5. Kritiek op het voorstel
5.4 Commentaar vanuit de rechtspraak en rechtswetenschap
Ook vanuit de rechtspraak is er kritiek geuit op het voorstel. In een wetgevingsadvies uit 2014 zijn door de Raad voor de Rechtspraak een aantal dingen opgemerkt. In het betreffende advies geeft de Raad voor de Rechtspraak aan dat zij waardering heeft voor het streven van de wetgever om tot een
eenvoudige regeling voor vergoeding van affectieschade te komen. Wel heeft zij het één en ander op te merken over de wijze waarop het voorstel tot stand is gekomen.
Ten eerste heeft de Raad opmerkingen over de kring van gerechtigden. Hoewel zij de hardheidsclausule, zoals opgenomen in o.a. artikel 6:108 lid 4 sub g BW, een goed uitgangspunt vindt, vermoedt de Raad wel dat deze hardheidsclausule tot de nodige discussies zal leiden. De discussies zullen volgens de Raad plaatsvinden, omdat degene die beroep doet op de vergoeding, de feitelijke affectieve relatie dient aan te tonen. Nu broers en zussen volgens de wettekst niet behoren tot de vaste kring van gerechtigden, zullen zij (zoals reeds vermeld), alleen in aanmerking komen voor een vergoeding door een beroep te doen op de hardheidsclausule. De Raad wil graag meer duidelijkheid rondom de positie van broers en zussen.72
Ten tweede zou de Raad graag zien dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter wordt vastgelegd in de artikelen 6:107 BW en 6:108 BW. In het huidige voorstel is er namelijk voor de rechter,
tegenovergesteld aan de hardheidsclausule, ook de mogelijkheid om op grond van redelijkheid en billijkheid een vergoeding van affectieschade te weigeren. Volgens de Raad zal in de praktijk blijken dat soms behoefte bestaat om een uitkering niet toe te kennen. Omdat de redelijkheid en billijkheid
71 Brief ASP 3 november 2003, p. 5.
72www.raadvoorderechtspraak.nl, advies wetsvoorstel Affectieschade en Zorgschade 13-10-2014, laatst bezocht op 4 augustus 2015.
30 toets van artikel 6:2 lid 2 BW volgens de Raad een erg strenge toets is, acht de Raad het wenselijk om een minder strenge norm te creëren dan artikel 6:2 lid 2 BW.73
Ten derde geeft de Raad aan dat zij geen voorstander is van een maximumbedrag. De argumenten hiertegen zijn dat een maximumbedrag als discriminatoir en kwetsend kan worden ervaren door grote gezinnen. Het hoofdargument is echter dat een maximumbedrag indruist tegen het Nederlandse schadevergoedingsrecht waarin het uitgangspunt is dat in beginsel alle schade wordt vergoed. Daarnaast wordt in het advies nog naar voren gebracht, dat er op grond van artikel 6:109 BW,
mogelijkheden bestaan om het bedrag te matigen als uit de omstandigheden zou blijken dat dit nodig is. Een maximumbedrag vaststellen is dan ook niet nodig.74
In de gefixeerde bedragen kan de Raad zich wel vinden. Zij geeft aan dat het begrijpelijk is dat de wetgever hiervoor kiest omdat het systeem anders te ingewikkeld kan worden. Wel wordt er
geadviseerd om, in zeer uitzonderlijke gevallen, de mogelijkheid te bieden hogere bedragen uit te keren. Hoogleraar privaatrecht Ton Hartlief heeft ook zijn kritiek op het concept voorstel geuit. Allereerst benadrukt hij dat de uitbreiding van de kring van gerechtigden een goede stap voorwaarts is. Wel is hij sceptisch, zo zegt hij “the proof of the pudding is in the eating”, met andere woorden: we kunnen pas beoordelen of dit werkt zodra het in de praktijk is ingevoerd.75
Over de termen 'ernstig en blijvend letsel' is Hartlief minder positief. Zo vraagt hij zich af hoe dit werkt bij kindermisbruik. Hebben deze kinderen ernstig en blijvend letsel? Volgens hem neigt de uitleg in de Memorie van Toelichting er naar dat dit niet geval is. Mocht dit wel het geval zijn, dan weten we volgens hem niet zeker dat kindermisbruik onder de categorie geweldsmisdrijf valt. En mocht dat al zo zijn, is een verhoging van €2.500,- dan niet onhoudbaar?76
Volgens Hartlief neemt het voorstel de kring van gerechtigden uit het oude voorstel terecht onder vuur. Hij stelt dat een nieuw voorstel alleen kans van slagen heeft als het op bepaalde punten wordt
aangescherpt en verduidelijkt.77
73
www.raadvoorderechtspraak.nl, advies wetsvoorstel Affectieschade en Zorgschade 13-10-2014, laatst bezocht op 4 augustus 2015.
74www.raadvoorderechtspraak.nl, advies wetsvoorstel Affectieschade en Zorgschade 13-10-2014, laatst bezocht op 4 augustus 2015.
75 Hartlief, T., ‘Beperkte kring van gerechtigden onder vuur’, Nederlands Juristen Blad, 2014/1270, afl. 26, p. 1727. 76 Hartlief, T., ‘Beperkte kring van gerechtigden onder vuur’, Nederlands Juristen Blad, 2014/1270, afl. 26, p. 1727. 77 Hartlief, T., ‘Beperkte kring van gerechtigden onder vuur’, Nederlands Juristen Blad, 2014/1270, afl. 26, p. 1727.
