De doorstart via de pre-pack constructie is vanaf 2011 steeds populairder geworden als instrument voor het efficiënt afhandelen van een faillissement, met als doel het behoud van werkgelegenheid en het voorkomen van waardeverlies van de onderneming. In de praktijk wordt de pre-pack al zo regelmatig (succesvol) gebruikt, dat er op dit moment een
wetsvoorstel voorligt om deze nieuwe vorm van doorstarten in de wet vast te leggen. Een keerzijde van de pre-pack is echter dat de werknemersbescherming in faillissement vrijwel totaal buitenspel wordt gezet. Door het achter de schermen voorbereiden en uitvoeren van de doorstart ligt gevaar voor misbruik op de loer. Daarnaast leidt het besloten karakter van de pre-pack tot een gebrek aan transparantie.
Naast het feit dat de werknemer in faillissement niet langer de bescherming geniet van
bepaalde opzegverboden, en de opzegtermijn voor de curator verkort is, is ook bepaald dat de bepalingen van overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EC) in faillissement zijn uitgesloten. Dit betekent dat de doorstarter altijd kon onderhandelen over de
arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers, en vrijelijk personeel kon kiezen. Het personeel ging niet meer automatisch over op de verkrijger. De toepassing van het opvolgend werkgeverschap beperkt deze nadelige gevolgen voor de werknemer enigszins, maar de positie van werknemers in faillissement, in het bijzonder in geval van een pre-pack, is altijd onderwerp van discussie gebleven.
Het Hof van Justitie bleek uiteindelijk ook van mening dat deze uitsluiting van de regels van overgang van onderneming bij een doorstart door middel van een pre-pack procedure niet door de beugel kon, en in strijd was met art. 5 van de Richtlijn overgang van onderneming. Deze richtlijn mag buiten toepassing worden verklaard indien de onder toezicht van de overheid staande faillissementsprocedure is gericht op liquidatie. Een pre-pack heeft als doel de onderneming voort te zetten, niet te liquideren, waardoor de richtlijn op een dergelijke procedure wel van toepassing is, zo oordeelde het Hof in de zaak FNV/Smallsteps. Ook een reguliere doorstart die in het concrete geval continuïteit van de onderneming tot doel heeft valt onder de toepasselijkheid van de richtlijn. Dit betekent dat wanneer er een dergelijke (al dan niet ‘gepre-packte’) doorstart plaatsvindt, al het personeel mee over gaat met behoud van hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden. Deze uitspraak zal gevolgen hebben voor de doorstartpraktijk. Zo zullen doorstarters nu veel minder gebruik maken van de pre-pack, omdat ze verplicht zijn al het personeel over te nemen. Per geval zal verder moeten worden
38
bekeken met welk doel de procedure is ingeleid, en of er sprake is van een pre-pack als in de in FNV/Smallsteps bedoelde zin. Hierdoor zal er ook meer druk op de nationale rechter komen te liggen. Het is ook nog maar de vraag of de uitspraak van het Hof wel in het voordeel van werknemers uitvalt. Zij zullen vaak niet opnieuw in dienst van de doorstarter kunnen treden, en de Staat aansprakelijk stellen zal ook niet zo makkelijk gaan.
Naast gevolgen voor de praktijk, zal ook op het gebied van wetgeving het een en ander moeten veranderen. Minister Blok ziet, ondanks het feit dat de pre-pack een onaantrekkelijk instrument is geworden, nog geen reden de WCO I niet in zijn huidige vorm in te voeren. Het wetsvoorstel zegt niets over of de regels van overgang van onderneming wel of niet moeten worden toegepast op een bepaald geval, maar biedt alleen een wettelijke basis voor het aanwijzen van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris, aldus de voormalige minister. En dat biedt meerwaarde voor het kunnen toepassen van een voorbereide doorstart. Ook art. 7:666 BW blijft volgens de minister van toepassing en onaangetast, want kan steeds richtlijnconform geïnterpreteerd worden.
Dit lijkt mij geen realistische voorstelling van zaken. Indien er niks verandert aan hoe de situatie nu is en de WCO I wordt ingevoerd, zal waarschijnlijk nauwelijks nog gebruik worden gemaakt van deze dan wettelijk vastgelegde mogelijkheid. Gebleken is immers dat ook de surseance van betaling een instrument is dat niet voldoet aan de verwachtingen. Doorstarters zullen al het personeel over moeten nemen met behoud van arbeidsvoorwaarden, waardoor het overnemen van een in moeilijkheden verkerende onderneming een stuk minder aantrekkelijk is. Met het risico dat doorstarten nu met zich meebrengt zullen minder
ondernemingen worden overgenomen, met als gevolg dat ze worden geliquideerd en alle werknemers op straat staan. Dit is een onwenselijke situatie, onder andere met het oog op werkgelegenheid.
In onze buurlanden is de richtlijn overgang van onderneming tijdens faillissement onverkort van toepassing. Zij maken daarnaast om de gevolgen van deze toepasselijkheid enigszins te beperken allemaal gebruik van art. 5 lid 2 van de richtlijn. Wellicht kunnen wij door over de grens te kijken het een en ander leren wat betreft regelgeving op dit punt. Het is in ieder geval een mogelijkheid die bij de behandeling van het wetsvoorstel op dit moment zeker niet
onbesproken blijft. Een alternatief voor de huidige situatie in Nederland zou dan kunnen zijn om de regels van overgang van onderneming van toepassing te verklaren op een doorstart, en ook gebruik te maken van de mogelijkheden van art. 5 van de richtlijn. Op deze manier kan in art. 7:666 BW worden bepaald dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor reeds bestaande
39
schulden van de oude werkgever die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en/of dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers in overleg met de werknemersvertegenwoordigers kan wijzigen. Dit verzacht de gevolgen van de toepasselijkheid van de richtlijn, waardoor een doorstart voor de verkrijger minder
bezwaarlijk is. Ook zal dit waarschijnlijk de kans op eventueel misbruik verkleinen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat deze maatregelen niet de verplichting tot het overnemen van het gehele personeel wegnemen.
In dat kader bestaat er nog een ander alternatief om een verlicht ontslagregime toe te passen, zoals ook in Duitsland en Frankrijk is gedaan. Ontslag wegens de overgang is niet mogelijk, maar de overgang vormt geen beletsel voor ontslag op grond van ETO-redenen (art. 4 van de richtlijn). En van bedrijfseconomische redenen zal bij de meeste in financiële moeilijkheden verkerende ondernemingen al snel sprake zijn.
Naast de WCO I bestaan er dus ook enkele mogelijkheden in het arbeidsrecht om de doorstart nog een kans te kunnen geven. Niet uitgesloten is ook dat er uit het ontslagrecht nog andere mogelijkheden voort kunnen vloeien dan degene die ik heb genoemd. Het valt nog te bezien hoe de kwestie zich verder zal ontwikkelen, zowel voor ondernemers als voor werknemers. Het belang van de werknemer zal nu in ieder geval zwaarder gaan wegen. De pre-pack heeft zijn aantrekkelijkheid verloren; of dat ook voor de doorstart in het algemeen zal gaan gelden is nog moeilijk te zeggen. En hoewel de al gedupeerde werknemers misschien niets meer hebben aan de uitspraak van het Hof, is de toon gezet wat werknemersbescherming in faillissement betreft.
40