In Nederland heeft zich de afgelopen decennia een praktijk ontwikkeld waarbij
beursvennootschappen niet alleen tijdens, maar ook buiten de vergadering in dialoog treden met één of meer (groepen van) aandeelhouders, voornamelijk grootaandeelhouders en institutionele beleggers. Hoewel er vanuit het effectenrecht al lange tijd bezwaren tegen deze praktijk bestaan, wordt de dialoog buiten de vergadering door beleidsmakers beschouwd als een middel om de betrokkenheid van aandeelhouders bij beursvennootschappen te vergroten. Aandeelhoudersbetrokkenheid zou onder meer een positieve invloed kunnen hebben op het functioneren van de corporate governance-structuur van de beursvennootschap. Om die reden wordt de dialoog buiten de vergadering zowel impliciet als expliciet in wetgeving en
(corporate governance) codes bevorderd. De probleemstelling die in dit onderzoek centraal staat is hoe de dialoog tussen de beursvennootschap en aandeelhouders zich verhoudt tot het recht op informatie en of het onderhouden van deze contacten toelaatbaar is in het licht van het gelijkheidsbeginsel.
Het recht op informatie is een recht van de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op de vennootschappelijke rekening en verantwoording. Buiten de vergadering hebben aandeelhouders geen recht op informatie. Dit brengt mee dat individuele aandeelhouders op grond van art. 2:107 lid 2 BW geen recht hebben op een dialoog buiten de vergadering. De vennootschap is dan ook niet verplicht om gehoor te geven aan een dergelijk verzoek van een aandeelhouder – zij bepaalt zelf met wie zij wel of niet in dialoog treedt. Een samenhangende visie op de toelaatbaarheid van de dialoog buiten de vergadering, wordt in de Code ook niet met zoveel woorden gegeven. De Code bepaalt in bpb 4.2.2 namelijk niet meer dan dat de beursvennootschap een beleid op hoofdlijnen inzake bilaterale contacten dient te formuleren en publiceren op haar website. In dit beleid kan de beursvennootschap zelf aangeven met welke aandeelhouders zij bilaterale contacten wenst te onderhouden. Alle bijeenkomsten die in dit kader zullen plaatsvinden, moeten uit hoofde van bpb 4.2.3 en 4.2.4 van de Code vooraf woorden aangekondigd, opdat alle aandeelhouders in de mogelijkheid worden gesteld om deze bij te wonen middels een live stream op een afzonderlijk gedeelte van de website van de beursvennootschap.
Het gelijkheidsbeginsel wordt beschouwd als een algemeen geldend rechtsbeginsel. Gelijkheid als uitgangspunt zien wij dan ook terug in alle onderdelen van het recht. Mede dankzij de brede strekking die de Nederlandse wetgever met art. 2:92 lid 2 BW aan het
43
gelijkheidsbeginsel heeft gegeven, lijkt het ook in het vennootschapsrecht een belangrijke plaats in te nemen. De gelijke behandeling van aandeelhouders is daarentegen geen absoluut beginsel. De vennootschap mag aandeelhouders ongelijk behandelen indien de
aandeelhouders in kwestie zich niet in gelijke omstandigheden bevinden, of wanneer een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling kan worden gegeven. Wat deze afwijkingsmogelijkheden met elkaar gemeen hebben, is dat zij beide vooraf worden gegaan door een belangenafweging die wordt gemaakt door het bestuur en de raad van
commissarissen. Het belang van de vennootschap en de bevoordeelde aandeelhouders dient steeds te worden afgewogen tegen het nadeel dat de ongelijk behandelde aandeelhouders daarbij ondervinden. De toepassing van het gelijkheidsbeginsel in het concrete geval zal daarmee sterk afhankelijk zijn van omstandigheden die niet op de voorhand te bepalen zijn. Dit tezamen met het gebrek aan jurisprudentie en de uiteenlopende opvattingen in de literatuur, maakt dat de dialoog buiten de vergadering te complex is om op te lossen met de toepassing van art. 2:92 lid 2 BW.
