Corporate governance in Nederland

De term “corporate governance”, vrij vertaald “ondernemingsbestuur”, heeft betrekking op de wijze waarop een onderneming goed, efficiënt en verantwoordelijk wordt geleid. Specifiek omvat de term de relatie met de belangrijkste belanghebbende van de onderneming en de samenleving als geheel. Goed beleid ten aanzien van ondernemingsbestuur voorkomt verrijking van het ondernemingsbestuur ten koste van de onderneming en draagt zorg voor de rechten van alle belanghebbenden. De regulering aangaande corporate governance is de laatste jaren in een stroomversnelling geraakt als gevolg van de schandalen bij onder andere Enron en Ahold. Momenteel wordt de Nederlandse wetgeving op het gebied van ondernemingsbestuur herzien. Deze herzieningen hebben specifiek betrekking op de Wet Bestuur en Toezicht (TK 31763) en de Wet aangaande Flexibilisering van het Vennootschapsrecht (TK 31058). De flexibilisering van het vennootschapsrecht en de uitbreiding van de mogelijkheden aangaande bestuur en toezicht van een onderneming hebben heel wat voeten in de aarde. In oktober 2004 is de structuurregeling voor de grotere vennootschappen in werking is getreden. Sinds 2005 is de Tweede Kamer echter al in beraad over een

"Kleine Rechtspersoon" Structuurregime "Grote Rechtspersoon" Toepassing BV's en NV's en Stichtingen welke

niet aan genoemde criteria voldoen

BV's en NV's die onafgebroken gedurende drie opvolgende jaren

BV's, NV's en Stichtingen die voldoen aan ten minste twee criteria

Balans Een geplaatst kapitaal en reserves kennen van ten minste EUR 16 mln

Waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan EUR 17.5 mln;

Winst en Verlies De netto-omzet bedraagt meer dan

EUR 35 mln;

Personeel Ten minste 100 werknemers kennen Het gemiddeld aantal werknemers bedraagt 250 of meer.

Structuur Wegens een wettelijke verplichting een ondernemingsraad hebben ingesteld

Commissarissen benoemd door AVA Commissarissen benoemd door cooptatie (drietrapssysteem)

Beperking aantal commissariaten

Governance gevolgen

eventuele wetsverandering aangaande de flexibilisering en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht. Op dit moment gelden er, voor ondernemingen die onder de structuurregeling vallen, een aantal afwijkende regels ten opzichte van ondernemingen die hier niet onder vallen (Commissie vennootschapsrecht, 2006). Zo gelden er, uitgebreidere eisen ten aanzien van het deponeren van de jaarrekening bij het handelsregister, andere regels betreffende de benoeming en het ontslag van commissarissen en bestuurders en heeft de Raad van Commissarissen (RvC) meer bevoegdheden (Olijslager, 2008). Al deze afwijkende regels zijn er op gericht om de slagvaardigheid van de grotere ondernemingen te vergroten zonder afhankelijk te zijn van de vele aandeelhouders (Moerland, 2001). Dit argument gaat in zeer beperkte mate op voor FBI aangezien het aantal aandeelhouders binnen private investeringen zeer beperkt is. Figuur IV geeft een overzicht van de karakteristieken per relevant type onderneming voor FBI en de bijbehorende verplichtingen aangaande het bestuursmodel.

Figuur IV: Indeling ondernemingen en de daarbij behorende karakteristieken

In het nieuwe stelsel wordt het mogelijk in de statuten te regelen dat ieder van de aandeelhouders een eigen bestuurder of eigen commissaris benoemt. Daarnaast krijgen de aandeelhoudersvergadering (AVA) en ondernemingsraad (OR) meer zeggenschap terwijl de macht van de RvC en het ondernemingsbestuur meer wordt ingeperkt. De RvC bepaalt hierin namelijk niet langer de voordracht van de commissarissen (recht van coöptatie), net zo min dat het ondernemingsbestuur niet langer haar commissarissen aanbeveelt. In de nieuwe regeling draagt de OR één kandidaat voor. De OR krijgt hiermee een versterkt aanbevelingsrecht. Vervolgens wordt er van de RvC verwacht dat deze de aanbeveling van de OR overneemt, aanvult met meerdere kandidaten en overdraagt aan de AVA. De AVA zal de kandidaten tot commissaris benoemen (Commissie vennootschapsrecht, 2006). In deze paragraaf worden de veranderingen uitgewerkt, die onherroepelijk zullen optreden zodra het bestuurs– en toezichtsysteem

verandert. Voornamelijk de veranderingen op het gebied van aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor de commissarissen en aandeelhouders zijn hierbij interessant.

