1
Pre-pack en overgang van onderneming: staat
Richtlijn 2001/23/EC de opmars van de pre-pack
procedure in de weg?
Een onderzoek naar de wenselijkheid van de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming op de pre-pack, en de gevolgen daarvan voor wetgeving en praktijk.
Naam: J. L. Meijer
E-mailadres: juliet.meijer@student.uva.nl Studentnummer: 11371595
Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: dhr. prof. dr. R.M. Beltzer
3
Abstract
De pre-pack is sinds 2011 in opkomst. De van tevoren in stilte voorbereide doorstart uit faillissement zorgt onder andere voor behoud van werkgelegenheid en voorkomt extra waardeverlies van de failliete onderneming. Er ligt op dit moment een wetsvoorstel om deze constructie in de wet vast te leggen (Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I)). Tot voorkort golden de werknemersbeschermende bepalingen van overgang van onderneming (Richtlijn 2001/23/EC) niet in faillissement. Dit werd gezien als een groot nadeel van de pre-pack, en zou misbruik opleveren. In de zaak FNV/Smallsteps heeft het Hof van Justitie de regels van overgang van onderneming echter van toepassing verklaard op de pre-pack. Dit onderzoek beoogt de wenselijkheid van de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EC op de pre-pack en de gevolgen hiervan inzichtelijk te maken. De onderzoeksvraag is dan ook: ‘Is het wenselijk dat Richtlijn 2001/23/EC van toepassing is verklaard op de pre-pack, en wat zijn de gevolgen hiervan voor zowel wetgeving als praktijk?’ Voor het
beantwoorden van deze vraag is hoofdzakelijk de klassiek-juridische onderzoeksmethode toegepast; er is gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, jurisprudentie, literatuur en parlementaire stukken. Daarnaast is de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode gebruikt voor een vergelijking met onze buurlanden.
Met de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EC (art. 7:662-7:666 BW) gaan alle werknemers bij een pre-pack met behoud van hun arbeidsvoorwaarden mee over op de verkrijger. De verkrijger kan niet meer kiezen wie hij mee overneemt en de
arbeidsvoorwaarden van de werknemers gaan ongewijzigd op hem over. Deze situatie zal ertoe leiden dat er in de toekomst nauwelijks nog pre-packs zullen voorkomen. Het codificeren van de pre-pack met de WCO I in zijn huidige vorm zal dus ook weinig
opleveren. Een oplossing voor het feit dat de pre-pack op deze manier nog weinig zal worden gebruikt, maar werkgelegenheid wel behouden dient te blijven, is om – net als in Duitsland, Engeland, België en Frankrijk is gedaan - gebruik te maken van de mogelijkheden van art. 5 lid 2 van Richtlijn 2001/23/EC. Onder toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming kan dan worden bepaald dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor bestaande schulden van de oude werkgever, en/of dat de arbeidsvoorwaarden na de overgang kunnen worden gewijzigd. Deze twee maatregelen verzachten de gevolgen van de toepasselijkheid van de richtlijn. Een andere optie zou kunnen zijn een verlicht ontslagregime in te stellen, waardoor werknemers op grond van economische, technische of organisatorische redenen kunnen worden ontslagen.
4
Inhoudsopgave
1. Inleiding / 5 1.1 Aanleiding en achtergrond / 5 1.2 Doelstelling en methode / 6 1.3 Onderzoeksvragen / 62. Introductie van de pre-pack procedure / 7 2.1 Ontwikkeling en werking van de pre-pack / 7 2.2 Wet continuïteit ondernemingen I / 9
2.3 Kritiekpunten / 10 2.4 Conclusie / 12
3. Werknemersbescherming bij insolvente werkgever / 13 3.1 Richtlijn 2001/23/EG / 13
3.2 Rechtspositie werknemer in faillissement / 14 3.3 De doorstart / 16
3.4 Toepasselijkheid Richtlijn 2001/23/EC in faillissement / 17 3.5 Conclusie / 19
4. De zaak FNV/Smallsteps en gevolgen / 20 4.1 Verloop van de zaak / 20
4.2 Het vervolg van de zaak FNV/Smallsteps / 24 4.3 Gevolgen voor werknemers / 25
4.4 Gevolgen voor ondernemingen / 26
4.5 De WCO I en verdere toekomst van de pre-pack / 27 4.6 Conclusie / 29
5. Bescherming van werknemers bij insolventie werkgever in rechtsvergelijkend perspectief / 30
5.1 Wetgeving op het gebied van de pre-pack in omringende landen / 30 5.2 De positie van Nederland op het gebied van faillissementsprocedures / 33 5.3 Mogelijkheden voor de wetgever / 34
5.4 Conclusie / 36
6. Conclusies en aanbevelingen / 37
5
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en achtergrond
In 2012 is het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht gestart, waarmee het faillissementsrecht op drie punten zal worden gemoderniseerd.1 De Wet continuïteit
ondernemingen I is een van de wetsvoorstellen die onderdeel uitmaken van het programma. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd een wettelijke basis te bieden voor de pre-pack, een door een beoogd curator van tevoren in stilte voorbereide doorstart uit faillissement. Dit instrument wordt in de praktijk al enkele jaren gebruikt, en het merendeel van de rechtbanken werkt hieraan mee. Er is echter een hevige discussie ontstaan over de vraag of het fenomeen pre-pack wel in overeenstemming is met Richtlijn 2001/23/EC inzake overgang van onderneming, en of gebruik van de pre-pack geen misbruik in de hand werkt.
Twee jaar geleden hoorde ik voor het eerst van de pre-pack. In de tussenliggende jaren heb ik zowel een vak in het insolventierecht als in het arbeidsrecht gevolgd, en in beide vakken werd de pre-pack kort besproken. Door mijn interesse voor zowel het insolventierecht als het arbeidsrecht heb ik toen mijn keuze laten vallen op dit veelzijdige en actuele onderwerp. Tussen deze twee rechtsgebieden bestaat een zekere spanning. Het is in faillissement belangrijk dat er snel wordt gehandeld. De schuldeisers willen geld zien en indien er een doorstart kan plaatsvinden, moet de onderneming zijn waarde behouden en zo aantrekkelijk mogelijk zijn voor een overnamekandidaat. Dit belang gaat ten koste van het
arbeidsrechtelijke aspect van een faillissement, namelijk de bescherming van werknemers. Er is meer kans op een succesvolle doorstart wanneer de verkrijger niet al het personeel over hoeft te nemen, en opzegtermijnen kosten ook alleen maar tijd. In de Faillissementswet is dan ook vastgelegd dat een groot deel van de wettelijke werknemersbescherming niet geldt bij insolventie van de werkgever. Het Hof van Justitie heeft hier eind juni gedeeltelijk een einde aan gemaakt, door te oordelen dat een deel van deze werknemersbescherming (de regels van overgang van onderneming) wel van toepassing is in het geval bij een faillissement gebruik wordt gemaakt van de pre-pack methode.2 Net nu het wetsvoorstel waarmee de pre-pack een wettelijke basis zou krijgen, wordt behandeld. De kwestie die nu speelt is dan ook of het wetsvoorstel na het arrest van het Hof van Justitie nog in zijn huidige vorm kan worden ingevoerd, en of er daarnaast op arbeidsrechtelijk gebied aanpassingen nodig zijn.
1 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
6 1.2 Doelstelling en methode
In deze scriptie onderzoek ik in hoeverre het wenselijk is dat Richtlijn 2001/23/EC van toepassing is verklaard op de pre-pack, en wat de gevolgen van deze toepasselijkheid zullen zijn. Het is te verwachten dat zowel wat betreft de WCO I als de arbeidsrechtelijke
regelgeving inzake faillissement het een en ander zal gaan veranderen. De centrale vraag in dit onderzoek is dan ook: ‘Is het wenselijk dat de Richtlijn 2001/23/EC van toepassing is verklaard op de pre-pack, en wat zijn de gevolgen hiervan voor zowel wetgeving als praktijk?’
Voor dit onderzoek heb ik gebruik gemaakt van een combinatie van de klassiek-juridische en de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode. De scriptie is geschreven op basis van wet- en regelgeving, vakliteratuur, jurisprudentie en parlementaire stukken. Daarnaast heb ik het Nederlandse rechtssysteem in faillissement vergeleken met dat van Duitsland, België, Engeland en Frankrijk. Dit is het rechtsvergelijkende deel van het onderzoek.
