.40 Indien de bedoeling van partijen niet aanwijsbaar is,
zijn in de literatuur en jurisprudentie enkele ontstaansmomenten beschreven, althans wanneer het ontstaan van lopende handelsbetrekkingen eerder wordt aangenomen. Ook hier geldt dat dit met name zal moeten worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Het omslagpunt – de verhouding tussen partijen slaat om naar lopende handelsbetrekkingen – is in de rechtspraak namelijk niet uitdrukkelijk bepaald. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld een keer aangenomen dat drie overeenkomsten achter elkaar voldoende waren voor lopende handelsbetrekkingen.41 Echter, in andere
gevallen was dit niet voldoende om lopende handelsbetrekkingen aan te nemen. Het oordeel van de Hoge Raad kan dan ook niet als minimum worden gezien; hiervoor verschillen de zaken en verleende diensten die het onderwerp zijn van lopende handelsbetrekkingen te veel. Dat daargelaten is niet alleen het aantal overeenkomsten een indicatie voor lopende handelsbetrekkingen. De rechter zal ook moeten kijken naar de grootte van de onderneming van de klant en de aard van de verleende diensten.42
Gebruikelijke handelwijze en wilsovereenstemming
De handelwijzen omvatten alle gewoonten die tussen partijen zijn ontstaan gedurende de loop van hun handelsbetrekkingen. Indien partijen op basis van een bepaalde handelwijze doorgaans hun overeenkomsten sluiten, ontstaat er een gebruikelijke handelwijze ten aanzien van het sluiten van overeenkomsten. Er hoeft over die
handelwijze geen afspraak te zijn gemaakt, want het gaat om het feitelijke gedrag van 39 Rb. Rotterdam 15 januari 2003, NIPR 2003/215; zie Hof Den Haag 10 april 2012,
ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0671, waar geen lopende handelsbetrekkingen werden aangenomen, omdat partijen twee keer een overeenkomst hadden gesloten en waar jaren tussen zaten.
40 Kuypers 2008, p. 336.
41 HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8689.
partijen.43 Echter, voor een forumkeuze is slechts een gebruikelijke handelwijze ten
aanzien van het sluiten van overeenkomsten niet voldoende. Ook voor dit
vormvoorschrift moet vaststaan dat partijen het in feite eens zijn geworden over de forumkeuze.44 Een forumkeuze kan dus niet zomaar onderdeel worden van de lopende
handelsbetrekkingen. Het lijkt dat het Hof hiermee heeft bedoeld dat de wederpartij van degene die de forumkeuze in de verhouding ‘inbrengt’, met de forumkeuze bekend moet zijn of kunnen zijn.45 In feite is de wilsovereenstemming vervangen door
een moeten kennen hetzij een kennen. Zoals gezegd staat de wilsovereenstemming nog steeds voorop, maar wordt de bindende kracht van gewoonte ook meegewogen. 46
Daarbij verdient opmerking dat een partij die haar forumkeuzebeding meerdere malen toezendt, op die manier geen gebruikelijke handelwijze tussen partijen tot stand kan brengen.47
Toepassing op vraagstelling
In lopende handelsbetrekkingen kan de forumkeuze in de footer van een e-mail geldig zijn, mits partijen regelmatig in de footer van een e-mail overeenkomsten zijn
aangegaan. Het bestaan van lopende handelsbetrekkingen kan niet afhankelijk worden gesteld van een absoluut minimum; deze beoordeling is casuïstisch. Desalniettemin ben ik van mening dat de kans klein is dat partijen doorgaans en regelmatig
overeenkomsten sluiten in de footer van een e-mail. Een zelfstandige
forumkeuzeovereenkomst zal derhalve niet tot stand komen. De rechter zal slechts tot een ander oordeel kunnen komen, indien de forumkeuze op een andere wijze
onderdeel is geworden van de lopende handelsbetrekkingen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien partijen hun relaties steeds hebben geregeld op grond van de algemene voorwaarden van één van beide partijen, waarin een forumkeuzebeding is
opgenomen. Kende de wederpartij het forumkeuzebeding of had hij het kunnen kennen, dan is hij aan het beding gebonden ook al ontbreekt een schriftelijke
aanvaarding van zijn kant. Bij de beoordeling van de forumkeuze in de footer van een e-mail moet de rechter dus kijken naar de omstandigheden van het geval.
43 Magnus Mankowski 2016, p. 644, nr. 110.
44 Magnus Mankowski 2016, p. 644, nr. 111.
45 Kuypers 2008, p. 343 en 344; HvJ EG 19 juni 1984, zk 71/83 (Tilly Russ/Nova); HvJ EG 14 december 1976, zk 25/75 (Segoura/Bonakdarin).
46 Strikwerda en Schaafsma 2019, p. 93, nr. 60; Magnus Mankowski 2016, p. 644, nr. 109.
Desalniettemin is het onwaarschijnlijk dat partijen doorgaans overeenkomsten sluiten in de footer van een e-mail. De forumkeuze in de footer van een e-mail voldoet derhalve niet aan de vorm van artikel 25 lid 1 sub b EEX-Vo II.
