Conclusie: De gegevensvergaring en –verstrekking door de fiscus en het recht op privacy in de fiscale wetgeving (in de toekomst)

Uit de voorgaande hoofdstukken volgt dat de huidige Nederlandse fiscale wetgeving voor de inspecteur vele mogelijkheden biedt voor het verzamelen en het uitwisselen van een veelheid aan gegevens van de belastingplichtige. Het opvragen van gegevens door de inspecteur heeft vandaag de dag, gezien de vorm en de aard van de gegevensopvraag en –aanlevering, een omvangrijkere vorm aangenomen dan ten tijde van het opstellen van de wetgeving in de vorige eeuw ooit kon worden voorzien. In de AWR zijn destijds diverse wettelijke grondslagen opgenomen op grond waarvan de inspecteur gegevens kan opvragen en de belastingplichtige, administratieplichtigen en overheidslichamen verplicht zijn om informatie te verstrekken. Aan de inspecteur is zelfs de bevoegdheid verleend om een waarneming ter plaatse te verrichten en hierbij de woning van de belastingplichtige te betreden. Aan deze wettelijke bevoegdheden is door de wetgever destijds een zeer ruime reikwijdte toegekend. Tijden zijn echter veranderd en de mogelijkheden tot onderzoek en de hoeveelheid aan beschikbare gegevens zijn nu van een geheel andere aard en omvang. Veel informatie wordt nu opgeslagen die voorheen nooit (op schrift) werd bewaard. Zo vervangen e-mails en whatsapp nu vaak telefonische of mondelinge correspondentie. Een smartphone wordt inmiddels beschouwd als bron van opslag van zeer privacygevoelige informatie van de gebruiker – en vormt de ‘digitale blauwdruk’ van het (gehele) privéleven.258 _{Ook de hoeveelheid informatie die wordt gegenereerd via} het internet is exponentieel toegenomen, vanwege de snelle, laagdrempelige en goedkope toegang. Daarbij komt dat ook bij anderen dan de belastingplichtige veel gegevens worden opgeslagen – gedacht kan worden aan ‘the cloud’. Veel apparaten zijn via het internet met elkaar verbonden – ‘the internet of things’. Deze eenvoudige doorzoekbare informatie is eenvoudig te bereiken, te delen en te koppelen aan persoonlijke kenmerken, waardoor actief naar bijvoorbeeld patronen of verbanden kan worden gezocht. In toenemende mate maakt de Belastingdienst dan ook voor de uitvoering van zijn taken gebruik van deze ‘big data’.259

Geconstateerd moet worden dat ondanks deze de gewijzigde maatschappelijke context en technische ontwikkelingen, het recht op privacy in het fiscaal recht tot nu toe maar een bescheiden rol heeft gespeeld. De fiscale wetgeving die het recht op privacy zou moeten waarborgen, staat nu vanwege zijn ruime reikwijdte niet zelden op gespannen voet met het recht op privacy. In deze scriptie is naar voren gekomen dat de uitoefening van de bevoegdheden van de fiscus om gegevens te vergaren of met derden uit te wisselen vaak een inmenging met zich meebrengt in de persoonlijke levenssfeer van de belastingplichtige. Zo kunnen de gegevens die tot de meest intieme levenssfeer belastingplichtige behoren worden opgevraagd, zolang deze voor zijn belastingheffing – althans naar de mening van de inspecteur – van belang kunnen zijn. Deze discretionaire bevoegdheid van de inspecteur, vervat ‘kan’- bepaling, staat vaak enige discussie in de weg. In het derdenonderzoek kan zelfs niet alleen de privacy van de belastingplichtige in het geding zijn, maar ook mogelijk die van vele anderen. Op grond van gedateerde jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de ruime reikwijdte van het derdenonderzoek expliciet is aangenomen, wordt een beroep op het recht op privacy echter doorgaans van de hand gewezen. De (vermoedelijk) belastingplichtige is gevangen tussen enerzijds de verplichting om desgevraagd alle gegevens, inlichtingen en informatiedragers aan de belastingdienst te overleggen en anderzijds de weigering hiervan omwille van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, hetgeen verstrekkende gevolgen kan hebben. Indien de belastingplichtige vervolgens zijn gegevens toch afstaat aan de inspecteur, moet hij ervan op aan kunnen dat de door hem verstrekte gegevens niet 258 T. Beekhuis, ‘Mag ik even in uw smartphone kijken? De visie van de Hoge Raad gelet op het recht op privacy op grond van artikel 8 EVRM’ TBS&H B.J. Koops, ‘Digitaal huisrecht’, 92 Nederlands Juristenblad 2017 (3), p. 183-187; Concl. F.W. Bleichrodt, ECLI:NL:PHR:2016:1049 bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:1049, NJ 2017/229.

