Door de creatie van een nieuw beroep: de rechter-notaris

72. Door de notaris een essentiëlere rol toe te bedelen in bepaalde domeinen van het openbaar

belang zou hij kunnen fungeren als een soort eerste rechter. Op die manier vermindert de gerechtelijke achterstand terwijl de notaris een bijkomende rol kan vervullen. Het notariaat was altijd bereid de overheid te helpen om een efficiënte dienstverlening te organiseren (denk aan de

214 _{V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not.Fisc.M. 2009, 277-288.} 215 _{Ibid., 284.}

216 _{Art. 1730 Ger.W. voor vrijwillige bemiddeling; Art 1736 Ger.W. voor gerechtelijke bemiddeling.} 217 _{V. LESSELIERS, “De notaris en bemiddeling: 10 jaar later”, Not.Fisc.M. 2009, 277-288.} 218 _Ibid.

rol van de notaris bij het innen en doorstorten van belastingen en sociale zekerheidsschulden). Hierboven werd de mogelijkheid om de homologatie van bemiddelingen gedaan door erkende bemiddelaars exclusief toe te wijzen aan het notariaat reeds besproken.

Buiten deze homologatie, zou het voordelig kunnen zijn om de gerechtelijke opdrachten van de notaris uit te breiden in domeinen waar de rechtbank momenteel louter administratief dient tussen te komen ter bescherming van zwakke partijen (minderjarigen, personen onder bewind,…). Met zijn grote kennis in het familierecht zou de notaris volgens mij perfect machtigingen kunnen verlenen die momenteel bekomen dienen te worden bij de vrederechter (bijvoorbeeld de machtiging voor de aankoop of verkoop van een goed van een minderjarige, de machtigingen die bekomen dienen te worden in het kader van het bewind219_{, …).}

In vereffening-verdelingen werd bijvoorbeeld al aan de notaris reeds een zeer actieve rol toebedeeld. De taak van de rechter beperkt zich tot het bevelen van de vereffening-verdeling, de aanstelling van de notaris en de goedkeuring van de staat. De rechter heeft eerder een toezichthoudende rol.220 _{De notaris is daarentegen bevoegd om de vereffening-verdeling in goede} banen te leiden en partijen zo mogelijk verzoenen. Waar de rechter zelf geen staat van vereffening kan opstellen, is de notaris bevoegd om deze op te maken en deze neer te leggen bij de rechtbank samen met een proces-verbaal met opmerkingen van partijen.221 _{Hij oordeelt over de preferentiële} toewijzing van de gezinswoning, waardeert het vruchtgebruik, stelt meineed en heling vast, enzoverder. Vermits de notaris geen rechter is, is hij er niet toe gehouden het principe van de ‘lijdelijkheid van de rechter’ na te leven en heeft hij een leidende en actieve rol.222 _{Bijgevolg mag} hij creatief zijn en andere juridische pistes met oplossingen bewandelen dan degene die de partijen hem hebben voorgeschoteld.223

Ook in materies zoals echtscheidingen en erfenissen zijn er procedures waarvan de meerwaarde dat zij voor de rechtbank worden gebracht in vraag kan worden gesteld. Burgers ervaren een echtscheiding niet meer als een te beslechten geschil maar veeleer als een administratieve aangelegenheid. Het zou mogelijk kunnen zijn om echtscheidingen waarbij geen minderjarigen betrokken zijn te laten behandelen door een notaris, waarbij partijen (eventueel verplicht)

219 _{Art. 499/7 BW.}

220 _{B. VAN DEN BERGH, “Over de rol van de notaris-vereffenaar: lijdelijke sfinx of actieve factotum?” in W.}

PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2017, Brugge, die Keure, 2017, (253) 266.

221 _{T. VAN SINAY, Handboek Gerechtelijke Verdeling, Gent, Larcier, 2010, 68.}

222 _{B. VAN DEN BERGH, “Over de rol van de notaris-vereffenaar: lijdelijke sfinx of actieve factotum?” in W.}

PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2017, Brugge, die Keure, 2017, (253) 265.

223 _{F. MOEYKENS, “Objectieve en subjectieve onpartijdigheid van de notaris als ‘eerste rechter’ in een vereffening}

bijgestaan worden door een advocaat. Met het oog op de werklastvermindering voor rechtbanken is de notaris hier mijns inziens perfect voor geschikt. In Spanje is het reeds mogelijk voor de notaris om de echtscheiding uit te spreken.224 _{De Spaanse notaris stelt een authentieke akte op en maakt} hiervan een kopie over aan de burgerlijke stand.225 _{Hetzelfde geldt voor huwelijken.}226

73. Tot slot kunnen nog twee gevallen bedacht worden waarin er in het kader van gerechtelijke

taken in een rol voor de notaris kan voorzien worden.