Sub c: internationaal handelsgebruik
Tot slot het laatste, lastig leesbare, vormvoorschrift op grond waarvan partijen een geldige forumkeuzeovereenkomst kunnen sluiten. Op het eerste oog lijkt het een minder streng vormvoorschrift dan het hiervoor behandelde vormvoorschrift, maar er moet aan meer vereisten worden getoetst. Een forumkeuze is voor wat de vorm betreft geldig, indien de forumkeuzeovereenkomst wordt gesloten (i) in een vorm die in de internationale handel overeenstemt met een gewoonte, (ii) waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, (iii) die algemeen bekend is en (iv) in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Partijen worden vermoed met de forumkeuze te hebben ingestemd, indien hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt in de internationale branche waarin zij werkzaam zijn, en zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen.48
Gewoonte
Het bestaan van een gewoonte moet niet worden vastgesteld ten aanzien van de internationale handel in het algemeen, maar op de markt waar de contracterende partijen werkzaam zijn. Indien partijen niet op dezelfde, internationale markt
werkzaam zijn moet er gekeken worden naar de gewoonten op de markt van de partij die de karakteristieke prestatie verricht.49 Daarbij moet de gewoonte zien op het
aangaan van overeenkomsten en niet specifiek op het sluiten van een
forumkeuzeovereenkomst.50 Het Hof heeft in MSG/Les Gravières beslist dat het
bestaan van een gewoonte vaststaat wanneer de marktdeelnemers in de branche waarin partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn, doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen.51 In Castelletti/Trumpy voegde het Hof hieraan toe dat
een dergelijke handelwijze niet in bepaalde landen, noch in alle lidstaten hoeft te bestaan.52 Het is slechts noodzakelijk dat de gewoonte wordt toegepast, algemeen
48 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13.
49 Magnus Mankowski 2016, p. 646, nr. 117; Kuypers 2008, p. 353; Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13a.
50 Magnus Mankowski 2016, p. 646 en 647, nr. 118 en 120; Schlosser en Hess 2015, p. 164.
51 HvJ EG 1997, C-106/95 (MSG/Les Gravieres), punt 19; Magnus Mankowski 2016, p. 647, nr. 119.
bekend is en regelmatig wordt waargenomen. Indien marktdeelnemers van landen met een dominante positie dezelfde gewoonte volgen, kan dit wel bijdragen aan het bewijzen van een ‘gewoonte’.53 Het is aan de aangezochte, nationale rechter
voorbehouden om vast te stellen of er sprake is van een gewoonte.54 Nationale regels
mogen daarentegen geen rol spelen bij die vaststelling.55
Bekendheid
Een gewoonte is internationaal algemeen bekend, zodra de deelnemers op de internationale markt deze gewoonte doorgaans en regelmatig volgen, waardoor het gaat om een vaste praktijk die overheersend is.56 Het gedrag van ondernemingen met
een dominante positie op de betreffende internationale markt is een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een algemeen bekende gewoonte.57 Daarentegen gaat
algemene bekendheid niet zover dat alle marktdeelnemers bekend moeten zijn met de gewoonte. Ook voor bekendheid bij partijen is het niet noodzakelijk dat de partij daadwerkelijk bekend is met de gewoonte, of dat de gewoonte is gepubliceerd. De bekendheid van partijen is geobjectiveerd.58 Zodra een professionele partij een
internationale dienst afneemt, wordt aangenomen dat hij op de hoogte is van de gewoonten op de betreffende internationale markt.59 Ook in geval van een
nieuwkomer op die markt.60
Gebruik
De gewoonte waarop de overeenkomst tot stand komt hoeft niet dominant te zijn in absolute zin. Als het grootste percentage van de overeenkomsten overeenkomstig deze gewoonte tot stand komen, dan kan die vorm toch de meest voorkomende zijn.61
53 Magnus Mankowski 2016, p. 647, nr. 119.
54 HvJ EU 8 maart 2018, C-64/17 (Saey Home & Garden); HvJ EG 16 maart 1999, C-159/97 (Castelletti/Triumpy), punt 36.
55 HvJ EG 16 maart 1999, C-159/97 (Castelletti/Triumpy), punt 37; Magnus Mankowski 2016, p. 647, nr. 121.
56 Magnus Mankowski 2016, p. 646, nr. 119: voldoende is dat het handelsgebruik "well established, namely
widely known and regularly observed” is.
57 HvJ EG 16 maart 1999, C-159/97 (Castelletti/Triumpy), punt 27; Kuypers 2008, p. 357.
58 Kuypers 2008, p. 351 en 352; Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13c.
59 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13c; HvJ EG 1997, C-106/95 (MSG/Les Gravieres), punt 25.
60 Magnus Mankowski 2016, p. 648, nr. 122.
61 Voorbeeld: indien 20% van de overeenkomsten in de betreffende vorm tot stand komen, dan kan de vorm toch de meest voorkomende zijn indien de - in dit voorbeeld - overige 80% op de betrokken markt in diverse andere vormen worden gesloten.