259 Poelmann, E. en Oenema, M.E., ‘Derdenonderzoeken: van proportionaliteit in disruptieve digitale tijden,’ TFB 2017/7, p. 7-14.

voor andere doeleinden worden gebruikt dan voor de juiste uitvoering van de belastingheffing. Vanwege de vele en ruime uitzonderingen onder de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR is het echter zeer de vraag of geheimhouding nog wel echt de hoofdregel vormt. Met het oog op voorgaande stond in deze scriptie de vraag centraal of de gegevensvergaring of gegevensuitwisseling door de inspecteur niet in strijd komt met het in art. 8, lid 2, EVRM neergelegde recht op privacy en de bijbehorende Europese jurisprudentie.

Uit de Europese jurisprudentie volgt dat de inmenging door de gegevensvergaring en – verstrekking in de persoonlijke levenssfeer van de belastingplichtige gerechtvaardigd is indien aan de tweeledige toets van art. 8, lid 2, EVRM wordt voldaan. De inmenging moet een voldoende concrete en toegankelijke wettelijke grondslag hebben (legaliteitscriterium) en een legitiem doel dienen (legitimiteitscriterium), waarbij aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit wordt voldaan (noodzakelijkheidscriterium). Hoewel de beoordeling van de gegevensvergaring door de fiscus in de jurisprudentie zich vaak toespitst op de discussie over het noodzakelijkheidscriterium, zou de discussie zou zich eigenlijk al moeten toespitsen op het hieraan voorafgaande legaliteitscriterium en de bijbehorende kwaliteitstoets. Vanwege het feit dat al snel voldaan wordt aan het legitimiteitscriterium en staten een ruime ‘margin of appreciation’ hebben, wordt blijkens de jurisprudentie niet snel tot de conclusie gekomen dat de gegevensvergaring of -verstrekking door de fiscus in strijd is met het recht op privacy van belastingplichtige. Daarentegen is de kwaliteitstoets geen statische toets, waardoor niet voor íeder informatieverzoek of íedere gegevensuitwisseling op voorhand vaststaat dat de grondslag hiervoor voldoende concreet en toegankelijk is – dit geldt temeer bij de gegevensvergaring en -verstrekking waarbij sprake is van een flagrante inmenging in het recht op privacy. Het ontbreken van een voldoende concrete en toegankelijke wettelijke grondslag heeft blijkens de jurisprudentie al meerdere malen geleid tot het oordeel dat de fiscus op onrechtmatige wijze persoonsgegevens van belastingplichtigen opvroeg of verstrekte.

