5.1 Wetgeving op het gebied van de pre-pack in omringende landen
Voor een compleet beeld van de pre-pack is het verstandig om ons systeem te vergelijken dat van landen om ons heen. Zij zullen nu immers ook met het oordeel in de zaak Smallsteps om moeten gaan en waarschijnlijk het een en ander in hun nationale systeem moeten aanpassen. Daarnaast is onze pre-pack in zekere mate gebaseerd op ontwikkelingen die in het buitenland hebben plaatsgevonden.81 Ook al werd de pre-pack in de VS al in 1986 gebruikt, de procedure zoals we hem in Nederland kennen is in 2011 overgewaaid uit Engeland. De belangrijkste Engelse reorganisatieprocedure is de in de Insolvency Act 1986 geregelde ‘administration’, waarvan de voorbereide versie de ‘pre-packaged administration’ genoemd, ook wel de pre- pack. Dit is een reorganisatieprocedure; het Engelse recht kent weer andere procedures die speciaal gericht zijn op liquidatie (zoals de ‘winding up’). Onder leiding van een ‘insolvency practioner’ wordt een activatransactie voor de faillissementsprocedure voorbereid, die met de opening van de procedure wordt uitgevoerd door de dan tot ‘administrator’ benoemde
insolvency practioner.82. De faillissementsprocedure wordt na de opening, waarbij de
onderneming wordt overgedragen, weer gesloten, wat reputatieschade en waardedaling van de onderneming voorkomt. Bij de overgang van een onderneming gaan de rechten en plichten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien van rechtswege over op de verkrijger (art. 4 Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006 (TUPE)). Elk ontslag wegens de overgang of een daarmee verband houdende regeling is ‘unfair’ (art. 7 TUPE). Na de opening van de procedure dient de administrator te beoordelen of het primaire doel
(continuïteit van de onderneming) kan worden gerealiseerd. Gezien dit doel zijn de regels van ontslagbescherming en de overgang van rechten en verplichtingen van toepassing bij een overdracht door middel van een pre-pack. Deze bepalingen gelden niet indien de
faillissementsprocedure is gericht op liquidatie.83 Van art. 5 lid 2 van de richtlijn wordt gedeeltelijk gebruik gemaakt. De verkrijger kan in geval van een pre-pack niet aangesproken worden voor bedragen die de werknemers van hun oude werkgever verschuldigd zijn en die door het National Insurance Fund worden overgenomen (art. 8 lid 5 TUPE). Ook in Engeland mag met de werknemers een wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen.
81 Verstijlen 2014, p. 21.
82Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 108. 83Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 110.
31
Dit is nietig als het wegens de overgang gebeurt, maar wanneer de wijziging op economische, technische of organisatorische redenen (ETO-redenen) is gebaseerd, is dit geoorloofd (art. 4 lid 4 en 5 TUPE). Bij een overgang kunnen de vervreemder of verkrijger ook collectief
wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden overeenkomen met de werknemersvertegenwoordigers. Dit mag ook wegens de overgang gebeuren, maar de wijzigingen moeten wel het veiligstellen van de werkgelegenheid tot doel hebben (art. 9 TUPE).
In Frankrijk bestaan er verschillende insolventieprocedures. Er bestaan preventieve- en faillissementsprocedures. Ook Frankrijk heeft een aparte faillissementsprocedure gericht op voortzetting (de ‘redressement judiciaire’), en een procedure gericht op liquidatie van de onderneming (de ‘liquidation judiciaire’).84 Deze beide procedures kunnen leiden tot een gehele of gedeeltelijke overdracht van de onderneming. Een schuldenaar in moeilijkheden kan in een vroeg stadium een ‘mandataire ad hoc’ door de rechtbank laten benoemen, die in stilte onderzoekt of er met de schuldeisers een akkoord kan worden bereikt (art. L 611-3 Code de commerce (CdC)). Dit gebeurt vrijwillig en bindt alleen de schuldeisers die het hebben aanvaard.85 Voor het bereiken van dit akkoord wordt een ‘conciliatieur’ aangesteld, die sinds 1 juli 2014 ook de opdracht van de schuldenaar kan krijgen om een overdracht van de
onderneming voor te bereiden. Indien deze procedure mislukt, volgt een ‘liquidation
judiciaire’, wanneer duidelijk is dat voortzetting van de onderneming niet mogelijk is (artt. L 640-1 tot L 644-6 CdC). Het doel is dan ook het liquideren van de onderneming. Is
voortzetting wel mogelijk, dan kan het in de ‘procedure de conciliation’ opgezette plan in de ‘sauvegarde’, de Franse variant van de Nederlandse surseance van betaling, worden
ingebracht (artt. L 620-1 tot L 628-7 CdC). Indien geen akkoord tot stand komt, kan deze ‘sauvegarde’ versneld worden, de ‘sauvegarde accelerée’. Deze procedure kan worden gezien als de Franse pre-pack en staat alleen open voor grotere ondernemingen. Het opgestelde plan – gericht op voortzetting van de onderneming - wordt in deze procedure afgewikkeld binnen één tot drie maanden, waarbij het onder leiding van de tot ‘administrateur’ benoemde
‘conciliateur’ wordt voorgelegd aan de schuldeisers.86 Een groot verschil met Nederland is dat in Frankrijk de regels van overgang van onderneming ook van toepassing zijn in faillissement, en er dus geen gebruik wordt gemaakt van de uitzondering van art. 5 van de richtlijn. Dit geldt zowel in de ‘sauvegarde’ als de ‘redressement judiciaire’ en de ‘liquidation judiciaire’. De arbeidsovereenkomsten gaan bij de overdracht automatisch over op de verkrijger. Wel kan de
84Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 122. 85 Verstijlen 2014, p. 19.