4.2.1 One tier - en two tier boardsysteem

Er zijn twee manieren om het bestuurs- en toezichtsysteem van een vennootschap in te richten: volgens de one-tier of het two-tier boardsysteem. Op dit moment is het naar de maatstaven van de Nederlandse jurisdictie alleen mogelijk om een vennootschap in te richten via het two-tier boardsysteem, hier gaat in de toekomst wellicht verandering in komen wanneer de voorgestelde aanpassingen in de wet worden aangenomen.

Bij een two-tier, of wel dualistisch boardsysteem, bestaat de organisatie uit het bestuur en de RvC. De bestuurders representeren hierbij de bestuurlijke operationele functie en de commissarissen de toezichthoudende functie. Het bestuur bekleedt hiermee de belangrijkste functie binnen de organisatie, aangezien zij verantwoordelijk is voor het initiëren, voorbereiden en bepalen van het beleid. Daarnaast is zij ook verantwoordelijk voor de uitvoering hiervan. Dit alles doet zij onder toeziend oog van de RvC (De Groot, 2005). Een vergelijkbaar systeem wordt ook gehanteerd in Duitsland.

Bij een one-tier, of wel monistisch boardsysteem, zijn het bestuur en toezicht samengevoegd tot één orgaan. De executive directors, met andere woorden de uitvoerende bestuursleden, representeren hierbij het bestuur. De non-executives, met andere woorden de niet-uitvoerende bestuursleden, hebben hierbij een toezichthoudende functie. Het gehele bestuur is hierbij verantwoordelijk voor het initiëren, voorbereiden en vaststellen van het beleid. De executive directors zijn verantwoordelijk voor het uitvoeren van dit beleid. De non-executive directors zijn belast met de toezichthoudende functie (De Groot, 2005). Voorbeelden van landen die een dergelijk systeem hanteren zijn België en Engeland.

4.2.2 De wetsverandering

Om een totaal beeld te kunnen krijgen van de implicaties van de wetsverandering wordt voorafgaand een hoofdreden voor aanname van het wetsvoorstel besproken. Een hoofdreden is: “het bevorderen van het internationale vestigingsklimaat in de hoedanigheid van de introductie van een one-tier boardsysteem als gelijkwaardige bestuursvorm in het Nederlandse ondernemingsrecht” (Kalma, 2009). Ondernemingen zijn hierdoor niet langer verplicht naar andere jurisdictie uit te wijken wanneer zij kiezen voor een one-tier boardsysteem. Echter zijn in de aanloop tot de wetswijzigingen de nodige amendementen ingediend. De reden voor het indienen van deze amendementen is het gebrek aan gelijkwaardigheid tussen het nieuwe voorgestelde (one-tier) systeem en het huidige (two-tier) systeem. Binnen de organisatie van structuurvennootschappen

heeft de commissaris bijvoorbeeld extra bevoegdheden waar ‘gewone’ vennootschappen nog niet van kunnen profiteren. Een van deze privileges is de bevoegdheid om nieuwe bestuurders te mogen benoemen. Het is echter wel zo dat het instemmingsrecht van de commissaris wordt overgeheveld naar de non-executives in het one-tier boardsysteem (Van Vroonhove-Kok en Weekers, 2009). De toezichthouders waarborgen hiermee hun onafhankelijkheid door belangrijke bestuursbesluiten goed – dan wel af te keuren. Deze functie is in zoverre belangrijk in het interne toezicht bij structuurvennootschappen dat zonder dit privilege de positie van de non-executives komt te vervallen ten opzichte van de executives. Er wordt dan ook gepleit voor een bindende overdracht voor de (her)benoeming van bestuurders. Dit zou de exclusieve taak moeten worden voor de functie van een non-executive (Olijslager, 2008).

Al voor het aanpassen van de inhoud van de wet komt het systeem van een one-tier board voor in Nederland. Dit is echter op basis van het Internationale Recht. Nederland heeft er veel meer baat bij wanneer dit model ook in de Nederlandse wet wordt geïntegreerd. Op deze manier kan Nederland haar eigen stempel drukken op dit systeem (Kalma, 2008). Dit zal vanzelfsprekend leiden tot een algemene verbetering van de kwaliteit en een versterking van de positie van interne toezichthouders en daarbij wordt het daadwerkelijk oprichten van een vennootschap vereenvoudigd en krijgt de vennootschap meer vrijheid bij het bepalen van de inrichting hiervan. Anderzijds heeft Nederland eigenlijk geen keus, aangezien Nederland vanuit Europa worden overspoeld met richtlijnen die het ondernemingsrecht flexibel en aantrekkelijk moet maken en waarbij de burgers van deze landen moeten worden verleid tot ondernemen over de grens. Niettemin moet aangetekend worden dat wanneer een vennootschap voor een one-tier systeem kiest, dit betekent dat deze vanzelfsprekend niet voor het two-tier boardsysteem kiest. Het is, met andere woorden, dus onmogelijk om alle voordelen van een two-tier systeem te integreren in het one-tier board systeem (Van Vroomhoven-Kok, 2009).