De fiscale wetgeving hoort omwille van het recht op privacy van de belastingplichtige een dam op te werpen tegen de verzameldrift van de Belastingdienst. Gegevens over de belastingplichtige worden steeds in grotere hoeveelheden door de Belastingdienst verzameld, bewaard en met (buitenlandse) derden uitgewisseld. De technologische ontwikkelingen, de vrijwel ongelimiteerde toegang tot gegevens en systematisch verwerking rechtvaardigen een kritischere toets ten aanzien van de wetgeving op basis waarvan de Belastingdienst gegevens kunnen verkrijgen en uitwisselen. Geconcludeerd moet worden dat de huidige bepalingen in de AWR niet langer volstaan. Een herijking is noodzakelijk van de wettelijke grondslagen voor de gegevensvergaring en -verstrekking door de fiscus. De gegevensvergaring en -verstrekking moeten berusten op voldoende concrete en toegankelijke rechtsgrondslagen. Bij deze herijking moet de nodige aandacht worden besteed aan de proportionaliteit, zeker gelet op het ontbreken van de nodige waarborgen en procedures van rechtsbescherming. Gestreefd moet worden naar het voeden van de systemen van de Belastingdienst met zuivere, juiste en relevante informatie waarbij een zo gering mogelijke inmenging plaatsvindt in het recht op privacy van de belastingplichtige. Het is van essentieel belang dat we scherp blijven op een voldoende concrete en toegankelijke wettelijke grondslagen voor de gegevensvergaring en -verstrekking door de fiscus. Met het oog op de gewijzigde maatschappelijke context en technologische ontwikkelingen moeten we ons telkens afvragen of met de gegevensvergaring en -verstrekking door de fiscus niet de grenzen (dreigen) van het recht op privacy (te) worden overtreden, anders zal het recht op privacy in ons huidige tijdperk een illusoir recht worden. Ik zou derhalve graag willen afsluiten met het citaat dat ik in het eerste hoofdstuk aanhaalde:

“if the state is capable of potentially interfering with every flow of information, even retroactively

through bulk data retention and technologies such as “quick freeze”, the right to privacy will simply not experience a full transition to the digital age.”260

260 J.A. Cannataci , ‘Report of the Special Rapporteur on the right to privacy’, Bureau van het Hoge Commissariaat voor de rechten van de mens van de Verenigde Naties 24 februari 2017, A/HRC/34/60.

Bibliografie

Literatuur

Bastiaans, S. ‘De inwerkingtreding van de AVG, Een dreigend rechtsvacuüm’, NJB 2018/61, 8 januari 2018.

Beekhuis, T., ‘Mag ik even in uw smartphone kijken? De visie van de Hoge Raad gelet op het recht op privacy op grond van artikel 8 EVRM’ Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving, Volume 3, p. 252-25.

Blieck, de, e.a., Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, 12e druk, Kluwer Deventer 2017. Booij, J.A. ‘Belasting en privacy: hoe big laten we big brother worden?’, FTV 2014/19. Booij, J.A. ‘Privacy en moeilijk controleerbare belastingwetten’, TFB 2017/03.

Bont, G.J.M.E. de, en Sitsen, J.M. e.a., ‘(Fiscale) Inlichtingenverplichtingen, enige beschouwingen uit de praktijk en de wetenschap’, Amsterdam 2013.

Bont, G.J.M.E. de, ‘Controlebevoegdheden versus het recht op respect privéleven’, Het Register 2017/2.

Burgers, V.A. en Nuyens, A.M.E., ‘Two is company, three is a crowd. Over rechtsbescherming bij derdenonderzoeken’, TFO 2017/152.4.

Douma e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen (Fed Fiscale Studieserie nr. 5), Deventer: Wolters Kluwer 2017.

Gerards e.a., Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013.

Haas, P. de en Vissers, A.B. ‘Nemo-teneturbeginsel, verklaar je nader!’, TFB 2014/01.

Hert, P.J.A. de ‘Het recht op privacy’ in: J. Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek EVRM – deel II. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen: Intersentia, 2005.

Hijmans, H. ‘De AVG en de UAVG’, NJB 2018/356, 12 februari 2018.

Hout, M.B.A. van, ‘Rechtsbescherming in het tijdperk van big data’, WFR 2017/7204. Houte, C.P.M. van, ‘De Belastingdienst op fishing expedition’, WFR 2005/1078;

Immerseel, S.F., ‘Informatieverplichtingen bij een boeterechtelijk of strafrechtelijk onderzoek’, TFB 2015/5.

Isik, U. ‘De internationale informatie-uitwisseling zonder kennisgeving vooraf’, Forfaitair 2013/238. Jonas, K.R.C.M. en Eijsden, J.A.R. van, ‘De kennisgeving vooraf bij internationale uitwisseling van informatie verdwijnt. En daarmee de rechtsbescherming ook!’ WFR 2013/1180.