In geval van insolventie van een onderneming is ook het aspect van medezeggenschap van belang voor de werknemersbescherming. De rol van de OR bij een doorstart (ook als deze plaatsvindt via een pre-pack) is, naast de kwestie van de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming, op dit moment ook onderwerp van discussie.3 Gezien de omvang van het onderzoek heb ik echter besloten de medezeggenschap buiten beschouwing te laten. 1.3 Onderzoeksvragen
Voor het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag zal ik vier deelvragen bespreken. ‘Hoe heeft de pre-pack zich in Nederland ontwikkeld, en wat zijn de voor- en nadelen van deze constructie?’ (Hoofdstuk 2), ‘Welke rechten hebben werknemers in faillissement, en welke rol speelt Richtlijn 2001/23/EC daarin?’ (Hoofdstuk 3), ‘Wat zijn de gevolgen voor de praktijk nu het Hof van Justitie in de zaak FNV/Smallsteps heeft geoordeeld dat de
uitzondering van art. 5 van Richtlijn 2001/23/EC niet geldt voor de pre-pack procedure?’ (Hoofdstuk 4), en ‘Hoe is werknemersbescherming in faillissement en de toepassing van Richtlijn 2001/23/EC geregeld in andere Europese landen, en wat kan Nederland daarvan leren?’ (Hoofdstuk 4). Op grond van deze deelvragen zal ik in Hoofdstuk 6 tot een conclusie komen, waarin ik tot een beantwoording van de hoofdvraag kom.
7
2. Introductie van de pre-pack procedure
2.1 Ontwikkeling en werking van de pre-packWanneer een bedrijf in zodanig zwaar weer verkeert dat voortzetting van de onderneming gevaar loopt, en ook collectief ontslag biedt geen uitkomst (te duur in verband met onder andere transitievergoedingen en lange opzegtermijnen), kan een werkgever kiezen voor faillissement (Titel I van de Faillissementswet (Fw)) of surseance van betaling (Titel II Fw). Surseance van betaling geeft de werkgever, onder begeleiding van een bewindvoerder, uitstel met betrekking tot het betalen van zijn schulden. Op deze manier kan een ondernemer
proberen te herstructureren en orde op zaken te stellen. In sommige gevallen kan deze constructie een faillissement afwenden, maar vaak volgt toch een faillissement. Een van de oorzaken hiervan is dat het grootste deel van de ontslagbescherming van werknemers gedurende de surseance behouden blijft, zodat de werkgever alsnog een groot deel van de kosten die met een ontslag gemoeid zijn dient te dragen.4 Aangezien de pre-pack procedure
ziet op een doorstart vanuit faillissement, en geen betrekking heeft op uitstel van betaling, laat ik de surseance verder buiten beschouwing. Dit middel wordt in de praktijk ook vrij weinig gebruikt.
Bij een faillissement kan de rechtspersoon niet langer aan zijn betalingsverplichtingen
tegenover de schuldeisers voldoen. De rechtbank spreekt in zo’n geval het faillissement uit en stelt een curator aan die de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers liquideert.5 Hij verdeelt het vermogen van de schuldenaar onder deze schuldeisers. De regels die voor ontslag van de werknemers gelden zijn tijdens faillissement enigszins versoepeld: er zijn bijvoorbeeld geen transitievergoedingen verschuldigd en er gelden geen opzegverboden. In principe is faillissement het einde van de onderneming, en dienen de werknemers ander werk te zoeken. Een failliete onderneming kan echter ook een doorstart maken, en zo toch voortbestaan in een nieuwe rechtsvorm. De doorstarter koopt de activa van de curator, en zet de onderneming daarmee in een andere juridische entiteit voort.6 Gezien het feit dat bij een doorstart artikel 7:666 BW geldt, als uitzondering op artikel 7:662 e.v. BW, gaat het personeel van de failliete onderneming niet van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Dit artikel houdt in dat bij overgang in faillissement het leerstuk van overgang van
onderneming niet geldt. Samen met de hierboven genoemde tijdens faillissement geldende
4 Beltzer & Verburg 2015, p. 221. 5 Idem.
8
beperkingen op de werknemersbescherming geeft een doorstart de ondernemer dus de
mogelijkheid om relatief snel en goedkoop te reorganiseren.7 In tegenstelling tot de surseance van betaling (die daar oorspronkelijk juist voor was bedoeld). Hij is meestal zelf de verkrijger, hoeft niet al het personeel over te nemen en is niet aansprakelijk voor verplichtingen van voor de overgang. Ook kan hij tot op zekere hoogte arbeidsvoorwaarden opnieuw inrichten.
Toch gaat bij een doorstart na faillissement vaak veel tijd verloren, en de werkzaamheden liggen tijdelijk stil. Dit is waar de pre-pack om de hoek komt kijken. Geïnspireerd door het Engelse en Amerikaanse concept pleitte Tollenaar in 2011 voor invoering van eenzelfde soort pre-pack-constructie in Nederland.8 Dit viel bij zowel de faillissementsrechters als de
wetgever in goede aarde, en heeft uiteindelijk geleid tot een wetsvoorstel.9 Met de pre-pack procedure probeert men extra waardeverlies van de onderneming te voorkomen door al vóór het faillissement een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder aan te wijzen, die in stilte met de ondernemer en met geïnteresseerde partijen overlegt en zo een overgang van onderneming voorbereidt. Na het uitspreken van het faillissement kan de verkoop
plaatsvinden en kan de onderneming snel worden voortgezet. Omdat deze gang van zaken in stilte plaatsvindt wordt de waarde van de bedrijfsonderdelen, evenals de reputatie van de onderneming, niet aangetast door de situatie van insolventie.10 Daarnaast is er minder tijdsdruk om tot een transactie te komen, wat leidt tot behoud van werkgelegenheid
(werknemers kunnen door de doorstart hun baan behouden) en een hogere koopprijs voor de onderneming. Dit betekent dat, aldus de voorstanders, een wettelijk vastgelegde pre-pack bedrijven in nood een grotere kans op een succesvolle doorstart biedt.11
Het fenomeen pre-pack heeft snel aan populariteit gewonnen.12 Hoewel er nog geen wettelijke basis is – het wetsvoorstel is in behandeling – biedt een groot aantal rechtbanken al de
mogelijkheid om een stille bewindvoerder aan te wijzen die samen met de ondernemer een doorstart probeert voor te bereiden.13 De nieuwe constructie heeft echter ook te kampen met flink wat (arbeidsrechtelijke) tegenstand, voornamelijk met betrekking tot het bepaalde in artikel 7:666 BW. Deze kritiek komt in paragraaf 2.3 aan bod.
7 Beltzer & Verburg 2015, p. 239. 8Tollenaar, TvI 2011/23.
9Verstijlen 2014, p. 21.
10 Hufman & Zaal, AR 2015/34, p. 8. 11Van Zanten, FIP 2015/311, p.
12 Zie o.a.: Verstijlen 2014, p. 21 e.v. en Van Zanten, AR 2013/47. 13 Hufman & Zaal, AR 2015/34, p. 8.
9 2.2 Wet continuïteit ondernemingen I
Zoals hierboven al genoemd, heeft de groter wordende populariteit van de pre-pack en het toegenomen gebruik ervan binnen rechtbanken uiteindelijk geleid tot een wetsvoorstel. De Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) moet ervoor zorgen dat er een wettelijke basis komt voor de al bestaande praktijk van de pre-pack. De Faillissementswet zal worden uitgebreid met titel IV, genaamd ‘Aanwijzing van een beoogd curator of een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris.14 De rechtbank kan in het vervolg op basis van deze regeling – zonder publiciteit – op verzoek van een schuldenaar een beoogd curator of beoogd bewindvoerder aanwijzen bij een naderend faillissement. De regeling geldt alleen voor ondernemingen, niet voor natuurlijke personen die geen beroep of bedrijf
uitoefenen. De verwachting is dat door invoering van de wettelijke basis de doorstart wordt bespoedigd en faillissementen zo efficiënter kunnen worden afgehandeld, wat weer zorgt voor het behoud van werkgelegenheid en het zoveel mogelijk beperken van waardeverlies van de betreffende onderneming.15 De WCO I is als kaderregeling vormgegeven en dient nader te
worden ingevuld door de praktijk; de Recofa is voornemens hiervoor richtlijnen of
aanwijzingen opstellen. 16 De wettelijke regeling heeft dan ook weinig inhoud en brengt op
zichzelf weinig wijzigingen mee.
Het voorstel is in 2012 aangekondigd in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht en in juni 2016 aangenomen door de Tweede Kamer.17 In afwachting van het arrest FNV/Smallsteps van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 22 juni 2017 is verdere behandeling van het wetsvoorstel eind mei 2017 aangehouden.18 De Eerste Kamer wilde eerst weten wat de consequenties voor het wetsvoorstel en de praktijk van de pre-pack zouden kunnen zijn wanneer het Hof zou oordelen dat overgang van onderneming, en bijbehorende arbeidsrechtelijk beschermende regels, in een pre-pack faillissement wel van toepassing zijn.19 In de betreffende zaak ging kinderopvangorganisatie Estro failliet, en werd - diezelfde dag - overgenomen door Smallsteps in een flitsfaillissement, waarbij veel
werknemers hun baan verloren. FNV stelde dat sprake was van overgang van onderneming en misbruik van de pre-packconstructie, en daagde Smallsteps voor de rechter. De kantonrechter 14 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2, p. 3 e.v. 15 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74 en Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 4-5. 16 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 47. 17 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 3. 18HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489. 19 Kamerstukken I 2017/2018, 34218, nr H.