Kuypers noemt dit het kwantitatieve criterium.62 Het is aan de aangezochte, nationale
rechter om vast te stellen of een gewoonte bestaat en doorgaans in acht wordt genomen. De nationale rechter heeft deze bevoegdheid, omdat een handelsgebruik vaak alleen kan worden aangetoond en bewezen door een deskundigenverklaring of bijvoorbeeld standaardformulieren van de kamer van koophandel.63 Echter, er is
slechts sprake van een gebruik, indien het gebruik er een is waarvan de wederpartij ook wist of had moeten weten. Dit geldt niet voor lokale gebruiken die van toepassing zijn op de internationale dienstverlening.64
Toepassing op vraagstelling
In geval van juridische dienstverlening zijn de dienstverlener en de afnemer niet werkzaam op dezelfde internationale markt. De dienstverlener is dan de partij die de karakteristieke prestatie verricht. De aangezochte, nationale rechter moet dus
vaststellen of het opnemen van een forumkeuze in de footer van een e-mail een gebruik is op de internationale juridische markt. In Nederland neemt een aantal advocaten een forumkeuze op in de footer van hun e-mails. Er zal echter op internationaal niveau moeten worden onderzocht of op de juridische markt het
grootste percentage advocaten een forumkeuze opneemt in de footer van hun e-mails. Een concreet antwoord op de vraag of de forumkeuze in de footer van een e-mail een internationaal handelsgebruik is, kan dan ook niet worden gegeven. In beginsel voldoet de forumkeuze in de footer van een e-mail niet aan artikel 25 lid 1 sub c EEX-Vo II.
1.2 Materiële vereiste
De vrijheid van partijen om bij overeenkomst de bevoegde rechter aan te wijzen is niet onbeperkt. Een forumkeuze moet betrekking hebben op een bepaalde
rechtsbetrekking; het bepaalbaarheidsvereiste.65 Een forumkeuze die betrekking heeft
op alle geschillen die uit welken hoofde dan ook tussen partijen zullen ontstaan ten aanzien van hun relatie, is dus niet geldig.66 Het bepaalbaarheidsvereiste is erop
62 Kuypers 2008, p. 355.
63 HvJ EG 16 maart 1999, C-159/97 (Castelletti/Trumpy), punt 36; Magnus Mankowski 2016, p. 647, nr. 121.
64 Magnus Mankowski 2016, p. 648, nr. 122.
65 HvJ EU 7 juli 2016, 222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 32; HvJ EU 20 april 2016, C-366/13 (Profit Investment SIM SpA/Ossi e.a.), punt 23.
gericht te vermijden dat een partij wordt verrast doordat een bepaald gerecht is aangewezen om kennis te nemen van alle geschillen die zullen ontstaan, en niet alleen voor die naar aanleiding waarvan de forumkeuze is bedongen.67 Partijen moeten dus
het toepassingsgebied van de forumkeuze omschrijven in de overeenkomst. Wanneer partijen niet voldoende voor ogen hebben gehad op welke rechtsbetrekkingen de forumkeuze allemaal betrekking heeft, is er geen sprake van wilsovereenstemming.68
Daarnaast hangt het bepaalbaarheidsvereiste enigszins samen met de aanwijzing van een gerecht. De partijen moeten niet alleen voldoende omschrijven welk gerecht over hun geschillen mag oordelen69, maar ook welke geschillen hieronder vallen. Het is
hiervoor niet vereist dat de rechtsbetrekking reeds ten tijde van het sluiten van de forumkeuzeovereenkomst bestond; voldoende is dat zij op dat moment bepaalbaar is.70
1.3 Materiële geldigheid forumkeuzeovereenkomst
Tot slot de materiële geldigheid van een forumkeuzeovereenkomst. De materiële geldigheidsvraag is bij de herschikking van EEX-Vo toegevoegd: “nietig wat haar materiële geldigheid betreft”.71 De materiële geldigheid wordt bepaald door het recht
van de lidstaat van de als bevoegd aangewezen rechter. Het betreft hier het recht van de lidstaat met inbegrip van het conflictenrecht van die lidstaat.72 Het kan op dit punt
dus tot een herverwijzing (renvoi) komen.73 Uit de Preambule en het toelichtend
rapport bij Vo II wordt niet duidelijk wat met de toevoeging aan artikel 25 EEX-Vo II is bedoeld. Ook het Hof heeft zich hierover nog niet uitgesproken.74 Echter, in
artikel 5 lid 1 van het Haags Forumkeuzeverdrag is eenzelfde bepaling te vinden. Daarmee sluit de materiële geldigheidsvraag in artikel 25 lid 1 EEX-Vo II volledig aan bij het Haags Forumkeuzeverdrag. In het Haags Forumkeuzeverdrag wordt de materiële geldigheidsvraag omschreven als ‘de nietigheidsbepaling’. Uit het
67 HvJ EG 2 juli 2018, C-595/17 (Apple Sales International/eBizcuss), punt 31; HvJ EG 21 mei 2015, C-352/13 (CDC Hydrogen Peroxide), punt 68; HvJ EG 10 maart 1992, C-214/89 (Powell Duffryn), punt 31.