32
curator via een vereenvoudigde procedure vóór de overgang personeel ontslaan op
bedrijfseconomische gronden, wat vooral in het geval van ‘liquidation’ veel voorkomt, of werknemers een voorstel doen tot wijziging van hun arbeidsvoorwaarden. Daarnaast is ook in Frankrijk gebruik gemaakt van art. 5 lid 2 van de richtlijn, dat de gevolgen van de
toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming verzacht. De verkrijger is niet aansprakelijk voor verplichtingen die de oude werkgever had op het moment van overgang (art. L1224-2 Code du travail).
In Duitsland kent men één insolventieprocedure, die zowel op liquidatie als op voortzetting van de onderneming kan zijn gericht (par. 1 Insolvenzordnung (InsO)). Behoudens enkele uitzonderingen geldt de ontslagbescherming in principe ook in faillissement. Wordt tijdens de insolventieprocedure besloten tot gehele of gedeeltelijke overdracht van de onderneming, dan gelden de regels van overgang van onderneming uit het Duitse BW (par. 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Net als in Frankrijk gelden de bepalingen van overgang van
onderneming in Duitsland dus ook in een insolventieprocedure, en uitdrukkelijk ook bij een overdracht tijdens deze insolventieprocedure. Deze bescherming is relatief vergaand. Ook is opzegging wegens de overgang verboden (par. 613a Abs. 4 BGB). De opzeggingen worden bij een doorstart echter vermoed niet te hebben plaatsgevonden wegens deze overgang (par. 128, tweede lid, InsO). Ook in Duitsland wordt gebruik gemaakt van art. 5 lid 2 van de richtlijn, in die zin dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor betalingsverplichtingen van de failliete werkgever die voor het openen van de insolventieprocedure zijn ontstaan. Wanneer ook sprake is van een reorganisatie dient de ondernemer of curator daarnaast met de OR een reorganisatieplan overeen te komen, en ter compensatie voor de nadelen die de werknemers als gevolg van de reorganisatie lijden moet een sociaal plan worden vastgesteld.87 In het geval in dit kader overeenstemming wordt bereikt kan de verkrijger gebruik maken van een verlicht ontslagregime (par. 125-128 InsO). De OR speelt in Duitsland bij overgang van onderneming in een insolventieprocedure dus een relatief grote rol.
België kent twee procedures, namelijk de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement.88 De gerechtelijke reorganisatie heeft als doen het behouden van de onderneming, geheel of
gedeeltelijk (art. 16 Wet betreffende de continuïteit van ondernemingen (WCO)). Het
faillissement is gericht op liquidatie van de boedel. De variant van de reorganisatieprocedure die het meest overeenkomt met de pre-pack is de overdracht van de gehele of van een
87Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 105. 88Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 77.