4.2.3 Commissarissen

De belangrijkste functie van een commissaris is het toezicht houden op het bestuur. In deel 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt de taak van een commissaris, of deze nu van een B.V., N.V. of structuurvennootschap is, als volgt omschreven: “De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.” (BW 2:250 j.o. 2:140). Daarnaast is een commissaris van een structuurvennootschap gemachtigd om iedere door de algemene vergadering

benoemende bestuurder te allen tijde te schorsen, tenzij dit anders in de statuten is bepaald (BW 2:134).

Op het moment dat een organisatie overgaat van het two-tier naar het one-tier boardsysteem, zullen de taken van een commissaris anders moeten worden geformuleerd. Zoals eerder gezegd zijn het bestuur en het toezichthoudende orgaan samen gegaan tot één orgaan. Hierdoor komt de functie van commissaris in dit systeem volledig te vervallen. In plaats hiervan bestaat het bestuur van een one-tier boardsysteem uit executives en non-executives. De voormalige functie van commissaris wordt hierdoor vervangen door een algemeen bestuurder (non-executive). Echter, de taken van een algemeen bestuurder gaan veel verder dan die van een commissaris. Zo dragen alle bestuurders van de vennootschap, inclusief de algemene bestuurder, collectieve verantwoordelijkheid. Hierdoor krijgt de algemene bestuurder te maken met veel verder gaande aansprakelijkheid. Dit zal automatisch voor een andere opstelling en benadering, zowel qua arbeidsinstelling als tijdsindeling, van desbetreffende algemene bestuurders vragen (Olijslager, 2008).

4.2.4 Aandeelhouders

Volgens de Commissie Vennootschapsrecht (2006) zal door de flexibilisering van het vennootschapsrecht de situatie voor de aandeelhouders significant verbeteren. De beperkte aansprakelijkheid voor de aandeelhouders, die in het bestaande systeem al in het voordeel van de aandeelhouders werkte is een van de weinige dingen die niet zullen veranderen. Door de verplichte op naamstelling van aandelen blijft er altijd bekend wie de aandeelhouders van de vennootschap zijn. Het idee van pluraliteit van de bij de vennootschap betrokken belangen, zoals die van aandeelhouders, schuldeisers en werknemers, wordt in stand gehouden en daarbij blijven bestuur en een AVA verplichte organen in een vennootschap. De verhouding tussen de statuten en de aandeelhouderovereenkomst (SHA) hebben geen gevolgen voor de rechtspersoonrechtelijke samenwerking. De aandeelhouders kunnen echter wel onderlinge afspraken maken die naar rechtspersoonrechtelijk niveau gebracht kunnen worden, met uiteraard alle vennootschapsrechtelijke gevolgen. De afspraken tussen de aandeelhouders, die niet in de statuten zijn opgenomen, krijgen op deze manier wel vennootschapsrechtelijke werking. Verder zal door de flexibilisering van het vennootschapsrecht het beginnen van een besloten vennootschap toegankelijker en aantrekkelijker worden voor beginnende ondernemers. Zo hoeven de uitkeringen vanuit de vennootschap aan de aandeelhouders aan minder formaliteiten te voldoen. Deze flexibilisering geldt ook voor regels betreffende het inkopen van eigen aandelen en kapitaalvermindering. Hierdoor wordt het vennootschapsrecht over de gehele linie veel minder dwingend en krijgt het een informeler karakter. Verder wordt de vrijheid van

aandeelhouders aanzienlijk verruimd. Zo is het mogelijk om aandelen zonder stemrecht/winstrecht uit te geven, zijn er aandelen aan welke meervoudig stemrecht is te verbinden en is er een mogelijkheid om bij bepaalde aandelen gelegenheidsstemrecht te geven. Verder wordt het mogelijk om statutair vast te leggen dat elke individuele aandeelhouder het recht heeft zelf een bestuurder dan wel commissaris te selecteren. Aandeelhouders bepalen verder zelf ook de mate waarin de aandelen vrij overdraagbaar zijn. Zij bepalen dus zelf de beslotenheid van hun eigen vennootschap. Hierdoor wordt voorkomen dat er gecompliceerde aandeelhoudersovereenkomsten moeten worden afgesloten. Op deze manier kunnen gemaakte afspraken rechtstreeks in de statuten worden vastgelegd. Daarbij wordt er meer maatwerk mogelijk voor vennootschappen, door het zogenaamde vangnetsysteem voor wettelijke regels. Dit vangnet is alleen van toepassing indien de vennootschap geen afwijkende regels in de statuten hebben vastgelegd.