Mogelijk zal er meer inzicht ontstaan in de dialoog buiten de vergadering met het door de MCCG aangekondigde onderzoek naar de naleving van bpb 4.2.2 van de Code. De
probleemstelling zal echter onbeantwoord blijven totdat de Hoge Raad zich over de dialoog buiten de vergadering heeft uitgelaten. Daarvoor zal de (mogelijk) ongelijk behandelde aandeelhouder een procedure moeten starten. Naast het feit dat hij vaak niet zal weten dat deze gesprekken plaatsvinden en hij in een procedure te maken zal krijgen met een bewijslast probleem,159 lijkt het vooral de praktijk te zijn die hem ervan weerhoudt om naar de rechter te stappen. De beursvennootschap bevindt zich per slot van rekening in een superieure positie. De discretionaire bevoegdheid van het bestuur brengt mee dat een beroep op ongelijke omstandigheden of een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond snel gegrond zijn zal indien aangetoond kan worden dat bij die belangenafweging een zorgvuldig
besluitvormingsproces is doorlopen en bovendien blijkt dat de beursvennootschap zich houdt aan haar verplichtingen uit hoofde van de Code. Daar komt bij dat de wet noch de Code een criterium geeft dat bepaalt waarom je met de ene aandeelhouder wel en met de andere
aandeelhouder niet zou kunnen spreken. Het gevolg hiervan is dat de beursvennootschap zich mag richten naar aandeelhouders door wie zij actief wordt benaderd en die zij bovendien zelf als belangrijk beschouwt. Hoe groter de macht van de aandeelhouder, hoe meer recht hij heeft
159 Hij zal immers moeten aantonen dat hij zich in gelijke omstandigheden bevindt als de grootaandeelhouders
en/of institutionele beleggers met wie in dialoog is getreden. Een beroep op art. 2:8 BW zal in dat kader mogelijk meer kans van slagen hebben.
44
op een dialoog buiten de vergadering. Omwille van de geldende praktijk lijken alle aandeelhouders dan ook wel gelijk te zijn, maar sommige meer gelijk dan andere.
45
Literatuurlijst
Abma e.a., De aandeelhoudersvergadering van de beursvennootschap (ZIFO nr. 27) 2019 R. Abma e.a., De aandeelhoudersvergadering van de beursvennootschap (ZIFO-reeks nr. 27), Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Abma e.a., De AVA van beursvennootschappen (R&P nr. ONR9) 2017
R. Abma e.a., De algemene vergadering van Nederlandse beursvennootschappen (Recht en
Praktijk nr. ONR9), Deventer: Kluwer 2017.
Abma, Ondernemingsrecht 2019/158
R. Abma, ‘De positie en rol van institutionele beleggers’, Ondernemingsrecht 2019/158, afl. 16, p. 873-880.
Artistoteles
Ethica. Boek V.5 en V.6.
Asser/Van Olffen & Rensen 2-IIa 2019
M. van Olffen & G.J.C. Rensen, Mr. Assers Handleiding tot de beoefening van het
Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019
G. vsn Solinge & M.P. Nieuwe Weme (m.m.v. mr. Drs. R.G.J. Nowak, mr. T. Salemink), Mr.
C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2.
Rechtspersonenrecht. Deel IIb. NV en BV. Corporate Governance, Deventer: Wolters Kluwer
2019.
Assink & Slagter, Compendium 2013
B.F. Assink & W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel II), Deventer: Kluwer 2013.
Brink, TVVS 1997/6
46 De Jongh, Ondernemingsrecht 2009/105
J.M. de Jongh, ‘Het loyaliteitsstemrecht: een terreinverkenning’, Ondernemingsrecht 2009/105.
Doorman, Ondernemingsrecht 2002/7
A. Doorman, ‘Het buigzame gelijkheidsbeginsel’, Ondernemingsrecht 2002/7.
Eisma 1998
S.E. Eisma, Investor relations (oratie Leiden), Den Haag: Sdu 1998.
Gerards 2002
J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu 2002.
Hoff, Ondernemingsrecht 2011/102
G.T.J. Hoff, ‘Het onderhouden van selectieve contacten door beursvennootschappen: een pleidooi voor verscherpte dijkbewaking’, Ondernemingsrecht 2011/102, afl. 14, p. 513-517.
Hoff, Openbaarmaking koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011
G.T.J. Hoff, Openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Een wetenschappelijke proeve
op het gebied van de Rechtsgeleerdheid (Serie Van der Heijden Instituut nr. 107) (diss.
Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011.