68 Kuypers 2008, p. 409; Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 7.
69 In HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services) is bepaald dat louter op grond van de bewoordingen moet kunnen worden bepaald welk gerecht van een lidstaat bevoegd is.
70 HvJ EU 10 maart 1992, C-214/89 (Petereit/Powell Duffryn), punt 31; Strikwerda 2015, p. 45.
71 Artikel 25 lid 1 EEX-Vo II.
72 Overweging 20 van de Preambule van EEX-Vo II.
73 Strikwerda en Schaafsma 2019, p. 195, nr. 138.
toelichtend rapport bij dit verdrag blijkt dat de nietigheidsbepaling alleen van toepassing is op materiële gronden voor nietigverklaring. De nietigheidsbepaling is bedoeld om hoofdzakelijk te verwijzen naar algemeen erkende gronden zoals bedrog, fouten, onjuiste voorstelling van zaken (dwaling), dwang en onbevoegdheid. 75
Magnus komt tot eenzelfde conclusie in zijn commentaar bij artikel 25 EEX-Vo II.76
Strikwerda en Schaafsma stellen dat naast de wilsgebreken, ook te denken valt aan nietigheid wegens strijd met de openbare orde en goede zeden.77 De materiële
geldigheid ziet dus op de materiële gronden voor nietigverklaring van een
overeenkomst. Voor een materieel geldige forumkeuze moet de wederpartij dus in staat zijn om taalkundig te kunnen begrijpen dat er een forumkeuze wordt aangeboden en wat de inhoud van deze bepaling is.78
Toepasselijk recht volgens conflictenregels
De materiële geldigheid van de forumkeuze wordt beoordeeld aan de hand van het rechtsstelsel, dat volgens het conflictenrecht van het gekozen forum op de
forumkeuzeovereenkomst van toepassing is. De verwijzingsregels van het
aangewezen gerecht moeten dus bepalen welk recht over de materiële geldigheid van de forumkeuze moet beslissen.79 Echter, in de Europese Unie is het (conflicten)recht
voor het bepalen van het toepasselijke recht op een forumkeuze niet geharmoniseerd. Rome I is namelijk niet van toepassing, daar deze de forumkeuze uitdrukkelijk van het toepassingsgebied uitsluit.80 De aangezochte, nationale rechter zal zijn nationale
regels moeten toepassen, om te bepalen welk recht van toepassing is op de materiële geldigheidsvraag van de forumkeuze. De Nederlandse rechter zal dan uitkomen op artikel 10:154 BW. Dit artikel verklaart Rome I analoog van toepassing op een forumkeuzeovereenkomst.81 Magnus is van mening dat tot eenzelfde conclusie moet
worden gekomen voor wat betreft de overige landen van de Europese Unie, ook al ontbreekt daar een soortgelijke bepaling als in Nederland. Op deze manier wordt bij het bepalen van het toepasselijk recht een uniforme toepassing gewaarborgd.82 Voor
75 Rapport Hartley/Dogauchi, p. 40, nr. 126.
76 Magnus Mankowski 2016, p. 630, nr. 81c.
77 Strikwerda en Schaafsma 2019, p. 95, nr. 60.
78 Zoals Magnus in Magnus Mankowski 2016, p. 633, nr. 86 uiteenzet.
79 Rapport Hartley/Dogauchi, p. 40, nr. 125.
80 Artikel 1 lid 2 sub e Rome I.
81 Strikwerda en Schaafsma 2019, p. 45 nr. 48.
het bepalen van het toepasselijk recht moet de rechter als eerste nagaan of er een rechtskeuze is gemaakt in de onderliggende overeenkomst.83 Is er geen rechtskeuze
gemaakt, dan moet er gekeken worden naar de type overeenkomst of de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten.84 Indien het toepasselijk
recht ook niet aan de hand van de type overeenkomst of de kenmerkende prestatie kan worden bepaald, is het recht van het land dat het meest nauw verbonden is met de overeenkomst van toepassing.85
1.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is uiteengezet in welke gevallen en onder welke voorwaarden een forumkeuze mogelijk is, en welke vereisten worden gesteld aan een geldige
forumkeuze. De forumkeuze in de footer van een e-mail voldoet niet aan één van de vormvoorschriften van artikel 25 EEX-Vo II. Er zal derhalve naar mijn mening geen zelfstandige forumkeuzeovereenkomst tot stand komen. Echter, indien de rechter tot een ander oordeel zal komen, moet de forumkeuzeovereenkomst ook voldoen aan het materiële vereiste en niet nietig zijn wat haar materiële geldigheid betreft. Er zal (snel) voldaan zijn aan het materiële vereiste – het bepaalbaarheidsvereiste – omdat in de advocatuur veelal overeenkomsten van opdracht worden gesloten. In een
overeenkomst van opdracht worden de diensten algemeen beschreven, waardoor de forumkeuze ziet op al de daaruit voortvloeiende diensten. Daarnaast zal de
forumkeuze in de footer van een e-mail in beginsel geen wilsgebrek opleveren, zolang de forumkeuze in duidelijke en begrijpelijke taal is opgesteld. Over de overige
materiële gronden voor nietigverklaring kan ik geen duidelijk oordeel vormen, omdat deze afhangen van de omstandigheden van het geval.