10
heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld aan het Hof over de toepassing van de Richtlijn overgang van onderneming bij een pre-pack faillissement. Na het arrest van 22 juni 2017 is minister Blok van Veiligheid en Justitie in een brief van 28 september 2017 in gegaan op vragen van de Eerste Kamer over mogelijke consequenties van de zaak FNV/Smallsteps voor de WCO I.20 De minister ziet vooralsnog geen reden om af te zien van verdere behandeling van het wetsvoorstel. Dit zal in hoofdstuk 4 verder worden besproken.
2.3 Kritiekpunten
Ondanks de populariteit en de nadere wetgeving, krijgt de pre-pack ook veel kritiek te verduren. Een veel gehoord argument is dat het ondoorzichtige karakter van de constructie (het onderhands een doorstart bewerkstelligen) een keerzijde heeft. “Het beeld dat de bedoelde schuldeisers, contractspartijen en werknemers van een onder de voorgestelde regeling gerealiseerde ‘doorstart’ zullen hebben is dat zij ‘overnight’ in een door hun
schuldenaar/contractspartij/werkgever en de (beoogd) curator ‘bekokstoofde’ opzet van al hun rechten zijn beroofd.”, aldus de Nederlandse Orde van Advocaten in hun advies over het voorontwerp.21 Daarnaast kan het gebrek aan transparantie de opbrengst drukken, aangezien het aanbod maar bij een select aantal kandidaten terecht komt en niet alle aanbieders bereikt, waardoor de markt niet optimaal werkt. De curator dient te streven naar de maximale
opbrengst van de te verkopen onderdelen; dit is in het belang van de boedel (en dus van de gezamenlijke schuldeisers). Het achter de schermen onderhandelen met één koper zet andere gegadigden buitenspel, en daarmee ook de voor een maximale opbrengst benodigde
concurrentie.22 Van Zanten merkt in het kader van de transparantie nog wel op dat de curator verplicht is verslag te doen van zijn activiteiten gedurende de pre-pack, en dat in WCO I is bepaald dat dit verslag binnen een week na faillissement moet worden gepubliceerd. 23 Op deze manier kunnen derden nog de bevoegdheden die zij ingevolge de Faillissementswet hebben inzetten wanneer zij het handelen van de curator bij de rechter aan de orde willen stellen. Dit doet echter niet af aan de stille voorbereiding van de doorstart, maar richt zich meer op – overigens ook niet onbelangrijk - verantwoording en transparantie achteraf.
20 Kamerstukken I 2017/2018, 33 695, nr. 15.
21 Advies van de NOvA van 21 januari 2014, onder 2.5. 22 Tideman, FIP 2013/6, p. 191-192.
11
Het merendeel van de tegenstand komt echter uit arbeidsrechtelijke hoek. Hoewel de gedachte is dat met een pre-pack over het algemeen juist werkgelegenheid blijft behouden, kan de doorstarter kiezen welke werknemers worden overgenomen (het zogenaamde cherry picking), waardoor bepaalde werknemers worden gepasseerd. Dit zullen vooral de oudere en zieke werknemers zijn. Ook kan de doorstartende partij de overgenomen werknemers nieuwe, vaak minder gunstige arbeidsvoorwaarden opleggen.24 Veel vakbonden stellen – en hebben hierover geprocedeerd - dat een doorstart in het kader van een pre-pack in strijd is met Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming, en dan met name het doel ervan.25 Art. 5 lid 1 van deze richtlijn geeft een uitzondering op toepassing van de regels inzake overgang van onderneming in geval van een “faillissementsprocedure of soortgelijke
procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.” Dit artikel is dus gericht op liquidatie van de onderneming. Een doorstart is duidelijk gericht op het voortzetten van (delen van) een onderneming. Dit zou betekenen dat het uit de richtlijn voortkomende art. 7:666 BW, dat de regels van de artikelen 7:662 e.v. BW inzake overgang van onderneming buitenspel zet in geval van een
faillissement, niet richtlijnconform is wanneer het wordt toegepast bij een
pre-pack-constructie. Volgens deze vakbonden (en meerdere auteurs) is dus sprake van overgang van onderneming bij een doorstart door middel van een pre-pack, en zijn de artikelen
7:662 e.v. BW van toepassing.26 Een ander argument dat hiervoor wordt genoemd is dat het zwaartepunt van de onderhandeling voor het faillissement ligt, waardoor in feite de overgang van onderneming al vóór het uitspreken van faillissement heeft plaatsgevonden en de
uitzondering van art. 7:666 BW daarom niet geldt.27 Daarnaast is de kritiek ook gericht op de geringe betrokkenheid van de OR en vakbonden in de huidige pre-packpraktijk. Het
aanwijzen van een beoogd curator kan volgens minister Van der Steur niet worden
aangemerkt als een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub e en n WOR.28 De OR en vakbonden hebben in het wetsvoorstel wel een zekere mogelijkheid gekregen
betrokken te worden bij de stille voorbereiding, maar een van de nadelen daarvan is dat het van de beleidsvrijheid van de rechter afhangt of deze mogelijkheid wordt ingezet.29
24 Van Groningen, AR 2016/39, onder 1.1. 25 Schaink, TvI 2017/2, p. 6.
26 Idem.
27 Verburg, FIP 2015/102, p. 30.
28 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. 29 Hufman & Zaal, AR 2015/34, p. 6-7.
12
Ten slotte wordt ook kritiek geleverd op het feit dat de pre-pack zorgt voor een grotere kans op misbruik. Onder misbruik wordt verstaan dat de pre-pack door de ondernemer wordt aangewend met als doel werknemers hun rechten inzake Richtlijn 2001/23/EG te ontnemen, om op die manier personeel te kunnen lozen. Dit hangt samen met het argument dat overgang van onderneming van toepassing dient te worden verklaard op de pre-pack, gezien het feit dat het personeel meestal de dupe wordt in geval van misbruik, en dat het doorstarten om van personeel af te komen minder aantrekkelijk is wanneer de regels van art. 7:662 e.v. BW gelden. Werknemersbescherming is wat hier in het geding is; ook deze kritiek komt dus hoofdzakelijk uit arbeidsrechtelijke hoek.30 Het gebrek aan transparantie en controle van werknemers, OR en vakbonden, en crediteuren, zorgt ervoor dat misbruik – of oneigenlijk gebruik - van de pre-pack in de voorfase van het faillissement op de loer ligt, aldus Van der Ham.31 Het is namelijk aan de stille bewindvoerder en de ondernemer om de feiten te wegen omtrent het aanwenden van de pre-pack. De rechter toetst alleen summier, en de
bewindvoerder kan ook gebaat zijn bij een succesvolle pre-pack. Dit zou het voor een schuldenaar vrij makkelijk kunnen maken om door middel van een pre-pack-constructie van personeel af te komen. Van der Ham betoogt dat bijvoorbeeld werknemers en
ondernemingsraden voor deze praktijk een tegenbalans zouden kunnen bieden, door meer inspraak te krijgen in de procedure.32 Hoewel in de memorie van toelichting wordt gesteld dat het wetsvoorstel mede beoogt misbruik van faillissementsrecht te voorkomen (door
betrokkenheid van de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris), wordt niet gerept over arbeidsrechtelijke bescherming. Ook de Raad van State heeft erop gewezen dat het
wetsvoorstel niet voldoende waarborg geeft om misbruik te voorkomen.33
2.4 Conclusie
De pre-pack heeft zich vanaf 2011 ontplooid tot een instrument om faillissementen efficiënter af te handelen, door middel van het mogelijk maken van een voor het faillissement
voorbereide doorstart onder leiding van een stille bewindvoerder. Dit leidt onder andere tot behoud van werkgelegenheid en het voorkomen van extra waardeverlies van de onderneming. Om deze praktijk een basis in de wet te geven is hier op dit moment een wetsvoorstel voor in behandeling, de WCO I. Deze wettelijke basis voor de pre-pack zorgt volgens tegenstanders
30Onder meer:Van der Ham, AR 2014/28, p. 18-19. 31 Idem.
32 Idem.
13
echter mogelijk voor een verslechtering van de positie van werknemers. De pre-pack zou door een ondernemer kunnen worden aangewend om gemakkelijk van personeel af te komen, en in afgeslankte vorm zijn bedrijf voort te zetten. De constructie zou op deze manier kunnen leiden tot een verhoogde kans op misbruik. Ook heeft het besloten karakter van de voorbereiding van de doorstart tot gevolg dat concurrentie tussen alle mogelijke kopers wordt uitgesloten,
waardoor niet de maximale opbrengst voor de te verkopen onderdelen wordt gegenereerd. Dit benadeelt de boedel, en daarmee de schuldeisers.