33
gedeelte van de onderneming onder gerechtelijk gezag. De rechten, plichten en al bestaande schulden die voorvloeien uit de individuele arbeidsovereenkomst gaan bij de overdracht over op de verkrijger (art. 9 van cao nr. 102), behalve indien de verkrijger daar vóór de overdracht niet van op de hoogte is gesteld.89 De arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers kunnen bij een overdracht onder gerechtelijk gezag gewijzigd worden, dit geldt – onder bepaalde voorwaarden - zowel voor collectief als individueel overeengekomen
arbeidsvoorwaarden (artt. 10 en 11 van cao nr. 102). Dit is de Belgische uitwerking van art. 5 lid 2 van de richtlijn. Een beperking op de bepalingen van overgang van onderneming die bij deze procedure geldt, is dat niet alle werknemers automatisch mee overgaan op de verkrijger. De overnemer mag op grond van ETO-redenen kiezen welke werknemers hij wel of niet overneemt (art. 61 par. 13 WCO jo. art. 12 cao nr. 102).
5.2 De positie van Nederland op het gebied van faillissementsprocedures
Ook in deze landen, met name in Engeland en België, is er flinke kritiek op de pre-pack of soortgelijke procedure. Deze richt zich in België op het niet van rechtswege mee overgaan van individuele aanspraken op de verkrijger die hem niet zijn medegedeeld en op het keuzerecht van de verkrijger wat betreft de over te nemen werknemers. In Engeland wordt onder andere gesteld dat er een gebrek aan transparantie is, dat de belangen van de
schuldeisers onvoldoende worden beschermd en dat de procedure concurrentievervalsend werkt.90 België heeft na het arrest van het Hof van Justitie meteen actie ondernomen: zij waren net als in Nederland bezig met een wetswijziging die te vergelijken is met onze WCO I, maar hebben dit wetsvoorstel naar aanleiding van het arrest snel ingetrokken. Zo ver is het in ons land nog niet, als we de minister Blok mogen geloven.91
Als we kijken naar de regelgeving van de in de vorige paragraaf besproken landen is te zien dat in Duitsland en Frankrijk de regels van overgang van onderneming zowel van toepassing zijn op een insolventieprocedure die is gericht op liquidatie als op een procedure gericht op continuïteit van de onderneming, waar dat in België en Engeland alleen het geval is indien de procedure gericht is op continuïteit. Alle vier de landen maken daarnaast in bepaalde mate gebruik van de mogelijkheden van art. 5 lid 2 van de richtlijn om de gevolgen van de
89 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p. 80. 90 Verstijlen 2014, p. 22.
34
toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming te verzachten. Nederland maakt dus als enige land noch gebruik van art. 5 lid 2 noch van enige toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming in een insolventieprocedure, ongeacht het doel ervan. Het gevolg hiervan is dat de Nederlandse werknemer in vergelijking tot de landen om ons heen zeer weinig bescherming geniet in faillissement.92 De oorzaak daarvan kan mede liggen in het feit dat de Nederlandse Faillissementswet sinds zijn inwerkingtreding in 1896 niet meer noemenswaardig is gemoderniseerd. Hierdoor is de regelgeving op dit gebied in zekere mate achter gaan lopen op de praktijk en zo blijkt, ook op de regelgeving van andere Europese landen. Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht is een poging om de wet te moderniseren. Na het oordeel van het Hof van Justitie staat de WCO I echter op losse
schroeven. En hoewel de voormalige minister het op dit moment aan de rechter overlaat om per geval te beslissen of art. 7:666 BW van toepassing is en of de procedure in
overeenstemming is met de voorwaarden van het Hof (zie paragraaf 4.5), ben ik van mening dat de wetgever nu aan zet is.
5.3 Mogelijkheden voor de wetgever
Een manier om art. 7:666 BW aan te passen zodat een pre-pack toch nog een aantrekkelijk instrument kan zijn voor potentiele doorstarters, is om de bepalingen inzake overgang van onderneming van toepassing te verklaren op een doorstart en ook gebruik te maken van art. 5 lid 2 van de richtlijn, door dit artikel te implementeren in het BW. Sub a van dit artikel bepaalt dat de verkrijger tegemoet kan worden gekomen voor het moeten overnemen van alle werknemers en hun rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst, door de mogelijkheid te bieden dat hij reeds bestaande schulden die voortkomen uit de arbeidsovereenkomsten niet over hoeft te nemen. Een voorwaarde voor het gebruik van deze mogelijkheid is dat de nationale wet een bescherming biedt gelijkwaardig aan de bescherming die in de situaties die onder Richtlijn 80/987/EG vallen wordt voorgeschreven, wat betreft het instellen van een waarborgfonds dat aanspraken van werknemers van de insolvente ondernemer die
voortvloeien uit hun arbeidsovereenkomst overneemt. Daar voldoet Nederland aan in de vorm van art. 61 e.v. WW (de loongarantieregeling). De regels van overgang van onderneming blijven dan van toepassing, maar de nadelige gevolgen hiervan voor de verkrijger kunnen
35
enigszins worden beperkt. Hij is nog steeds verplicht alle werknemers over te nemen, maar wordt daarvoor gecompenseerd doordat hij niet met de al bestaande schulden wordt belast. Ex sub b van art. 5 lid 1 van de richtlijn kunnen de verkrijger en de
werknemersvertegenwoordigers overeenkomen dat de collectieve arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd, mits dit als doel heeft de werkgelegenheid veilig te stellen. Van deze mogelijkheid hebben België en Engeland gebruik gemaakt. Het behoud van dezelfde
arbeidsvoorwaarden kan voor een doorstart een belemmering vormen, dus deze maatregel zou voor de verkrijger een aanzienlijk voordeel opleveren.