83 Artikel 3 lid 1 Rome I.
84 In geval van juridische dienstverlening: artikel 4 lid 1 sub b Rome I.
2
Verwijzen naar een forumkeuze in algemene voorwaarden
De meest voorkomende vorm van een verwijzing naar een forumkeuze, is de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de (schriftelijke) overeenkomst of een (schriftelijk) bevestiging daarvan. Een belangrijk en veel voorkomend praktisch probleem bij een verwijzing, is de vraag of de forumkeuze in algemene voorwaarden rechtsgeldig tot stand is gekomen. Artikel 25 EEX-Vo II kent het begrip ‘verwijzing’ niet en stelt daarom geen specifieke voorwaarden aan een verwijzing. Dat betekent niet dat iedere verwijzing voldoende is voor een geldige forumkeuze. De vraag of een verwijzing naar een forumkeuze leidt tot een geldige forumkeuze, gaat over detotstandkoming van een forumkeuze. De verwijzing hangt daardoor nauw samen met zowel de naleving van de vormvoorschriften als de wilsovereenstemming, en moet dus autonoom door artikel 25 worden beantwoord.86 In dit hoofdstuk zal worden
behandeld wanneer een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de overeenkomst volstaat om de forumkeuze onderdeel te laten worden van die
overeenkomst. Op basis daarvan kan er worden beoordeeld of de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail geldig is in de zin van artikel 25 EEX-Vo II.
In het arrest Höszig/Alstom Power Thermal Services87 (hierna: Höszig) heeft het Hof
zijn vaste rechtspraak over verwijzing naar een forumkeuze bevestigd en verduidelijkt. Ook voor een geldige verwijzing naar een forumkeuze moet de
aangezochte rechter nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt (§1). Voorts heeft het Hof zich uitgelaten over de vraag wanneer een verwijzing naar een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden geldig is (§2). Het Hof stelt drie voorwaarden aan een geldige verwijzing. Wat deze voorwaarden inhouden in het licht van artikel 25 EEX-Vo II zal nader worden toegelicht (§3). Tot slot zullen de voorwaarden voor een geldige verwijzing worden toegepast op de
86 Magnus Mankowski 2016, p. 637, nr. 96; HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 32.
verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail (§4).
2.1 Algemeen
Het is in beginsel niet noodzakelijk dat het forumkeuzebeding is opgenomen in de onderliggende overeenkomst. Een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de overeenkomst kan voldoende zijn voor een geldige forumkeuze.88 Artikel 25 lid 1
EEX-Vo II vereist onder meer dat partijen daadwerkelijk instemmen met de forumkeuze.89 De wederpartij moet vóór haar instemming of aanvaarding kennis
hebben genomen, of redelijkerwijs hebben kunnen nemen van de forumkeuze. Een wederpartij kan niet een forumkeuze aanvaarden die zij niet kent of behoorde te kennen. De aangezochte rechter moet derhalve bij aanvang van ieder geschil nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een
wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt.90 Achteraf verwijzen naar een forumkeuzebeding kan dan ook geen geldige
forumkeuze tot stand brengen.91 Tot slot geldt tevens voor een verwijzing naar een
forumkeuze in algemene voorwaarden, dat het bestaan van een geldige forumkeuze kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat voldaan is aan de vormvereisten van artikel 25 EEX-Vo II.92 Welke vormvereisten het Hof stelt aan een geldige verwijzing
worden in de volgende paragraaf uiteengezet.
2.2 Het arrest Höszig vs. Alstom Power Thermal Services
Het Hof heeft zich in 2016 uitgesproken over de voorwaarden die artikel 25 EEX-Vo II stelt aan een geldige verwijzing. Het Hof oordeelde dat een forumkeuze in
algemene voorwaarden geldig is, indien er (i) in de overeenkomst een uitdrukkelijke verwijzing naar deze algemene voorwaarden is opgenomen, (ii) de uitdrukkelijke
88 Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 97; HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 49.
89 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 36
90 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 37; Mankowski 2016, p. 638, nr. 97; Hof Arnhem 16 januari 2007, NIPR 2007/136; OLG Dusseldorf RIW 2001/63,64; OLG Karlsruhe IRW 2001/621, 622; BayObLG BB 2001/1498.
91 Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:632, r.o. 2.10, waarin wordt verwezen naar HvJ EG 14 december 1976, zk 25/75 (Segoura/Bonakdarian); zie ook: Kuypers 2008, p. 388 en Magnus Mankowski 2016, nr. 97, p. 640.
verwijzing bij betrachting van normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan en (iii) vaststaat dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf zijn medegedeeld:
“(…) het forumkeuzebeding dat is vastgelegd in algemene voorwaarden, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een dergelijk beding geldig was indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten (…).