3. Werknemersbescherming bij insolvente werkgever
3.1 Richtlijn 2001/23/EC
Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 is opgesteld met als doel het onderling aanpassen van de wetgeving van de lidstaten inzake het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.34 De richtlijn bepaalt, kort gezegd, dat bij een overgang van onderneming alle werknemers van de vervreemder overgaan op de verkrijger, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Er bestonden nog te veel verschillen in de mate van bescherming van werknemers tussen de lidstaten, en voorzieningen waren nodig om het behoud van de rechten van werknemers veilig te stellen. De eerdere richtlijn op dit punt uit 1977 is hiermee ingrijpend gewijzigd. Ik noem hier de belangrijkste artikelen.
Art. 3 van de richtlijn bepaalt dat alle rechten en verplichtingen welke voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst geldende op het tijdstip van overgang, door de overgang van
onderneming overgaan op de verkrijger. De overgang op zichzelf mag ex art. 4 van de richtlijn geen reden zijn voor ontslag, en geen grond vormen voor wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer.35 Op grond van art. 5 lid 1
(geïmplementeerd in art 7:666 BW) zijn, tenzij de lidstaten anders bepalen, bovenstaande artikelen niet van toepassing wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissement of soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder, onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (dit mag een curator zijn). Lid 2 biedt lidstaten de mogelijkheid de gevolgen van de toepasselijkheid van de artikelen 3 en 4 in
insolventieprocedures te beperken. Zij kunnen bepalen dat onder bepaalde voorwaarden
34 Richtlijn 2001/23, PbEG van 22 maart 2001, L 82/16. 35 HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall).
14
schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten en verschuldigd zijn vóór de overgang of inleiding van de procedure, niet overgaan op de verkrijger. Ook kunnen lidstaten regelen dat de verkrijger en vervreemder/curator met de vertegenwoordigers van de werknemers wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden overeen kunnen komen, die bedoeld zijn de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de (onderdelen van) de onderneming te verzekeren. Hier maakt Nederland echter geen gebruik van. Ten slotte draagt lid 4 van art. 5 van de richtlijn de lidstaten op de nodige maatregelen te nemen om misbruik van insolventieprocedures te voorkomen.
3.2 Rechtspositie werknemer in faillissement
Wanneer een onderneming failliet gaat wordt door de rechtbank een curator aangesteld, die beheer- en beschikkingsbevoegd wordt met betrekking tot het vermogen van de failliet (art. 14, 23 en 68 Fw). In het belang van het soepel laten verlopen van het faillissement van de onderneming gelden er in faillissement minder beschermende bepalingen voor werknemers, onder andere voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in faillissement. In de praktijk zal – wanneer een snelle doorstart niet mogelijk is – de curator vaak alle werknemers
ontslaan. De arbeidsovereenkomst kan na faillietverklaring op grond van art. 40 Fw in elk geval worden opgezegd met een termijn van zes weken. Hier heeft de curator (tot 1 juli 2015 op grond van art. 6 lid 2 sub c van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA), nu op grond van de wetsgeschiedenis) geen toestemming van het UWV voor nodig.36 Dit kan ook geruime tijd na de faillietverklaring nog gebeuren; er zit immers geen beperking aan het moment van opzegging. Een machtiging van de rechter-commissaris is op grond van art. 68 lid 2 Fw wel vereist voor opzegging van een arbeidsovereenkomst. Het loon en de premieschulden die samenhangen met de arbeidsovereenkomst zijn vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw), en worden voor de faillissementsschulden voldaan.37 Belangrijk voor werknemers zijn de artikelen 61 e.v. Werkloosheidswet (WW). Deze artikelen bepalen dat het UWV enkele door de werkgever aan de werknemer
verschuldigde vergoedingen overneemt wanneer de werknemer in betalingsonmacht verkeert, zoals loon over de opzegtermijn van art. 40 Fw en vakantiegeld. Ook bijvoorbeeld de
dertiende maand valt hieronder, maar niet een transitievergoeding (art. 7:673c lid 1 BW).
36 Schaink, SDU Commentaar Insolventierecht 2014/2015, aant. C.2 bij art. 40 Fw. Een in te voeren lid 4 bij art.
40 Fw is door de wetgever abusievelijk geschrapt.
15
In het geval dat een faillissement vernietigd wordt, kan een werknemer die door de curator was ontslagen deze eerdere opzegging vernietigen op grond van art. 13a Fw. Na vernietiging van het faillissement wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met terugwerkende kracht beheerst door de regels die van toepassing zijn buiten faillissement. De invoering van dit artikel in 2002 (voortvloeiend uit art. 5 lid 4 van de richtlijn, dat lidstaten opdraagt maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen) heeft de positie van de
werknemer wat het terugkrijgen van de arbeidsovereenkomst betreft dus iets versterkt. Zij krijgen hun ontslagbescherming van buiten faillissement op deze manier weer terug.38
Over de toepasselijkheid van de opzegverboden van art 7:670 en 7:670a BW in faillissement is wettelijk niets geregeld. Algemeen wordt aangenomen dat de bijzondere opzegverboden niet gelden tijdens faillissement. Dit komt met name door het gestelde in de wetsgeschiedenis, namelijk dat de curator in ieder geval binnen zes weken moet kunnen opzeggen, ook in geval van bijvoorbeeld ziekte van de arbeider.39 De meningen over het wel of niet van toepassing
zijn van bepaalde opzegverboden verschillen echter.40
Ten aanzien van het concurrentiebeding is uitgangspunt dat dit onverkort van kracht blijft, en dat de curator daar handhaving van mag vragen.41 Dit zou logisch zijn wanneer de
onderneming in stand wordt gehouden, maar er is minder voor te zeggen wanneer er geen belang meer is voor de boedel om werknemers aan het concurrentiebeding te houden. In art. 7:653 BW, waarin het concurrentiebeding is geregeld, is een belangenafweging tussen het belang van de werkgever ter bescherming tegen concurrentie en het belang van de werknemer om vrijelijk zijn arbeid te kunnen kiezen opgenomen. Gezien het feit dat er geen wettelijke regeling is op dit punt en er geen eenduidigheid bestaat in de literatuur en rechtspraak, geldt deze belangenafweging nog steeds.42
Op grond van art. 3:288, aanhef en onder e BW is hetgeen een werknemer over het lopende en voorafgaande kalenderjaar op grond van zijn arbeidsovereenkomst van zijn failliete
werkgever in geld te vorderen heeft, preferent op alle goederen van de werkgever. Dit geldt ook voor bedragen die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en die voortkomen uit het BW.
38 Polak 2011, par. 3.15.1.
39 Kortmann & Faber 1994, p. 106.
40 Zie o.a.: Beltzer & Verburg 2015, p. 299 en Loesberg, FIP 2014/365.
41 Schaink, SDU Commentaar Insolventierecht 2014/2015, aant. C.4 bij art. 40 Fw. 42 Beltzer & Verburg 2015, p. 237-238.
16
Ten slotte is in bepaalde gevallen toepassing van de regels van overgang van onderneming (art. 7:662 t/m 7:665 en art. 7:670 lid 8 BW) ex art. 7:666 BW uitgesloten in faillissement; dit is met name van belang voor het realiseren van een doorstart.
3.3 De doorstart
Wanneer door faillissement een rechtspersoon wordt geliquideerd, maar het boedelactief en de onderneming worden door een derde (de doorstarter) van de curator overgenomen, spreekt men van een doorstart. Dezelfde onderneming - of onderdelen daarvan - wordt dan voortgezet in een nieuwe rechtsvorm. Hierbij is van belang dat de regels van overgang van onderneming (art. 7:662 t/m 7:665 en art. 7:670 lid 8 BW) niet van toepassing zijn indien de procedure is ingeleid met het oog op liquidatie van de onderneming. Dit volgt uit de (nader te bespreken) zaak FNV/Smallsteps, waarin is bepaald dat deze regels wel gelden indien de procedure is gericht op continuïteit van de onderneming. Dit is in het bijzonder het geval bij de pre-pack procedure. Vinden de regels van overgang van onderneming geen toepassing, zoals tot voorkort in alle faillissementsprocedures het geval was op grond van art. 7:666 BW, dan kan de doorstarter vrijelijk personeel kiezen en in vrijheid over nieuwe arbeidsvoorwaarden onderhandelen. Hij is dan niet verplicht al het personeel over te nemen, en niet aansprakelijk voor verplichtingen van voor de overgang. Dit is dus alleen het geval indien de procedure is ingeleid met oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder.