Honée 2007
C. Honée, ‘Investor relations’, in: De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007, p. 13-29.
Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015
B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid: De positie en rol van de aandeelhouderr en
aandeelhoudersvergadering (Serie Van der Heijden Instituut nr. 129) (diss. Maastricht),
Deventer: Wolters Kluwer 2015.
47
H.H. Kersten, ‘De relationship agreement’, Ondernemingsrecht 2017/70, afl. 6, p. 409-419.
Van der Korst, 2007
P. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Deventer: Kluwer 2007.
Maeijer, NJ 1994/436
J.M.M. Maeijer, annotatie bij HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1212, NJ 1994/436.
Van Olffen, WPNR 6687/2006
M. van Olffen, ‘Loyaliteitsaandelen: een terreinverkenning’, WPNR 6678/2006.
Perquin-Deelen & Snoei, Ondernemingsrecht 2020/56
C.F. Perquin-Deelen & A.J. Snoei, ‘Monitoringrapport Corporate Governance Code 2016’,
Ondernemingsrecht 2020/56, afl. 6, p. 309-312.
Quist, Conversie en aandelen (VDHI nr. 149) 2018
P.H.N. Quist, Conversie en aandelen (Serie Van der Heijden Instituut nr. 149) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Raaijmakers 2012
G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Gelijke behandeling van aandeelhouders en beleggers’, in: P.J. van
der Korst, R. Abma & G.T.M.J. Raaijmakers (red.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer: Kluwer 2012, p. 36-41.
Van Schilfgaarde 1998
P. van Schilfgaarde, ‘Gelijke behandeling van aandeelhouders’, in: P.C. van den Hoek e.a.
(red.), Corporate governance voor juristen, Deventer: Kluwer 1998.
Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017
P. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
48
L.J.E. Timmer, ‘Contractuele informatierechten in overnamecontracten en aandeelhoudersovereenkomsten’, Contracteren 2017/04, afl. 4, p. 118-126.
Van Veen, Bb 2008/6
W.J.M. van Veen, ‘Loyaliteitsdividend en het gelijkheidsbeginsel’, Bb 2008/6.
Vletter-van Dort 2000
H.M. Vletter-van Dort, ‘Nogmaals gelijke behandeling van aandeelhouders’, in: J.B. Huizink
e.a. (red.), A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van Schilfgaarde, Deventer:
Kluwer 2000, p. 429-442.
Vletter-van Dort 2001
H.M. Vletter-van Dort, Gelijke behandeling van aandeelhouders bij informatieverstrekking, Deventer: Kluwer 2001.
Vletter-van Dort 2012
H.M. Vletter-van Dort, ‘Informatierechten van de aandeelhoudersvergadering’, in: P.J. van
der Korst, R. Abma & G.T.M.J. Raaijmakers (red.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer: Kluwer 2012.
Vletter-van Dort, Ondernemingsrecht 2017/55
H.M. Vletter-van Dort, ‘De aandeelhoudersvergadering: relikwie of innovatief forum voor dialoog’, Ondernemingsrecht 2017/55.
Vletter-van Dort, Ondernemingsrecht 2018/45
H.M. Vletter-van Dort, ‘De aandeelhouder als hoeksteen van de beursvennootschap?’,
Ondernemingsrecht 2018/45.
Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (VDHI nr. 116) 2013
R.A. Wolf, De kapitaalverschaffer zonder stemrecht in de BV (Serie Van der Heijden Instituut
49
Jurisprudentielijst
Hof van Justitie van de Europese Unie
HvJ EG 16 december 2008, C-127/07, ECLI:EU:C:2008:728, (Arcelor). HvJ EG 15 oktober 2009, C-101/08, ECLI:EU:C:2009:626, (Audiolux).
Hoge Raad
HR 15 juli 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC4232, NJ 1969/101, m.nt. G.J. Scholten (Wijsmuller).
HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1212, NJ 1994/436, m.nt. J.M.M. Maeijer (Verenigde Bootlieden).
HR 21 februari 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF1486 (HBG). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970 (ABN AMRO).
Concl. A-G L. Timmerman, bij HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, par. 3.53-3.56 (DSM)
HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (concl. A-G L. Timmerman) (ASMI). HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun).
Gerechtshoven
Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt). Hof Amsterdam (OK) 24 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:795 (Care Group).
Rechtbanken
Rb. Amsterdam (pres.) 11 juni 1999, ECLI:NL:RBAMS:1999:AM1918, JOR 1999/174 (Leyinvest/KBB);