Bevindingen uit de jurisprudentie

Omdat het moeilijk is uit de literatuur een duidelijke balans te vinden tussen de aansprakelijkheid van de toezichthouder en de eigen schuld van de burger, ga ik onderzoeken hoe de rechtspraak daarmee is omgegaan. Ik bestudeer daarvoor enkele zaken die gaan over overheidsaansprakelijkheid bij falend toezicht en gebrekkige handhaving. Vervolgens kijk ik hoe er wordt omgegaan met de eigen schuld van de burger.

4.2.1 De val uit het zolderraam van Astrid Sterkenburg

Op 9 augustus 1990 oordeelde het Hof Amsterdam over de zaak van de 14-jarige Astrid Sterkenburg100. Zij was uit een zolderraam van een vakantieboerderij in Ruurlo gevallen. Voor de twee slaapkamers die op zolder waren gesitueerd was geen omgevingsvergunning verleend. Tevens waren de zolderkamers, in strijd met de bouwverordening, niet voorzien van een doorvalbeveiliging. Een maand voor het ongeval had de ambtenaar die belast was met het bouw- en woningtoezicht de vakantieboerderij nog gecontroleerd. Bij die controle had de ambtenaar aan de eigenaar van de vakantieboerderij gemeld dat de zolderramen met een doorvalbeveiliging moesten worden voorzien. Niettemin rapporteerde de ambtenaar in zijn rapport aan het college van burgemeester en wethouders dat de boerderij aan de eisen van de bouwverordening voldeed. Toen de zaak voor de rechter kwam verweerde de gemeente zich met het argument dat de controlerend ambtenaar in ieder geval moest letten op de naleving van een aantal kernvoorschriften zoals stevigheid, fundering, brandveiligheid en luchttoevoer. De vraag of een doorvalbeveliging aanwezig was hoorde daar volgens de gemeente niet bij. Het Hof oordeelde anders en stelde dat de gemeente respectievelijk haar ambtenaar rekening moest houden met de reële mogelijkheid dat er in de vakantieboerderij ook kinderen zouden verblijven en daarmee de kans zich kon voordoen dat bij het spelen een dergelijk ongeval zou gebeuren. Het Hof oordeelde dat de gemeente een onrechtmatige daad had gepleegd en daardoor aansprakelijk was voor de ontstane schade.

Toch hoefde de gemeente niet over te gaan tot betaling van de gehele schadevergoeding. Dit kwam doordat het Hof artikel 6:101 BW toepaste. Het Hof oordeelde dat ook Sterkenburg zelf tot het ontstaan van het ongeluk heeft bijgedragen, want, zo redeneerde het Hof, van een meisje van 14 jaar oud kan en mag worden verwacht dat zij de gevaren zou onderkennen van het zich verstoppen achter gesloten gordijnen van een raam op de eerste verdieping van een woning. Het onzorgvuldig nalaten van onderzoek door de gemeente en het onzorgvuldig handelen van Astrid Sterkenburg hebben daardoor in gelijke mate bijgedragen tot het ongeval, waardoor Astrid Sterkenburg 50% eigen schuld werd toebedacht.

4.2.2 Het ingestorte parkeerdek in Tiel

Op 10 februari 2002 stortte het parkeerdek van het Van der Valk-motel in Tiel deels in. Het parkeerdek, met daarop ongeveer tien geparkeerde auto’s, viel op een hal waar zojuist een computerbeurs was afgelopen. Gelukkig raakte er niemand gewond en was er alleen materiële schade. Het motel dagvaardde echter 19 partijen die volgens het motel schuldig

32

waren aan het instorten van het parkeerdek. Tijdens de zitting in mei 2008101 is de vordering tegen een groot aantal gedaagden ingetrokken. De gedaagden die overbleven waren de gemeente Tiel, de provincie Gelderland, Prorail en de bouwers aan een viaduct en aan het tracé van de Betuweroute in de nabijheid van Motel Tiel. Motel Tiel verweet de gemeente Tiel dat zij onvoldoende toezicht op de bouwwerkzaamheden heeft gehouden. De rechtbank achtte dit verwijt niet juist. Er kwam namelijk vast te staan dat motel Tiel in afwijking van de bouwvergunning heeft gebouwd. Toen de gemeente daar achter kwam, heeft de gemeente meermalen gevraagd om berekeningen naar aanleiding van die afwijking die nodig zijn voor de wijziging van de bouwvergunning, maar motel Tiel heeft deze berekeningen nooit gegeven. De rechtbank stelt: “Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de gemeente onvoldoende toezicht heeft gehouden en dat dat jegens motel Tiel onrechtmatig is, alsmede dat het houden van toezicht door de gemeente mede strekt tot bescherming van de belangen van motel Tiel, geldt het volgende (r.o. 9). […] Onder deze omstandigheden, waarbij bedacht dient te worden dat, zoals is overwogen, het uitgangspunt moet zijn dat het parkeerdek is ingestort als gevolg van een bouwfout/constructiefout, moet worden geoordeeld dat de eigen schuld van motel Tiel aan de calamiteit - waarop de gemeente zich heeft beroepen - zo groot is, dat iedere vergoedingsplicht van de gemeente, zo die er al zou zijn, vervalt” (r.o. 11).