Ten eerste, worden er in het licht van de liberaliseringsgolf afspraken gemaakt over delicate kwesties zoals draagmoederschap. Men spreekt van draagmoederschap wanneer een vrouw een zwangerschap ondergaat met het voornemen het kind nadien af te staan aan een persoon of koppel (wensouder(s)) en waarbij dit voornemen reeds bestond voorafgaand aan de zwangerschap. Draagmoederschap is niet wettelijk geregeld. Mensen die hun kinderwens, vaak na een lange en emotioneel zware weg, eindelijk vervuld zien, lopen het risico na de geboorte deel uit te maken van een juridische strijd met de draagmoeder, die het kind weigert af te staan, en / of met de overheid, die weigert een juridische band tussen de wensouders en het kind te erkennen.227 _Er werden reeds verschillende wetsvoorstellen ingediend om het draagmoederschap te regelen.228 _In verschillende van deze voorstellen wordt bepaald dat de draagmoederschapsovereenkomst waarin de draagmoeder en wensouders afspraken maken over de kosten, over wat er gebeurd bij medische complicaties, … - en die tot op heden niet afdwingbaar is - in een notariële akte wordt gegoten. Los van de rol die de notariële akte zou kunnen vervullen, zou ook de notaris zelf een belangrijke taak kunnen verwezenlijken. Vooreerst heeft de notaris een wettelijke informatie- en raadgevingsplicht.229 _{De partijen hebben nood aan juridische begeleiding, waarvoor de notaris zou} kunnen zorgen. Ten tweede heeft de notaris een onderzoeksplicht. Zo dient hij de waarachtigheid van de verklaringen van de partijen, hun bekwaamheid en de echtheid van de aan hem voorgelegde

224 _{Ley 15/2015 de 2 de julio de la jurisdiccion Voluntaria; Artikel 51 lid achttien van de wet bepaalt dat: de echtgenoten}

kunnen scheiden door middel van een openbare akte voor een notaris. Zij moeten persoonlijk tussenkokmen bij het verlijden van de akte en zich laten bijstaan door een advocaat. (vrije vertaling); De voorwaarden: 1/ Het echtpaar moet het eens zijn dat de notaris de echtscheiding uitspreekt 2/ er zijn geen kinderen of onbekwame personen betrokken 3/ het gaat om een EOT.

225 _{P. NICAISE en T. VAN SINAY, Verslag over juridische beroepen voor de toekomst - Een toekomst voor juridische} beroepen, 30 juni 2018, 133-136.

226 _{Ley 15/2015 de 2 de julio de la jurisdiccion Voluntaria; Blok 206 voorlaatste lid van de wet bepaalt dat: Het huwelijk}

dat voor een notaris wordt gesloten wordt vastgelegd in een openbare akte. (vrije vertaling)

227 _{E. DE KEZEL, “Draagmoederschap”, De Juristenkrant 2011, afl. 226, 5.}

228 _{De wetsvoorstellen die voorzien in een toelating onder voorwaarden zijn: Wetsvoorstel van 12 december 2003}

betreffende de draagmoeders, Parl.St. Senaat 2003-04, nr. 3-417/1; Wetsvoorstel van 7 juni 2005 tot regeling van het draagmoederschap, Parl.St. Senaat 2004- 05, nr. 3-1230/1.

documenten na te gaan.230 _{Indien de wetgever het draagmoederschap zou toelaten zou dit enkel} onder strikte voorwaarden zijn. De notaris zal moeten nagaan of aan deze voorwaarden is voldaan. Ten derde dient de notaris onpartijdig te zijn en moet hij de belangen van alle partijen behartigen. Rekening houdend met het gegeven dat de draagmoeder en de wensouder bijzonder veel macht over elkaar hebben en de gevoelige materie is het belangrijk dat de onpartijdige notaris het evenwicht tussen de partijen bewaart.

Het verdient mijns inziens aanbeveling de figuur van het draagmoederschap wettelijk te regelen en een algemeen wettelijk kader voorop te stellen waarbinnen de wensouders en de draagmoeder een overeenkomst kunnen sluiten vóór de geboorte van het wenskind. Eens het draagmoederschap wettelijk erkend is, zou de notaris volgens mij de persoon bij uitstek zijn om op te treden in de draagmoederschapssituatie.

Volgens het RCBE231 _{moet wat betreft de toepassing van artikel 318 §4 BW}232 _{worden gepreciseerd} hoe het bewijs kan worden geleverd van de instemming van de echtgenoot met kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had.233 _{In Frankrijk moeten} echtgenoten die beroep willen doen op een donor voor de rechter of voor de notaris hun toestemming geven. Deze toestemming wordt vervolgens in een authentieke akte gegoten. De Franse rechter of notaris moet de echtgenoten inlichten over de afstammingsrechtelijke gevolgen van hun toestemming.234 _{Hierbij kan de Belgische notaris zich eventueel ook een rol toebedelen.}