In art. 7:668a BW is vastgelegd dat een werknemer die achtereenvolgens meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft met één werkgever, na twee jaar van
rechtswege een arbeidscontract voor onbepaalde tijd heeft met die werkgever. Ex lid 2 van dit artikel is deze ketenregeling van overeenkomstige toepassing bij arbeidsovereenkomsten met werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. In het arrest Isik/Boekenvoordeel heeft de Hoge Raad bepaald dat deze regel van opvolgend
werkgeverschap ook kan gelden in faillissement: uit art. 7:666 BW volgt niet dat art. 7:668a lid 2 BW is uitgesloten van toepassing bij overgang van onderneming wanneer de werkgever in staat van faillissement is.43 In een later arrest heeft de Hoge Raad het opvolgend
werkgeverschap zo gedefinieerd dat aan het criterium ‘elkaar redelijkerwijs opvolgende werkgevers’ uit art. 7:668a BW is voldaan, wanneer de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordlijkheden eist als de vorige overeenkomst, en tussen de
17
nieuwe en vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het verkregen inzicht van de vorige werkgever in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer in redelijkheid ook moeten worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.44 Door invoering van de Wet werk en zekerheid zijn echter inmiddels de woorden ‘ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’ toegevoegd aan lid 2 van art. 7:668a BW. Hierdoor zal bij een doorstart bijna altijd sprake zijn van opvolgend werkgeverschap, zal de doorstarter dus rekening moeten houden met de diensttijd van de werknemer bij de failliete werkgever en kan hij vaak geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer aangaan.45
Zoals eerder vermeld is de transitievergoeding niet verschuldigd door de curator, maar wel door de opvolgend werkgever wanneer hij een van de failliet overgenomen werknemer ontslaat. Ex art. 7:673 lid 4 BW moet daarbij rekening worden gehouden met de dienstjaren bij vorige werkgevers, in het geval van een doorstart dus met de periode waarin de werknemer in dienst is geweest van de failliet. Dit kan voor de doorstarter een aanzienlijke financiële verplichting meebrengen.46
Ondanks de hiervoor benoemde (geringe) bescherming heeft deze constructie echter voor de werknemers wel een keerzijde. Het zittende personeel zal vanwege deze doorwerking van de arbeidsovereenkomsten door de doorstarter strenger worden geselecteerd, en daar zullen vooral de zieke en oudere werknemers de dupe van zijn.47 Ook de eerder aangehaalde vergrote kans op misbruik is een nadeel van de doorstart. Het vrij kunnen kiezen van personeel en het makkelijk kunnen ontslaan van het niet gekozen personeel (de normale ontslagregels gelden in faillissement niet), gecombineerd met de mogelijkheid vrijelijk te onderhandelen over nieuwe arbeidsvoorwaarden maken de doorstart voor een ondernemer een aantrekkelijk middel om van personeel af te komen. De vraag die de gemoederen als gevolg hiervan bezig houdt is of zo’n doorstart wel onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn (art. 7:666 BW) valt. De pre-pack heeft deze discussie een nieuwe impuls gegeven.
44 HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters). 45 Beltzer & Verburg 2015, p. 240.
46 Vgl. Rb. Oost-Brabant 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:4849. 47Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172.
18
3.4 Toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EC in faillissement
De toepasselijkheid van de richtlijn bij insolventie is uitvoerig bediscussieerd, en was enige tijd onduidelijk. De zaak Abels heeft daar in 1985 verandering in gebracht; het Hof van Justitie van de EU (toen: EG) oordeelde daarin dat de richtlijn wel van toepassing is bij surseance van betaling, maar niet bij overgang van een failliete onderneming. Het verschil is dat surseance gericht is op continuïteit van de onderneming, en faillissement op liquidatie.48 In geval van overname van een in surseance verkerende onderneming dient de verkrijger wel al het personeel over te nemen. Zij behouden hun rechten en plichten uit de
arbeidsovereenkomst.
Dit formele doel van de procedure, later aangevuld met de factor van de modaliteiten van de procedure (wat er feitelijk gebeurt, worden de werkzaamheden voortgezet of gestaakt?), is in de jurisprudentie van het Hof steeds een manier geweest om tot een oordeel over de
toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming te komen.49 Na de intrede van de
pre-pack was nu de vraag of de richtlijn ook van toepassing is wanneer een met behulp van een beoogd curator voorbereide doorstart wordt gerealiseerd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel had de regering al het standpunt ingenomen dat een doorstart na een pre-pack onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn valt. Dit oordeel is onder meer gebaseerd op het arrest Happé/Scheepstra van de Hoge Raad, waarin was gesteld dat de feitelijke overgang van onderneming na de faillietverklaring plaatsvindt, en niet ervoor, waarmee de uitzondering van art. 7:666 BW van toepassing is.50 De belangrijkste handelingen die worden verricht om de onderneming door te starten vinden namelijk plaats na
faillietverklaring. In de literatuur wordt veelal verdedigd dat het feit dat een pre-pack-procedure gericht is op continuïteit van de onderneming meebrengt dat de regels van overgang van onderneming op de pre-pack van toepassing zijn. Hufman en Zaal stellen dan ook dat het vreemd is dat de minister dit in de memorie van toelichting niet heeft benoemd, juist omdat uit die memorie van toelichting blijkt dat de pre-pack niet alleen materieel, maar ook formeel gericht is op continuïteit. Dit volgt onder andere ook uit de titel van het
wetsvoorstel en het feit dat het onderdeel is van het programma “versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen”.51
48 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900.
49 HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994/168 (D’Urso), HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996/743 (Spano/Fiat), HvJ EG
12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy), HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces).
50 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 33-35 en HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191. 51Hufman & Zaal, AR 2015/34, p. 11.
19
Uiteindelijk hebben vakbonden besloten actie te ondernemen en zijn procedures gestart. Met name de zaak van garnalenverwerker Heiploeg is van groot belang geweest. In deze zaak betoogden de vakbonden FNV en CNV dat art. 7:666 BW niet van toepassing was bij een doorstart met gebruik van de pre-pack, omdat het doel van de pre-pack gericht was op continuïteit van de onderneming, en niet op liquidatie.52 De rechtbank stelde daartegenover dat art. 7:666 BW altijd van toepassing is wanneer de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel is gaan behoren, zonder nadere voorwaarden. Dat de doorstart gericht was op continuïteit van de onderneming en van tevoren was voorbereid, doet daar niet aan af. De vakbonden hebben tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld, waarvan de
behandeling in afwachting van de uitspraak van het Hof inzake Smallsteps is onderbroken. In een voorgaande zaak had de rechter hetzelfde geoordeeld, met als argumentatie dat het doel
van de procedure inhield een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren; hierdoor betekende de verkoop van de activa dat het vermogen ten behoeve van de
schuldeisers werd geliquideerd.53
3.5 Conclusie
De positie van de werknemer verandert door faillissement van de werkgever drastisch. De curator heeft de bevoegdheid binnen zes weken werknemers ontslaan zonder betaling van een transitievergoeding, bepaalde opzegverboden gelden niet en de bepalingen inzake overgang van onderneming zijn in bepaalde gevallen niet van toepassing. Wanneer de onderneming vanuit faillissement wordt voortgezet door middel van een doorstart, kan de doorstarter – indien de procedure is gericht op liquidatie - vrijelijk personeel kiezen en onderhandelen over nieuwe arbeidsvoorwaarden. Het van toepassing zijnde opvolgend werkgeverschap zorgt er daarentegen wel voor dat een doorstarter in veel gevallen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient aan te gaan met de overgenomen werknemers, en bij ontslag een transitievergoeding dient te betalen. Toch zijn vaak oude en zieke werknemers de dupe van een doorstart, en is er een vergrote kans op misbruik. Met Richtlijn 2001/23/EG is geprobeerd de rechten van de werknemer op Europees niveau te beschermen, door te bepalen dat bij een overgang van onderneming alle werknemers overgaan op de vervreemder, met behoud van hun rechten en verplichtingen. Sinds de intrede van de pre-pack is er veel discussie geweest
52 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589. 53 Scheidsgerecht Gezondheidszorg 25 februari 2015, nr. 14/17.
20
over de toepasselijkheid van deze richtlijn op een dergelijke procedure, gezien het feit dat deze is gericht op continuïteit van de onderneming, en niet op liquidatie. In het arrest van 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie uiteindelijk het langverwachte uitsluitsel gegeven over de toepasselijkheid van de richtlijn overgang van onderneming in een pre-pack-procedure.
4. De zaak FNV/Smallsteps en gevolgen
4.1 Verloop van de zaak
Op 5 juli 2014 is kinderopvang Estro Groep BV met haar dochterondernemingen (hierna: Estro) failliet verklaard. Vanuit het faillissement is met behulp van een pre-pack een doorstart gerealiseerd. Het bedrijf had zo’n 380 vestigingen en 3600 medewerkers, waarvan een groot deel door Smallsteps BV (hierna: Smallsteps) diezelfde dag nog is overgenomen. De
overgenomen werknemers kregen arbeidsovereenkomsten aangeboden tegen minder gunstige voorwaarden. Smallsteps was speciaal voor de doorstart opgericht door HIG Capital, een zusteronderneming van de belangrijkste aandeelhouder van Estro. Drie weken later heeft vakbond FNV Smallsteps laten weten dat zij meent dat sprake is van een overgang van onderneming, en is met een aantal niet overgenomen werknemers een procedure tegen Smallsteps gestart bij de Rechtbank Midden-Nederland.54 FNV c.s. heeft gesteld dat de Richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op de overgang van de vestigingen van Estro naar Smallsteps, en dat als gevolg daarvan alle werknemers met behoud van hun
arbeidsvoorwaarden van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn gekomen. De richtlijn is volgens FNV van toepassing op grond van Europese jurisprudentie, aangezien de pre-pack-procedure niet gericht is op liquidatie maar op voortzetting van de onderneming. Subsidiair stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn omdat de overgang van onderneming vóór faillissement heeft plaatsgevonden (r.o. 3.2).