Kamerling R.N.G. en Snippe, M., ‘Belangenafweging bij het delen van informatie door de Belastingdienst’, WFR 2016/132.

Koops, B.J., ‘Digitaal huisrecht’, Nederlands Juristenblad 2017/03, p. 183-187.

Lambooij, M.V., 'Iets meer rechtsbescherming bij inlichtingenuitwisseling?', NTFR Beschouwingen 2017/41.

Lammers, M.H.W.N. ‘Is de informatie-uitwisseling door de inspecteur 'Smaranda Bara'proof?’ TFB 2016/01.

Lamper, J.J. ‘De leaserijder en het recht op privacy’, NTFR A2013-38.

Lemmen, R.P.M., Commentaar Artikel 67 AWR Geheimhoudingsplicht ambtenaren, NDFR Delen. Martijn, M. ‘Vergeet de politiestaat. Welkom in de belastingstaat,’ De Correspondent, 29 september 2014.

Megens, J.T.H., ‘Art. 47 AWR: taal of digitaal?’, Forfaitair 2011, afl. 219, nr. 6.

Meussen, G.T.K. en Dijkstra, C.M. ‘The law ought to limit every Power it gives: art. 53 AWR versus art. 8 EVRM (recht op privacy)’, WFR 2016/37.

Niessen-Cobben, R.M.P.G., Wegwijs in de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2016.

Nuyens, A.M.E. en Boezelman, G.M. ‘De belastingambtenaar als tipgever? Aangifteperikelen bij vermeende strafbare feiten van niet-fiscale aard,’ Tijdschrift onderneming & strafrecht in praktijk 2013/01.

Nuyens, A.M.E. en Feenstra, A.A., ‘De onderzoeksfase’ (paragraaf 103.2) in: Handboek strafzaken: Fiscale fraude, Deventer: Kluwer 2015.

A.M.E. Nuyens, ‘Hoofstuk 4 Capita selecta fiscaal strafrechtelijke procedure’, in: De Belastingadviseur onder vuur, De Bont Advocaten Amsterdam 2015.

Pelinck, M.J., ‘Hoofdzaken formeel belastingrecht’, Amsterdam: Boom Fiscale uitgevers 2012. Pelt, C. van, ‘Het recht op privacy bij derdenonderzoeken,’ WFR 2017/210.

Poelmann, E., ‘De reikwijdte van art. 47 AWR: de Hoge Raad is nooit omgegaan’, TFB, 2016/03. Poelmann, E., en Oenema, M.E. ‘Derdenonderzoeken: van proportionaliteit in disruptieve digitale tijden,’ TFB 2017/7, p. 7-14.

Rosier, E.J.M., ‘Zorgvuldige omgangsvormen en getuigen’, TFB 2017/7, p. 24-27.

Schenk-Geers, A.C.M. Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming van de belastingplichtige, (diss.), Deventer: Kluwer 2007.

Schoonbeek, A.B., NDFR Formeel belastingrecht, Commentaar bij art. 5 WIBB. Snippe, M. en R.N.G. Kamerling, Belastingcontrole, Deventer: Kluwer 2013.

Ulrich, G.H. en Kerckhoffs, R.W.J., De informatiebeschikking, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer 2016.

Wattel, P.J., ‘De koevoet van de controleur.’ Weekblad 1989/5896, blz. 1575-1576.

Weijers, M.B. in: (Fiscale) Informatieverplichtingen, De Bont Advocaten, Amsterdam 2013, p. 64-65. Wisselink, M., ‘Privé-zakagenda ondernemer fiscaal een open boek?’, WFR 1984/1013.

Vegt, J.M. van der ‘Is het gebrek aan rechtsbescherming bij een waarneming ter plaatse in strijd met art. 6 EVRM?’, TFB 2009/3.

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel 7: Beginselen fiscale informatievoorziening, Deventer: Kluwer.

Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel, Aantekeningen bij: Algemene wet inzake rijksbelastingen, Artikel 47, Deventer: Kluwer.