De vordering tegen de gemeente wordt dus afgewezen, alsmede de vordering tegen de provincie, Prorail en de bouwers. Alleen de vordering tegen het aannemersbedrijf wordt toegewezen. Motel Tiel ging daartegen in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem102. Ook het Hof gaf het motel geen gelijk, maar beargumenteerde dit aan de hand van het relativiteitsvereiste. Het Hof oordeelde: “Dit betekent dat, ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de gemeente Tiel in dit geval onvoldoende toezicht heeft gehouden op de bouw van het parkeerdek en in haar toezichthoudende taak zou zijn tekortgeschoten, de in dat geval door de gemeente geschonden norm niet strekt tot bescherming van het onderhavige vermogensbelang van motel Tiel. Ook op deze grondslag zijn de vorderingen van motel Tiel derhalve niet toewijsbaar. Dat motel Tiel – de vergunninghouder – de bouw had uitbesteed aan het aannemersbedrijf “De Valk” maakt dit niet anders” (r.o. 4.18). Daarnaast stipt het Hof nog aan dat op de vergunninghouder de verantwoordelijkheid ligt om de geldende bouwvoorschriften na te leven. In casu wordt het ook aan het motel toegerekend dat zij niet is ingegaan op herhaalde verzoeken vanuit de gemeente om een gewijzigde bouwvergunning aan te vragen, toen na controle door de gemeente bleek dat de huidige bouw afweek van de in de bouwvergunning staande vereisten.

4.2.3 De gedupeerde bedrijven van de brand bij CMI Rotterdam

CMI is een op- en overslagbedrijf voor koopmansgoederen en chemicaliën, waaronder gevaarlijke stoffen. In mei 1995 constateert een medewerker van de DCMR Milieudienst

Rijnmond, werkzaam voor de gemeente Rotterdam, dat CMI meerdere

vergunningsvoorschriften overtreedt en dat de veiligheid op het spel staat. CMI krijgt daarvoor een waarschuwingsbrief. In augustus volgt een tweede inspectie en opnieuw een waarschuwingsbrief. In deze brieven staat dat bij het uitblijven van passende maatregelen de Milieudienst aan de gemeente adviseert een last onder dwangsom op te leggen. Er volgen geen veranderingen bij het bedrijf, maar ook de gemeente Rotterdam komt haar belofte niet

101

Rb Arnhem 2 juli 2008, JA 2008, 139 (Parkeerdek Tiel). 102 _{Hof Arnhem 3 mei 2010, JA 2010, 88 (Parkeerdek Tiel).}

33

na en legt geen dwangsom op. In december volgt overleg tussen het bedrijf en de Milieudienst waaruit blijkt dat CMI nog altijd niet aan de vergunningvoorwaarden voldoet en ook niet van plan lijkt dit op korte termijn te gaan doen, waarna een nieuwe waarschuwingsbrief aan CMI volgt. Twee weken later, op 28 februari 1996, breekt er een grote brand uit bij CMI waardoor het hele complex van CMI en dat van een naastgelegen bedrijf, RES, in de as wordt gelegd. Er volgen strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures, ook jegens de gemeente Rotterdam die wordt beschuldigd van het niet voldoende handhaven van de regels. De eisers daarin zijn voornamelijk bedrijven die goederen in opslag hadden bij CMI. In 2004 bepaalt de Rotterdamse rechtbank dat er sprake was van een onrechtmatige overheidsdaad jegens de eigenaren van de goederen die opgeslagen lagen in de loodsen van CMI103. De gemeente heeft volgens de rechtbank niet, dan wel onvoldoende, handhavend opgetreden ten aanzien van de naleving van Hinderwetvergunningsvoorwaarden door CMI. Op 22 maart 2011 bekrachtigde het Gerechtshof in Den Haag de uitspraak van de Rechtbank104. De gemeente Rotterdam en de DCMR Milieudienst Rijnmond worden (gedeeltelijk) aansprakelijk gesteld voor de schade die is opgetreden naar aanleiding van de brand.