Vervolgens heeft de rechtbank enkele prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de verhouding tussen de bepalingen inzake overgang van onderneming en de pre-pack. De rechter wilde van het Hof weten of de pre-pack (gericht op het voortbestaan van de onderneming) zich met het doel van de richtlijn verdraagt, of de richtlijn van toepassing is op de pre-pack en of het doel van de pre-pack op de toepasbaarheid van invloed is. Een vraag was ook of het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de
21
richtlijn wordt bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de
onderneming van vóór het faillissement, of door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer overgaat van de vervreemder op de verkrijger (r.o. 5.11). Advocaat-Generaal Mengozzi heeft vervolgens op 29 maart 2017 zijn conclusie uitgebracht, en die pakte niet goed uit voor de pre-pack.55 Hij sluit in zijn oordeel aan bij de jurisprudentie van het Europees Hof en stelt dat het van het formele doel en de modaliteiten van de procedure afhangt of werknemers bescherming kunnen ontlenen aan de richtlijn (r.o. 41-51). Daarbij noemt hij het te maken onderscheid tussen procedures die gelet op het doel en de modaliteiten het
vermogen van de onderneming liquideren enerzijds, en procedures die beogen de
onderneming voort te zetten anderzijds. Bij de laatste soort is het niet gerechtvaardigd de regels van de richtlijn overgang van onderneming uit te sluiten. Dit onderscheid vloeit volgens hem ook voort uit de bewoordingen van art. 5 lid 1 en 2 van de richtlijn. De A-G benadrukt voorts dat de Nederlandse pre-pack zich erop richt het mogelijk te maken zonder onderbreking en onmiddellijk na de faillietverklaring een doorstart te maken. Hij ziet het daarom niet als een ‘klassieke’ faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 van de richtlijn. Hij noemt hierbij nog het feit dat een pre-pack vaak wordt gebruikt voor een reorganisatie (r.o. 75-77). Dat een pre-pack kan leiden tot een maximale opbrengst voor de schuldeisers kan volgens hem niet tot gevolg hebben dat werknemers de bescherming van de richtlijn verliezen. Zijn conclusie is dat de pre-pack, ook als het ten dele plaatsvindt in het kader van een faillissement, niet onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn valt, zodat de bescherming van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing is op de werknemers. Voor zover de Nederlandse faillissementsprocedure deze bescherming niet aan werknemers biedt in het kader van overgang van onderneming door middel van een pre-pack, is deze procedure niet in overeenstemming met de richtlijn (r.o. 87-88).
Op 22 juni 2017 heeft het Hof ten slotte het langverwachte arrest gewezen, en zich daarbij aangesloten bij de conclusie van de A-G.56 Een procedure die voorzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, voldoet niet aan de voorwaarde dat de procedure is
ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Art. 5 lid 1 van de richtlijn wordt dus strikt uitgelegd. Het hoofddoel van zo’n procedure is het behoud van de betrokken onderneming, dus kan een transactie in het kader van de pre-pack niet onder de
55 Conclusie advocaat-generaal Mengozzi van 29 maart 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241. 56HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:241.
22
uitzondering van dit artikel vallen. Daarom kan niet worden gerechtvaardigd dat bij een overgang van de betrokken onderneming de betreffende werknemers hun rechten worden ontnomen (r.o. 47-50). Dat de pre-pack er ook op is gericht een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te bewerkstelligen, leidt er niet toe dat de procedure is gericht op
liquidatie van het vermogen van de vervreemder (r.o. 51). Verder wordt nog genoemd dat ook aan de voorwaarde van het onder toezicht staan van een overheidsinstantie niet is voldaan, gezien het feit dat de procedure geen enkele grondslag in een nationale wettelijke regeling heeft. De transactie wordt volgens het Hof uitgevoerd door de leiding van de onderneming. Ook al worden de beoogd curator en rechter-commissaris door de rechtbank aangesteld, formeel hebben zij geen enkele bevoegdheid, en staan daarom niet onder toezicht van een overheidsinstantie. Deze handelwijze kan volgens het Hof elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie uithollen (r.o. 53-57). Concluderend moet richtlijn 2001/23/EG aldus zo worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde werknemersbescherming behouden blijft in een situatie van een overgang van onderneming na faillietverklaring door middel van een pre-pack.
4.2 Het vervolg van de zaak FNV/Smallsteps
Dit arrest van het Hof zal een grote impact hebben op de Nederlandse rechtspraktijk. De vraag is wat nu de gevolgen zullen zijn, zowel voor werknemers, doorstarters, de rol van de
nationale rechter en het wetsvoorstel. Ook levert deze uitspraak weer nieuwe vragen op over de uitwerking en toepassing van dit oordeel in de praktijk, en over de reguliere doorstart.57 De rechtbank Midden-Nederland hoeft zich niet meer te buigen over de uitkomst van deze
specifieke zaak. Er is een schikking getroffen tussen Smallsteps en de FNV.58 De ontslagen werknemers krijgen een ontslagvergoeding die wordt berekend via de oude
kantonrechtersformule, waarbij dienstjaren worden meegewogen. De vraag die nu van belang is voor andere werknemers en werkgevers, is of art. 7:666 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd. Een rechtstreeks beroep op de richtlijn is namelijk niet mogelijk.
De nationale rechter is verplicht het nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de
bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen, voor zover dat niet leidt tot een uitleg
57 Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 136.
23
contra legem.59 Artikel 7:666 BW stelt geen verdere voorwaarden aan het uitschakelen van de regels van overgang van onderneming dan dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en dat de onderneming tot de boedel behoort.60 Dat de procedure gericht moet zijn op liquidatie van de onderneming en niet op voortzetting, noemt het artikel niet. Een
uitlegging van art. 7:666 BW conform het bepaalde door het Hof zou dus contra legem kunnen zijn, want zou tegen het nationale recht in gaan. Het Albron-arrest is een vrij recent voorbeeld van richtlijnconforme interpretatie. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de rechter er ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ten uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, vanuit moet gaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken
richtlijn voorvloeiende verplichtingen. 61 Deze zaak betrof de verhouding tussen uitleg van het begrip ‘werkgever’ in artikel 7:663 BW en het begrip ‘vervreemder’ in de richtlijnen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis bleek niet dat de wetgever een andere bedoeling had dan getrouwe omzetting in nationaal recht, en dus werd aangenomen dat het begrip ‘werkgever’ dezelfde bedoeling had als het begrip ‘vervreemder’. Er van uitgaande dat dat in het geval van art. 7:666 BW ook het geval was, zou de uitleg van lid 1 sub a van dit artikel dan zijn, dat het bepaalde alleen geldt voor een overgang van onderneming wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort, maar geen sprake is van een faillissement door middel van een pre-pack als in de in Smallsteps bedoelde zin. In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland - waarin een beroep werd gedaan op het Smallsteps-arrest - is deze uitleg al gebruikt.62 Artikel 7:666 BW zou via deze weg dus kunnen worden uitgelegd conform art. 5 lid 1 van de richtlijn. Hoewel art. 7:666 BW voor deze interpretatie tekstueel wel aanzienlijk zal moeten worden opgerekt, ben ik geneigd mee te gaan met deze redenering.
Wanneer dit niet mogelijk blijkt, zou de Staat kunnen worden aangesproken voor onrechtmatige wetgeving. De rechter moet dan tot de conclusie komen dat de richtlijn (gedeeltelijk) fout is omgezet in de nationale wet, waardoor werknemers in hun rechten op grond van die richtlijn zijn geschaad.63 En hadden doorstarters er dan op mogen vertrouwen
59Asser/Hartkamp 3-I 2015/181-183. 60 Schaink, TvI 2017/22, p. 141.
61HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron). Zie ook Asser/Hartkamp 3-I 2015/185-186. 62 Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423.
24
dat de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn goed in art. 7:666 BW was omgezet, zonder dat deze alleen geldt wanneer de faillissementsprocedure is gericht op liquidatie?64 De behandeling van de in paragraaf 3.4 genoemde zaak Heiploeg is in afwachting van het arrest van het Europees Hof inzake Smallsteps in hoger beroep aangehouden. Nu dit arrest gewezen is, bestaat de mogelijkheid dat – in navolging van de schikking tussen Smallsteps en de ontslagen werknemers - ook in deze zaak een schikking zal worden getroffen tussen Heiploeg en de gedupeerde werknemers. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat in tegenstelling tot de zaak Smallsteps in deze zaak geen speciaal maatschappelijk belang speelde, met meerdere potentiele kopers is gesproken en de keuze op een niet-gelieerde kandidaat is gevallen. Er bestaan dus bepaalde feitelijke verschillen tussen de twee zaken.