Dit geldt evenwel enkel bij een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden, inhoudende de clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter, daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld.” 93
Het is niet vereist dat de forumkeuze als zodanig in de schriftelijke overeenkomst is opgenomen, echter een verwijzing naar de algemene voorwaarden in de overeenkomst is noodzakelijk. Het Hof heeft hiermee het arrest Colzani/Rüwa – dat zag op het bijna gelijkluidende artikel 17 EEX-Verdrag – bevestigd en verduidelijkt.94 Gelet op het
bovenstaande voldoet een forumkeuzebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden, waarnaar is verwezen in de ondertekende overeenkomst en indien de algemene voorwaarden zijn overlegd bij het sluiten daarvan, aan de in artikel 25 lid 1 EEX-Vo II neergelegde vormvereisten.95 Toestemming van partijen ten aanzien van
het forumkeuzebeding mag dan worden aangenomen.
2.3 Geldige verwijzing naar een forumkeuze
Het Hof stelt dus drie voorwaarden aan een geldige verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden. In deze paragraaf worden de drie voorwaarden nader toegelicht en besproken in het licht van de tekst in de footer van een e-mail die als uitgangspunt dient voor dit onderzoek.96
2.3.1 Uitdrukkelijke verwijzing
De eerste voorwaarde vereist dat er in de onderliggende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die de forumkeuze bevatten. Het is daarbij vereist dat de onderliggende overeenkomst door beide partijen is ondertekend. Dit benadrukte het Hof in het arrest Saey Home/Garden, waar de onderliggende 93 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 39 en 40.
94HvJ EG 14 december 1976, zk 24/76, (Colzani/Rüwa), punt 12.
95 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 49
distributieovereenkomst niet was ondertekend en het Hof oordeelde dat er niet was voldaan aan artikel 25 lid 1 sub a EEX-Vo II.97 De verwijzing is uitdrukkelijk, indien
er direct naar de algemene voorwaarden wordt verwezen; het mag geen indirecte of trapsgewijze verwijzing zijn. Kuypers is van mening dat het Hof met deze
voorwaarde voornamelijk heeft willen afrekenen met algemene verwijzingen naar eerdere stukken.98 Uit ‘uitdrukkelijke verwijzing’ moet dus worden afgeleid dat
kennis van de algemene voorwaarden of zelfs van de forumkeuze zelf onvoldoende is, zolang er niet in de schriftelijke overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.99 Daarnaast lijkt het op basis van het arrest Höszig niet noodzakelijk dat er
specifiek naar de algemene voorwaarden met forumkeuze moet worden verwezen.100
In het arrest Höszig werd volstaan met de vermelding dat de algemene
leveringsvoorwaarden van Höszig van toepassing waren, wat volgens het Hof voldoende was.101
Gebruikelijke handelwijze en internationaal handelsgebruik
In beginsel is een uitdrukkelijke verwijzing naar de algemene voorwaarden voor de totstandkoming van een forumkeuze op grond van artikel 25 lid 1 sub b of sub c EEX-Vo II niet vereist.102 Deze vormen stellen dat partijen (op de betrokken markt) op de
hoogte behoren te zijn van de forumkeuze. Dus ook een indirecte of stilzwijgende verwijzing kan voldoende zijn, indien aan de overige voorwaarden van de bepaling is voldaan.103 Voor lopende handelsbetrekkingen heeft de Hoge Raad in 2011 concreet
aangenomen dat de wederpartij gebonden is aan een forumkeuze, indien partijen hun relaties steeds hebben geregeld op grond van de algemene voorwaarden van één van de partijen waarin een forumkeuze is opgenomen, en de andere partij deze
forumkeuze kende of behoorde te kennen.104 Het niet afwijzen van deze algemene
97 HvJ EU 8 maart 2018, C-64/17 (Saey Home & Garden), punt 29.
98 Kuypers 2008, p. 395: Kuypers baseert zijn oordeel op het arrest Colzani/Rüwa, die bevestigd (en verduidelijkt) is in Höszig/Alstom Power Thermal Services. Zie ook Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 97.
99 Rb. Rotterdam 14 januari 2004, NIPR 2005/63.
100 Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1226; Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120; Rb. Limburg 12 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3223.
101 Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1226; Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120; Rb. Limburg 12 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3223; OLG Düsseldorf RIW 2001/63, 64; OLG Karlsruhe RIW 2001/621; BayObLG BB 2001/1498; Magnus Mankowski 2016, p. 640, nr. 99.