In de procedure bij de rechtbank verweerden de gemeente zich onder meer met het verweer dat er sprake was van eigen schuld van de eisers. De bedrijven hadden volgens de gemeente nagelaten om bij de gemeente te informeren naar de naleving van de milieuvergunning. Als zij dat hadden gedaan, hadden zij zo nodig bestuursrechtelijke procedures kunnen starten om handhaving te bewerkstelligen. De rechtbank oordeelde echter dat “in redelijkheid niet van (de verzekerden van) eisers kon worden verwacht dat zij alvorens goederen in de loodsen bij RES en bij CMI opsloegen, onderzoek zouden doen naar de wijze waarop CMI de vergunningsvoorwaarden naleefde, laat staan dat zij bij de gemeente of bij DCMR zouden hebben moeten navragen in hoeverre zij toezagen

op de naleving van de vergunningsvoorwaarden. Bij eisers ontbrak immers kennis van de concrete risico’s in de loodsen bij CMI, terwijl gedaagden op de hoogte waren van de risico’s die zich in de loodsen van CMI voordeden en zij bovendien gehouden waren terzake handhavend op te treden. Onder deze omstandigheden kan de geclaimde schade niet aan eisers worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld faalt” (r.o. 5.28).

Ook het Gerechtshof achtte eigen schuld van de eisers niet aanwezig: “Niet valt in te zien waarom van deze bedrijven kon worden verlangd dat zij bij een buurbedrijf navraag doen naar de naleving van de vergunningvoorschriften aldaar of bij de Gemeente en de DCMR informeren naar de naleving van vergunningvoorschriften bij aan hen niet bekende bedrijven”. Maar ook voor de overige bedrijven leidt het verweer niet tot resultaat. “Weliswaar mag van bedrijven die aan een ander bedrijf opdracht geven hun goederen op te slaan, verwacht worden dat zij in algemene zin nagaan of die opslag aan de opdrachtnemer kan worden toevertrouwd, maar de Gemeente c.s. hebben nagelaten concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen die tot de conclusie moeten leiden dat de opdrachtgevers er in dit geval rekening mee moesten houden dat CMI in strijd met wezenlijke vergunningvoorschriften handelde. Zij hebben bovendien niet gemotiveerd waarom een bestuursrechtelijke procedure tegen hen vóór het uitbreken van de brand tot

103

Rb Rotterdam 26 mei 2004, NJ Feitenrechtspraak 2004, 508 (CMI Rotterdam). 104 _{Hof Den Haag 22 maart 2011, AB 2011, 245 (CMI Rotterdam).}

34

een zodanige handhaving zou hebben geleid dat de door die brand veroorzaakte schade niet zou zijn opgetreden of beduidend kleiner zou zijn geweest” (r.o. 8.2 en 8.3).

4.2.4 De foutieve bouwvergunning van de gemeente Barneveld

Hoewel de toezichthoudersaansprakelijkheid in de zaak tussen de gemeente Barneveld tegen de Nederlandse Gasunie105 slechts zijdelings aan de orde komt, geeft het arrest wel een inzicht in het toepassen van het eigen schuld-criterium en de schadebeperkingsplicht van, in casu, de Nederlandse Gasunie. In deze zaak stelde de Nederlandse Gasunie de gemeente Barneveld aansprakelijk voor de kosten van het verleggen van een aardgastransportleiding. Het verleggen van die leiding was volgens de Gasunie noodzakelijk omdat er door het verlenen van de bouwvergunning in strijd met de planregels een schuur was gebouwd op en rondom een gasleiding van de Gasunie. De bouw van de schuur was al eerder gestart zonder een geldige bouwvergunning. Nadat de bouw door het bouw- en woningtoezicht van de gemeente Barneveld was stilgelegd, werd er alsnog een bouwvergunning verleend. Tegen die bouwvergunning, die in strijd was met diverse planregels, werd geen bezwaar gemaakt, ook niet door de Gasunie. Ruim een jaar na de bouw van de schuur werd er door de Gasunie ontdekt dat er een gevaarlijke situatie was ontstaan door het bouwen van de schuur op de leiding. In overleg met de gemeente werd de leiding omgelegd. De Gasunie stelde de gemeente Barneveld vervolgens aansprakelijk voor de gemaakte kosten. De gemeente verweerde zich met het argument dat de vergunning formele rechtskracht had gekregen en dat de Gasunie tegen die vergunning in bezwaar had moeten gaan.