4.3 Gevolgen voor werknemers
Voor ontslagen werknemers in het kader van een pre-pack is op dit moment belangrijk dat zij op grond van art. 7:663 BW kunnen claimen van rechtswege in dienst te zijn getreden bij de doorstarter.65 Wel overgenomen werknemers daarentegen kunnen vorderen dat hun oude en
veelal gunstigere arbeidsvoorwaarden met terugwerkende kracht worden nageleefd. Arbeidsvoorwaarden mogen niet nadelig worden gewijzigd wegens de overgang.66
Hurenkamp merkt daarbij op dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds ontslag in faillissement ná de doorstart en anderzijds ontslag vóór uitvoering van de doorstart. Werknemers die na de doorstart zijn ontslagen en niet mee over mochten, vallen onder art. 7:663 BW en zijn op het tijdstip van overgang onderdeel van het personeel van de doorstarter geworden. De curator kon hen dus niet ontslaan.67 Dit was in de zaak Smallsteps het geval: de werknemers waren niet langer in dienst van Estro, waardoor de curator hen niet kon ontslaan. De voor een doorstart in faillissement ontslagen werknemers zullen waarschijnlijk eerst het ontslag moeten laten vernietigen, om van weer in dienst van de doorstarter te kunnen treden. Zij behoren nog niet tot het personeel van de doorstarter, maar zouden een beroep kunnen
64 Deze vraag wordt opgeworpen in Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 137.
65 In de eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland is hiertoe door enkele voormalige
werknemers een poging gedaan, maar de desbetreffende faillissementsprocedure werd niet aangemerkt als een pre-pack in de in de Smallsteps-uitspraak bedoelde zin (Rb. Noord-Holland 12 oktober 2017,
ECLI:NL:RBNHO:2017:8423). Over deze uitspraak valt overigens te twisten, aangezien het doel van de doorstart duidelijk continuïteit van de onderneming was en er wel degelijk het een en ander was voorbereid (vgl. Pols, De Volkskrant 1 november 2017).
66 HvJ EU 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall). 67 Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 135.
25
doen op art. 7:670 lid 8 BW, het verbod op ontslag wegens overgang van onderneming. Dit verbod is namelijk niet langer uitgesloten bij een pre-pack, want het vloeit voort uit art. 4 van de richtlijn. Een dergelijk ontslag is vernietigbaar. De vervaltermijn voor een beroep op dit artikel is twee maanden (art. 7:686a lid 4 sub a BW); deze termijn zal voor reeds voltrokken pre-packs al verstreken zijn. De Hoge Raad heeft echter in 1995 bepaald dat een ontslag wegens overgang van onderneming nietig is.68 En aan het inroepen van nietigheid zit geen termijn. Een gevolg zou kunnen zijn dat alle in eerdere pre-packs ontslagen werknemers de desbetreffende doorstarters zullen aanspreken op het feit dat hun ontslag nietig was, en zij nog steeds in dienst van de onderneming zijn. Hiervoor moeten ze wel eerst kunnen aantonen dat er destijds sprake was van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW; zo niet, dan kunnen ze ook geen beroep doen op de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 tot en met 7:665 BW.
Voor de ontslagen werknemers in de zaak Smallsteps is de uitkomst uiteindelijk geweest dat zij niet terug in dienst zijn gekomen, maar een vergoeding hebben gekregen. Dit is een gang van zaken die bij toekomstige procedures ook zal kunnen gaan plaatsvinden, omdat een doorstarter in de meeste gevallen niet zoveel mensen terug in dienst zal kunnen nemen. Zij waren juist ontslagen om de onderneming voort te kunnen zetten. Ze moeten opnieuw worden ontslagen, en kunnen daarbij deze keer aanspraak maken op een transitievergoeding. Deze situatie zou opnieuw tot een faillissement kunnen leiden, met alle gevolgen van dien.69 Zo zullen mensen die er al werkten dan wellicht ook hun baan verliezen. Het is dus nog maar de vraag of eerder gedupeerde werknemers in de praktijk wel beter af zijn na deze uitspraak van het Hof. Werknemers van toekomstig failliete ondernemingen hebben daarnaast meer kans om op straat te komen staan, aangezien een doorstart uit faillissement minder aantrekkelijk is geworden. De doorstarter zal namelijk al het personeel over moeten nemen, en zal dat in de meeste gevallen niet willen. Hij zal dan afzien van een doorstart en de onderneming zal worden geliquideerd. In zo’n geval gaat alle werkgelegenheid verloren.
68 HR 29 december 1995, NJ 1996/418 (Buyck/Van den Ameele). 69 Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 136.
26 4.4 Gevolgen voor ondernemingen
De doorgestarte ondernemingen krijgen dus mogelijkerwijs te maken met bovengenoemde claims van de ontslagen werknemers. Zij zullen moeten gaan uitzoeken of en zo ja, hoe zij deze werknemers een plaats in de organisatie kunnen geven, en of ze de arbeidsvoorwaarden van de wel overgenomen werknemers aan moeten passen. Daarnaast dienen ze, in het geval van tewerkstelling, salaris te betalen over de opzegtermijn en over een periode na de
doorstart, en mogelijk bijkomende schadevergoeding als gevolg van het ontslag. En, zoals eerder benoemd, transitievergoedingen bij nieuwe ontslagen. Of er wordt, zoals bij
Smallsteps, alleen een ontslagvergoeding betaald. Er zullen in deze situatie dus veel
arbeidsrechtelijke vragen rijzen wat betreft de afhandeling van de te verwachten vorderingen van de werknemers. In ieder geval krijgen de doorstarters (alleen al financieel gezien) veel op hun bord. Wellicht kunnen ze – net als de werknemers kunnen in het geval richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk blijkt - de Staat aanspreken op het verkeerd implementeren van de richtlijn, waardoor het uitvoeren van de pre-pack in de praktijk tot de mogelijkheden is gaan behoren.70 Zij hebben hierdoor immers schade geleden.
Voor nogal wat ondernemingen zal de vraag spelen wat de consequenties van dit arrest zijn voor de reguliere doorstart. Een doorstart is gedeeltelijk op liquidatie en gedeeltelijk op voortzetting van de onderneming gericht.71 Het Hof benadrukt dat de uitzondering van art. 5 lid 1 van de richtlijn alleen geldt indien de procedure is ingeleid met het oog op continuïteit van de onderneming. Per doorstart moet nu worden bekeken welk doel de concrete procedure heeft, en of de regels van overgang van onderneming in dat specifieke geval dan wel of niet van toepassing zijn.Het gevolg hiervan kan zijn dat enige voorbereiding vóór faillissement voor de potentiële doorstarter al het risico meebrengt dat hij toch te maken krijgt met overgang van onderneming.72 Dat is namelijk een omstandigheid die zou kunnen duiden op het voornemen de onderneming voort te zetten. Deze situatie leidt tot rechtsonzekerheid, zodat een doorstarter bijna altijd van de overname zal afzien. De opties die voor de ondernemer overblijven zijn om vóór faillissement te reorganiseren wegens economische, technische of organisatorische redenen (de regels van overgang van onderneming staan daaraan niet in de weg), of toch - met beleid - de reguliere doorstart toe te passen.73
70 Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 136. 71 Verstijlen, TvI 2017/20.
72 Zie ook de annotatie van S.F.H. Jellinghaus en K.M.J.R. Maessen bij het arrest van het Hof, onder 5. 73 Hurenkamp, TvI 2017/21, p. 139.
27 4.5 De WCO I en verdere toekomst van de pre-pack
Zoals eerder besproken, is in de memorie van toelichting van de WCO I juist betoogd dat de regels van overgang van onderneming niet gelden tijdens een overgang vanuit faillissement, en dat het daarbij geen verschil maakt of die overgang voor het faillissement is voorbereid onder begeleiding van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris.74 Na het Smallsteps-arrest is de toekomst van de WCO I onzeker geworden. In afwachting van het arrest van het Hof is de behandeling van het wetsvoorstel aangehouden. Op 28 september 2017 heeft minister Blok van Veiligheid en Justitie enkele vragen van de Eerste Kamer beantwoord over de consequenties van de beslissing van het Hof voor de WCO I, voor ‘pre-pack situaties’ die onder het geldend recht zijn afgehandeld en over mogelijk te verwachten schadeclaims.75 In het kader van de gevolgen voor het wetsvoorstel stelt de minister dat de uitspraak van het Hof ziet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in een pre-pack, en dat de WCO I daar niet op ziet. Het wetsvoorstel geeft een algemene regeling voor de
voorfase van het faillissement. Art. 7:666 lid 1 onderdeel a BW wordt met de WCO I niet gewijzigd. De WCO I introduceert een wettelijk kader voor de stille voorbereidingsfase, en biedt daarom nog steeds meerwaarde. Daarnaast biedt het wetsvoorstel waarborgen in het kader van toezicht, zoals de bevoegdheid van de rechter om voorwaarden te stellen ten aanzien van het waarborgen van belangen van verschillende partijen (waaronder de verplichting de OR en werknemers in de voorbereidingsfase een rol te geven), en de bevoegdheid om de stille voorbereidingsfase te beëindigen door het intrekken van de aanwijzing van de beoogd curator. De minister betoogt vervolgens dat de WCO I dan ook geen aanpassing behoeft en voldoet aan de richtlijn. Het is aan de rechter om in het kader van een doorstart in overeenstemming met de uitspraak van het Hof en de richtlijn te beoordelen of art. 7:666 BW van toepassing is. Ten aanzien van al afgehandelde pre-packs stelt de minister dat het aan de beoordeling van de rechter is of de procedure in overeenstemming is geweest met de voorwaarden die het Hof heeft gesteld, en of gedupeerde werknemers succesvol de doorstarter in rechte aan kunnen spreken. Hij erkent ten slotte wel dat
verschillende partijen uit de faillissementspraktijk een aangepaste positie van werknemers in faillissement wensen, maar roept in zijn conclusie de Eerste Kamer op door te gaan met de behandeling van het wetsvoorstel. Ook Van Zanten is van mening dat het wetsvoorstel
74 Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 3, p. 34. 75 Kamerstukken I 2017/2018, 34 218, nr H.