31 Professor en hoogleraar Privaatrecht A.J. Verheij uit zijn kritiek op het voorstel in een artikel in ANWB Verkeersrecht. Verheij spreekt zich allereerst uit over het percentage van 70% functionele invaliditeit. Hij vindt het noemen van een vast percentage erg ongelukkig gezien de a contrario werking die ervan uit kan gaan. Zo noemt hij als voorbeeld dat er de situatie kan ontstaan waarin beredeneerd kan worden dat iemand die 65% functionele verlies heeft niet voor een vergoeding in aanmerking komt. Volgens Verheij is het percentage van het functioneel verlies relevant, maar dienen alle omstandigheden van het geval meegewogen te worden. Daarnaast dient er ook gekeken te worden welke uitwerking het
functieverlies heeft op de directe sociale omgeving.78
Een ander punt dat Verheij maakt heeft betrekking op de temen 'ernstig en blijvend letsel'. Het wetsvoorstel spreekt niet over 'ernstig en blijvend fysiek letsel'. Betekent dit dat psychisch letsel ook voor vergoeding in aanmerking kan komen? Verheij stelt dat het verdedigbaar is in het licht van de hanteerbaarheid van het wetsvoorstel om psychisch letsel van het slachtoffer niet in aanmerking te laten komen voor vergoeding van affectieschade. Wel meent hij dat wanneer sprake is van een verkrachting, vergoeding van affectieschade op zijn plaats is. Omdat verkrachting zich op de grens bevindt van psychisch en fysiek letsel, acht hij het verstandig om verkrachting in de Memorie van Toelichting op te nemen. Op het later vaststellen van de termen 'ernstig en blijvend letsel' bij AMvB, heeft Verheij ook kritiek. Hij ziet dit als een vorm van wantrouwen ten opzichte van de rechterlijke macht. Gezien de Trias Politica is het aan de rechterlijke macht om de wet uit te leggen en dient de wetgever zich daar niet mee te bemoeien.79
De differentiatie van de uitgekeerde bedragen stuit ook op kritiek van Verheij. Zo kan hij zich enerzijds vinden in de visie dat niet-thuiswonende meerderjarige kinderen een lagere vergoeding krijgen dan thuiswonende meerderjarige kinderen, gezien de niet dagelijkse confrontatie met het slachtoffer. Maar anderzijds is het naar zijn mening niet erg overtuigend waar het om studerende kinderen gaat die net op kamers wonen, zoals ik zelf ook al eerder heb aangegeven. Verheij stelt dan ook voor dat de
hardheidsclausule ook hier toegepast zou kunnen worden, zodat een rechter in dit soort situaties een hoger bedrag kan vaststellen.80
78 Verheij, A.J., ‘Wetsvoorstel affectie en zorgschade. Evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en rechtvaardigheid’, Verkeersrecht 2014, afl. 6, p. 223.
79 Verheij, A.J., ‘Wetsvoorstel affectie en zorgschade. Evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en rechtvaardigheid’, Verkeersrecht 2014, afl. 6, p. 223.
80 Verheij, A.J., ‘Wetsvoorstel affectie en zorgschade. Evenwichtsuitoefening tussen hanteerbaarheid en rechtvaardigheid’, Verkeersrecht 2014, afl. 6, p. 224.
32 Een ander punt dat hij maakt over de hoogte van de bedragen betreft de bedragen die worden uitgekeerd bij geweldsmisdrijven. Zoals we eerder hebben gezien liggen de bedragen bij geweldsmisdrijven hoger dan in andere gevallen. Verheij is van mening dat het beter zou zijn om in geval van geweldsmisdrijven geen vaste bedragen uit te keren, maar de rechter op grond van billijkheid het smartengeld te laten vaststellen. De reden dat hij dit voorstelt, is dat de genoegdoeningsfunctie haar rol verliest door bij geweldsmisdrijven vaste bedragen uit te keren.
“Voor een groot bedrijf dat zich schuldig maakt aan het in het vorige nummer genoemde onrechtmatige gedrag, vormen bedragen van € 17.500 en € 20.000 natuurlijk geen enkele opoffering, en betaling daarvan zal aan naasten en nabestaanden derhalve geen genoegdoening verschaffen. Vanuit de genoegdoeningsfunctie is daarom goed verdedigbaar om in geval van een misdrijf in het geheel geen vast bedrag aan smartengeld op te nemen en de rechter de bevoegdheid te geven om, net als in alle
andere gevallen, het smartengeld naar billijkheid vast te stellen.”81
Zelf vind ik dit een vreemd argument. Verheij pleit verschillende keren in zijn artikel dat wegens de hanteerbaarheid van het wetsvoorstel een aantal punten verduidelijkt zouden moeten worden. Met bovenstaande uitspraak lijkt hij opeens de genoegdoeningsfunctie boven de hanteerbaarheid te zetten. Daarnaast vraag ik me af hoe vaak een groot bedrijf in de praktijk wederpartij is. Om enkel voor die (zeldzame) gevallen af te zien van een vast bedrag vind ik niet overtuigend. Dan zou ik ervoor kiezen om de naasten en nabestaanden sowieso zelf de laten kiezen of zij liever een gefixeerd of variabel bedrag krijgen uitgekeerd. Hierover volgt in hoofdstuk 6 meer.