102 Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 96
103 Kuypers 2008, p. 395; Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 98.
voorwaarden (het stilzwijgen) telt dan als instemming.105 Desalniettemin moeten de
algemene voorwaarden oorspronkelijk door de opdrachtnemer aan de opdrachtgever zijn meegedeeld, en wel op zodanige wijze dat de opdrachtgever het
forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden kende of heeft kunnen kennen.106
2.3.2 Normale zorgvuldigheid
De tweede voorwaarde vereist dat de wederpartij de uitdrukkelijke verwijzing bij betrachting van normale zorgvuldigheid moet kunnen nagaan. De wederpartij moet bij betrachting van normale zorgvuldigheid kennis kunnen nemen van de algemene voorwaarden en daarmee de forumkeuze.107 Dit lijkt een vanzelfsprekende
voorwaarde. De wederpartij moet geen puzzeltocht hoeven te doen naar de
forumkeuze. Anderzijds is een standaardvermelding vaak voldoende, ook als voetnoot onderaan briefpapier zoals de rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld.108 Dat
daargelaten moet de partij die verwijst naar zijn algemene voorwaarden ervoor zorgen dat de verwijzing volledig en juist is. In het licht daarvan is het verstandig om in de correspondentie te vermelden welke documenten worden meegestuurd. De rechter moet namelijk vaststellen of de algemene voorwaarden door de wederpartij zijn ontvangen en aanvaard. Het is voor dit oordeel voldoende indien de verzender kan bewijzen dat de e-mail is verstuurd en hij geen foutmelding heeft ontvangen.109
Daarnaast mag van de wederpartij enige zorgvuldigheid worden verwacht dat hij zich vergewist van de documenten die (moesten) zijn meegestuurd.110
Gebruikelijke handelwijze en internationaal handelsgebruik
Artikel 25 lid 1 sub b en sub c EEX-Vo II stellen de voorwaarde 'normale zorgvuldigheid' niet terzijde, maar kleuren deze anders in.111 In lopende
handelsbetrekkingen is de wederpartij aan de forumkeuze gebonden, indien partijen hun relaties steeds hebben geregeld op grond van die algemene voorwaarden.112 In het
105 Zie ook Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120, r.o. 17.2.
106 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2356; Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 12a; HvJ EG 14 december 1976, zk 25/76 (Segoura/Bonakdarian); HvJ EG 19 juni 1984, zk 71/83 (Tilly Russ/ Nova).
107 Rb. Overijsel 6 juli 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3187, r.o. 2.15.
108 Rb. Arnhem 14 september 2005, NIPR 2006/139.
109 Magnus Mankowski 2016, p. 650, nr. 129-131.
110 Hof ’s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1226, r.o. 10.11.2.
111 Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 96.
internationale handelsverkeer moet de voorwaarde ruimer worden opgevat. De wederpartij zal in deze vorm al gauw aan een gebruikelijke forumkeuze zijn
gebonden, indien een partij daarnaar verwijst.113 De partijen horen immers bekend te
zijn met de gewoonte waarvan een forumkeuze deel uitmaakt en die algemeen bekend is. Van de wederpartij wordt derhalve een grotere alertheid verwacht dat zij signaleert, indien zij niet wenst te zijn gebonden aan de forumkeuze door de gebruikelijke verwijzing.114
2.3.3 Daadwerkelijk meedelen
De derde en laatste voorwaarde vereist dat de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, daadwerkelijk vooraf zijn meegedeeld. In tegenstelling tot het arrest Colzani/Rüwa, heeft het Hof deze voorwaarde wel in het dictum van het arrest Höszig opgenomen: “(…) gestipuleerd in de algemene leveringsvoorwaarden (…) en die zijn overgelegd bij het sluiten daarvan (…)”.115 Het is dus voor een geldige verwijzing
noodzakelijk dat de algemene voorwaarden met het forumkeuzebeding bij het sluiten van de overeenkomst voorhanden of overhandigd zijn.116 De vraag die resteert is wat
het Hof heeft bedoeld met ‘overlegd bij het sluiten daarvan’. Betekent dit slechts daadwerkelijk overhandigen en toezending, of ook andere wijzen waarop de algemene voorwaarden voorhanden zijn? Indien je de tekst uit het dictum letterlijk interpreteert lijkt er naar mijn mening ‘daadwerkelijk overhandigen’ te staan. Echter, in casu werden de algemene leveringsvoorwaarden per e-mail toegestuurd. Toezending van de algemene voorwaarden volstaat dus ook volgens het Hof. De vraag is wat het Hof zal beslissen in geval van ‘beschikbaar stellen van de algemene voorwaarden’.
Rechtspraak
De vraag wanneer de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn meegedeeld, is behandeld in de hieronder nader te bespreken lagere rechtspraak. Het gerechtshof Den Haag merkte in 2017 op, onder verwijzing naar het arrest Höszig, dat een door beide partijen ondertekende overeenkomst, waarin uitdrukkelijk werd verwezen naar de 113 Rb. Rotterdam 16 maart 2005, JBPr 2005/59.