28
ingevoerd moet worden. Hij stelt daarbij dat de pre-pack methode niet in strijd komt met het Europees recht.76
Door codificering in de WCO I en de genoemde waarborgen in het kader van toezicht, zou de pre-pack kunnen voldoen aan het derde vereiste van art. 5 lid 1 van de richtlijn. Maar het grote probleem waar men met het wetsvoorstel tegenaan loopt is het feit dat de pre-pack toch echt het oogmerk van behoud van de onderneming heeft, en niet liquidatie, zoals art. 5 lid 1 vereist. En dat kan moeilijk door de wetgever worden veranderd, ook niet door aanpassing van de WCO I. Art. 5 lid 2 van de richtlijn biedt de mogelijkheid aan lidstaten om een
verlichte vorm van werknemersbescherming toe te passen bij insolventieprocedures die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie en waarop de regels van art. 3 en 4 van de richtlijn van toepassing zijn, zoals het heronderhandelen over arbeidsvoorwaarden. Hier heeft Nederland nooit gebruik van gemaakt, maar het zou in dit geval een alternatief kunnen bieden voor doorstarters (wanneer aan het toezichtsvereiste van art. 5 is voldaan).77 Art. 5 lid 2 biedt
namelijk mogelijkheden om de gevolgen van de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming te beperken. Voor toepassing van dit artikel is niet relevant of de procedure wel of niet op liquidatie is gericht. Duitsland en Frankrijk hebben van deze mogelijkheid al gebruik gemaakt (hier zal ik in het volgende hoofdstuk verder op in gaan). Zowel de SP- als de PvdA-fractie hebben deze mogelijkheden ook genoemd in hun vragen en opmerkingen naar aanleiding van een voortgangsbrief over het wetgevingsprogramma herijking
faillissementsrecht.78 De commissie voor Veiligheid en Justitie heeft, naar aanleiding van een brief van 5 december 2017 van de minister voor Rechtsbescherming, besloten de verdere behandeling van het wetsvoorstel aan te houden totdat opnieuw overleg met
vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk en werknemers- en werkgeversorganisaties is gevoerd.79
Een keerzijde is wel dat, ondanks het verlichte regime, de verplichting om al het personeel over te nemen voor de doorstarter blijft bestaan, wat hem er in de meeste gevallen toch van zal weerhouden de failliete onderneming over te nemen. Het wetsvoorstel in de huidige vorm levert eigenlijk geen nuttig effect meer op, gezien het feit dat de dan gecodificeerde pre-pack hoogstwaarschijnlijk nog maar in beperkte mate gebruikt zal worden. Tijdens surseance van betaling zijn gelden de regels van overgang van onderneming wel, en dat instrument wordt
76 Publicatie Van Zanten, 24-06-2017. 77 Zie ook: Vieira, Bb 2017/60, p. 203. 78 Publicatie 8 november 2017.
29
ook nauwelijks meer gebruikt.80 Misschien kan art. 5 lid 2 van de richtlijn dan toch (ook al is het in geringe mate) een uitkomst bieden. Er zal nu ook meer nadruk komen te liggen op de vraag of er in een bepaalde situatie wel sprake is van overgang van onderneming, zoals ik eerder al heb benoemd. Wanneer dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat het een
arbeidsintensieve sector betreft en er gaat niet genoeg personeel mee over, speelt het
probleem niet. De bepalingen van de artikelen 7:662 tot en met 7:665 BW en art. 7:670 lid 8 BW zijn dan namelijk sowieso al niet van toepassing.
4.6 Conclusie
Het arrest van het Hof in de zaak FNV/Smallsteps heeft de pre-pack praktijk op losse schroeven gezet. In dit arrest is bepaald dat de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn bij een doorstart door middel van de pre-pack-procedure, omdat deze procedure gericht is op continuïteit van de onderneming en niet op liquidatie. Ontslagen werknemers kunnen een vergoeding vragen of - indien mogelijk - hun dienstverband terugeisen. Wel overgenomen werknemers kunnen naleving eisen van hun oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden, met terugwerkende kracht. Voor de doorstarters kan dit flinke financiële gevolgen hebben, en zij zullen misschien moeten reorganiseren of de werknemers opnieuw moeten ontslaan (nu met betaling van een transitievergoeding). De positie van de werknemer als gevolg van deze uitspraak is dus nog onduidelijk. Ondernemingen die in de toekomst willen doorstarten zullen in ieder geval niet meer of in veel mindere mate gebruik maken van de pre-pack, nu de doorstarter verplicht zal zijn al het personeel over te nemen. Dit geldt ook voor de gewone doorstart die tot doel heeft de onderneming voort te zetten. De voormalige minister ziet op dit moment geen reden de WCO I niet door te zetten of aan te passen. Art. 5 lid 2 van de richtlijn zou misschien een uitkomst kunnen bieden, maar de pre-pack is een onaantrekkelijk instrument geworden voor een onderneming in faillissement. De verwachting is dan ook dat het gebruik van deze constructie door het Smallsteps-arrest alleen maar zal afnemen en de WCO I in deze vorm geen toekomst meer heeft.
30
5. Bescherming van werknemers bij insolventie werkgever in
rechtsvergelijkend perspectief
5.1 Wetgeving op het gebied van de pre-pack in omringende landen
Voor een compleet beeld van de pre-pack is het verstandig om ons systeem te vergelijken dat van landen om ons heen. Zij zullen nu immers ook met het oordeel in de zaak Smallsteps om moeten gaan en waarschijnlijk het een en ander in hun nationale systeem moeten aanpassen. Daarnaast is onze pre-pack in zekere mate gebaseerd op ontwikkelingen die in het buitenland hebben plaatsgevonden.81 Ook al werd de pre-pack in de VS al in 1986 gebruikt, de procedure zoals we hem in Nederland kennen is in 2011 overgewaaid uit Engeland. De belangrijkste Engelse reorganisatieprocedure is de in de Insolvency Act 1986 geregelde ‘administration’, waarvan de voorbereide versie de ‘packaged administration’ genoemd, ook wel de pre-pack. Dit is een reorganisatieprocedure; het Engelse recht kent weer andere procedures die speciaal gericht zijn op liquidatie (zoals de ‘winding up’). Onder leiding van een ‘insolvency practioner’ wordt een activatransactie voor de faillissementsprocedure voorbereid, die met de opening van de procedure wordt uitgevoerd door de dan tot ‘administrator’ benoemde
insolvency practioner.82. De faillissementsprocedure wordt na de opening, waarbij de
onderneming wordt overgedragen, weer gesloten, wat reputatieschade en waardedaling van de onderneming voorkomt. Bij de overgang van een onderneming gaan de rechten en plichten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien van rechtswege over op de verkrijger (art. 4 Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 (TUPE)). Elk ontslag wegens de overgang of een daarmee verband houdende regeling is ‘unfair’ (art. 7 TUPE). Na de opening van de procedure dient de administrator te beoordelen of het primaire doel
(continuïteit van de onderneming) kan worden gerealiseerd. Gezien dit doel zijn de regels van ontslagbescherming en de overgang van rechten en verplichtingen van toepassing bij een overdracht door middel van een pre-pack. Deze bepalingen gelden niet indien de
faillissementsprocedure is gericht op liquidatie.83 Van art. 5 lid 2 van de richtlijn wordt gedeeltelijk gebruik gemaakt. De verkrijger kan in geval van een pre-pack niet aangesproken worden voor bedragen die de werknemers van hun oude werkgever verschuldigd zijn en die door het National Insurance Fund worden overgenomen (art. 8 lid 5 TUPE). Ook in Engeland mag met de werknemers een wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen.
81 Verstijlen 2014, p. 21.
82Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 108. 83Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 110.