Een laatste te overwegen optie die over de grens wordt gebruikt (in Duitsland en Frankrijk), is het toepassen van de regels van overgang van onderneming met een verlicht ontslagregime.93 Ontslag wegens de overgang is verboden, maar de overgang vormt ex art. 4 lid 1 van de richtlijn geen beletsel voor ontslagen op grond van ETO-redenen. In dat geval zal moeten worden bewezen dat de ontslagen geen verband met de overgang houden. Van economische redenen die los staan van de overgang zal in het algemeen wel sprake zijn, omdat de
betreffende onderneming in veel gevallen in betalingsmoeilijkheden verkeert als gevolg van te duur personeel.94 Wel moet ook in deze situatie gewaakt worden voor het willekeurig kiezen van werknemers bij een doorstart, waarvan oude en zieke werknemers de dupe zijn. Bouwens, Roozendaal en Bij de Vaate bepleiten in dat kader het opleggen van een soort
wederindienstnemingsverplichting aan de verkrijger wanneer deze de activiteiten van de failliete onderneming binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst voortzet of hervat.95
De praktijk zal moeten uitwijzen of deze maatregelen doorstarters zover kunnen krijgen om ondanks de toepasselijkheid van de bepalingen van overgang van onderneming een
onderneming in financiële moeilijkheden over te nemen. Ze zullen namelijk in de meeste gevallen, ondanks de verzachtende maatregelen, alsnog het voltallige personeel over moeten nemen. Daarnaast kunnen systemen uit andere landen niet zomaar in ons land worden toegepast, maar moet ook rekening worden gehouden met het feit dat deze landen een ander recht kennen. Ook moet worden onderzocht of de betreffende landen tevreden zijn met de manier waarop het nu geregeld is, en hoe het in de praktijk uitwerkt.
93 Van der Neut, TRA 2017/88, p. 17; Hufman & Zaal, TAP 2014/3, p. 172. 94 Hufman & Zaal, TAP 2014/3, p. 172.
36 5.4 Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat in zowel Frankrijk, Duitsland en België als in Engeland de regels van overgang van onderneming in faillissement volledig van toepassing zijn. Duitsland kent één insolventieprocedure; Engeland, Frankrijk en België hebben verschillende
procedures, gericht op liquidatie dan wel continuïteit van de onderneming. De gevolgen van deze toepasselijkheid zijn in veel gevallen door middel van art. 5 lid 2 van de richtlijn beperkt. In Engeland, Duitsland en Frankrijk kunnen verkrijgers niet worden aangesproken voor achterstallige betalingsvorderingen die vóór de opening van de insolventieprocedure zijn ontstaan. In Engeland en België kunnen de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen
werknemers door de verkrijger na overgang worden gewijzigd. Dit betekent dat Nederland als enige land de toepasselijkheid van de bepalingen van overgang van onderneming volledig uitsluit in faillissement en daarnaast geen gebruik heeft gemaakt van eventuele mogelijkheden van art. 5 lid 2 van de richtlijn. Enkele mogelijke oplossingen voor het probleem dat art. 7:666 BW niet in overeenstemming met de richtlijn is en werknemers in Nederland relatief gezien weinig bescherming genieten in faillissement, zijn om (onder toepasselijkheid van de bepalingen van overgang van onderneming) ook gebruik te maken van art. 5 lid 2 van de richtlijn, het voor verkrijgers mogelijk te maken na de overgang de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, of om een verlicht ontslagregime in te voeren. Daarbij moet onder andere wel rekening worden gehouden met het feit dat de genoemde landen een ander rechtssysteem hebben dan Nederland.
37