114 Kuypers 2008, p. 396; Magnus Mankowski 2016, p. 638, nr. 98.
115 HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15 (Höszig/Alstom Power Thermal Services), punt 49.
116 Zie ook Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:GHDHA:2019:632, r.o. 2.10 en Hof ‘s-Hertogenbosch 2 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1226.
algemene voorwaarden, ontbrak.117 Het forumkeuzebeding was opgenomen in de
algemene voorwaarden, maar de algemene voorwaarden waren niet daadwerkelijk aan de wederpartij meegedeeld (lees: ter hand gesteld). Deze algemene voorwaarden konden wel op de website van de gebruiker geraadpleegd worden, of op verzoek worden toegezonden. Echter, het gerechtshof oordeelde dat er geen geldige
forumkeuze tot stand was gekomen.118 Interessant leek het oordeel van de rechtbank
Rotterdam in 2017. De rechter boog zich hier over de vraag of het toepasselijk verklaren van de algemene voorwaarden in de footer van een e-mail een aanbod tot instemming met het forumkeuzebeding was. De rechter beantwoordt deze vraag ontkennend.119 De footer bevatte in die zaak geen link naar of andere vindplaats van
de algemene voorwaarden.
Gebruikelijke handelwijze en internationaal handelsgebruik
Tot slot is ook daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden niet vereist voor de vormen van artikel 25 lid 1 sub b en sub c EEX-Vo II.120 Ook voor deze
voorwaarde wordt in geval van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen verwacht dat zij bekend zijn met de forumkeuze, op basis waarvan de relaties steeds geregeld zijn. Echter, zoals in de eerste paragraaf is gezegd, moeten de algemene voorwaarden wel op enig moment door de opdrachtnemer aan de opdrachtgever zijn meegedeeld.121
In het internationale handelsverkeer wordt vermoed dat partijen met de forumkeuze hebben ingestemd, indien hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt op de internationale juridische markt. Partijen worden dan geacht bekend te zijn met de vorm.122 De bedingende partij moet onderbouwen op welke (vorm van)
internationale handel zij precies doelt en dat er sprake is van het gestelde gebruik. De aangezochte, nationale rechter moet vervolgens beoordelen of het gebruik een feit van algemene bekendheid is.123
117 Hof Den Haag 25 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1120, r.o. 15-18.
118 Ruygvoorn, Bb 2018/20. Zie ook: OLG Celle RIW 2010/164; LG Landshut IHR 2008/184; OLG Düsseldorf RIW 2001/63, waar de algemene voorwaarden niet waren aangehecht aan het aanbod, dan wel beschikbaar in reproduceerbare vorm (Mankowski 2016, p. 637-639, nr. 96-98).
119 Rb. Rotterdam 19 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:2996, r.o. 2.10; zie ook Rb. Den Haag 30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3307, r.o. 3.10 (zie ook r.o. 3.4 (iv en v)).
120 Kuypers 2008, p. 398.
121 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 12a.
122 Ibili, T&C Rv, art. 25 EEX-Vo II, aant. 13.
2.4 Tussenconclusie
Aan de hand van het arrest Höszig moet worden beoordeeld of de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail geldig is. Een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden, waarnaar werd verwezen in de
ondertekende overeenkomst en die is overlegd bij het sluiten daarvan, is volgens het Hof geldig. Er hoeft in de ondertekende overeenkomst slechts uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden te worden verwezen, en niet naar de algemene voorwaarden met forumkeuze. Voor wat betreft het nagaan van die uitdrukkelijke verwijzing, is het in het kader van het 'betrachten van normale zorgvuldigheid' raadzaam om de
forumkeuze wel in de footer van een e-mail op te nemen. De rechter moet immers vaststellen of de wederpartij, bij betrachting van normale zorgvuldigheid, kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden en daarmee de forumkeuze. Het
opnemen van de forumkeuze in de footer van een e-mail zorgt er in ieder geval voor dat de wederpartij de forumkeuze heeft kunnen kennen. Daarnaast kan de wederpartij door middel van de link in de footer van de e-mail de verwijzing naar de forumkeuze in algemene voorwaarden, in beginsel gemakkelijk nagaan. Dit is van belang voor het vaststellen van wilsovereenstemming tussen partijen. De verwijzing moet in dat kader niet te midden van een grote hoeveelheid tekst staan, in een onleesbaar lettertype of lettergrootte zijn opgesteld of onduidelijk zijn verwoord. De verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail voldoet dus aan de eerste twee voorwaarden van het Hof. Het is echter onduidelijk of de algemene voorwaarden door de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail daadwerkelijk worden meegedeeld. Op basis van het arrest Höszig en lagere rechtspraak lijkt dat de algemene voorwaarden aan de e-mail moeten worden aangehecht voor een geldige verwijzing. In beginsel brengt de verwijzing naar een forumkeuze in algemene voorwaarden in de footer van een e-mail dan ook geen geldige forumkeuze tot stand.
Daarentegen is de kwalificatie van de voorwaarden voor een geldige verwijzing anders in geval van een gebruikelijke handelwijze tussen partijen en een
internationaal handelsgebruik. Indien partijen hun relatie steeds hebben geregeld op basis van de algemene voorwaarden van één partij, hoeft de bedingende partij niet te verwijzen naar de algemene voorwaarden. De forumkeuze is onderdeel van de lopende handelsbetrekkingen. Hetzelfde geldt voor een internationaal handelsgebruik,