De Hoge Raad achtte de gemeente aansprakelijk door het verlenen van een bouwvergunning die in strijd was met de planregels en het tekortschieten in haar toezichthoudende taak. Van eigen schuld van de Gasunie was geen sprake. Het Hof Arnhem had eerder al in hoger beroep geoordeeld dat de Gasunie geen eigen schuld kon worden tegengeworpen door tekortschieten in de uitoefening van voldoende toezicht, aangezien “de kans dat bouwactiviteiten ter plaatse zouden plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet zouden bedreigen, in het onderhavige geval relatief klein was en in verband met het illegaal karakter ervan had Gasunie dan steeds kunnen aansturen op afbraak van de opgerichte bouwwerken zonder dat zij de kosten ervan voor haar rekening behoefde te nemen. In dit geval ligt dat anders, omdat de Gemeente wel een bouwvergunning heeft verleend” (r.o. 2.5). Daarnaast oordeelde het Hof dat de Gasunie haar schadebeperkingsplicht niet had geschonden door de vergunninghouder niet aan te spreken op het verwijderen van de schuur. De Hoge Raad was het hier mee eens: “Handhaving van het verbod tot bebouwing is voorts, naar het hof in zijn bestreden arresten ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen, allereerst een taak van de Gemeente” (r.o. 3.7.1). Daarnaast had de gemeente de Gasunie op de hoogte moeten stellen van de vergunningverlening, zodat de Gasunie daartegen had kunnen ageren. Nu de Gasunie van niets wist, kon zij zelf geen actie ondernemen.

4.2.5 De Amstelveense bloemist

In de inleiding noemde ik al de casus van de Amstelveense bloemist106. De bloemist had al jaren een eenmanszaak in de verkoop van bloemen, maar zag de laatste jaren zijn omzet steeds verder teruglopen. In 2011 heeft hij daardoor zijn winkel moeten sluiten. Volgens de

105

HR 3 juli 2007, AB 2008, 155 (Gasunie/Gemeente Barneveld).

35

bloemist had hij concurrentie ondervonden van andere verkopers van bloemen die volgens het bestemmingsplan eigenlijk helemaal niet op die plek mochten verkopen. Na een aantal klachten van detailhandelaren uit de gemeente, waaronder de bloemist in casu, sprak de bloemist de gemeente Amstelveen aan voor het geleden inkomstenverlies dat wegens gebrekkige handhaving van het bestemmingsplan en beweerdelijk falend toezicht op de illegale detailhandel in bloemen is veroorzaakt. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de gemeente Amstelveen wellicht te terughoudend was met handhavingsmaatregelen, want de concurrenten van de bloemist mochten ingevolge het bestemmingsplan inderdaad niet op die plek bloemen verkopen. Maar, oordeelde de rechtbank, de gemeente had in ieder geval niet stil gezeten bij de behandeling van klachten omtrent de illegale detailhandel. Verder was er ook geruime tijd zicht geweest op legalisatie van de verkoop van bloemen door de concurrenten van de bloemist. De rechtbank was daarnaast ook van mening dat de eiser, onbetwist, “zelf geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een concreet handhavingsverzoek in te dienen met vervolgens de mogelijkheid om tegen een weigering van de gemeente bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in te dienen” (r.o. 4.8). De rechtbank concludeerde uiteindelijk dat de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld107.

4.3 Tot besluit

Falend toezicht en gebrekkige handhaving door de overheid kenmerkt zich door een nalaten: de overheid doet juist iets niet, terwijl ze dat wel of beter had moeten doen. Dit heeft gevolgen voor de beperking van de eigen schuld van de burger. Het wordt hierdoor namelijk moeilijker om vast te stellen of, wanneer en op welke wijze een burger moet handelen om zo niet het eigen schuld verweer tegen geworpen te krijgen. Daarnaast is de contradictie tussen het houden van toezicht door de overheid en de eigen verantwoordelijkheden, oftewel de eigen schuld, van de burger en moeilijke factor in het goed afwegen van de belangen van beide partijen. Toezicht is namelijk ingesteld om normconform gedrag onder burgers te stimuleren en de doelstellingen van de wetgeving te bereiken. Toezicht bestaat ook omdat er vanuit wordt gegaan dat de burger iets zelf niet goed kan reguleren en daarom beschermd moet worden. Het is daarom een contradictie om diezelfde burger aan te spreken op eigen schuld. Toch kan mede door de preventieve werking die uitgaat van artikel 6:101 BW, die benadrukt dat een ieder eigen verantwoordelijkheden heeft om mogelijk schade zo goed mogelijk te beperken, toch eigen schuld van de burger worden aangenomen. Dit blijkt uit de in paragraaf 4.3 vermelde uitspraken. Soms wordt eigen schuld van de burger daarbij aangenomen. Er zijn echter ook uitspraken waarbij de rechter weigert de eigen schuld van de burger te benadrukken en de overheid volledig aansprakelijk houdt. Wat kan en mag er nu van de burger worden verwacht? Daar ga ik in het volgende hoofdstuk op verder.

107

Die conclusie baseerde de rechtbank op het feit dat de gemeente niet helemaal stil had gezeten bij uitvoeren van toezicht- en handhavingsacties en dat er concreet zich op legalisatie was geweest.

36