De vraag wanneer van een vennootschap kon worden gesproken kwam onder meer aan de orde in OT 1866 (1722).
In deze zaak gingen twee vennoten (Daniel de la Court en Jan Wijnands) een handels-vennootschap aan.34De vennootschap handelde zowel voor zichzelf als in commissie voor anderen. De vennootschap was aangegaan tot 1 augustus 1714. Op 8 december 1712 kwamen de vennoten met een derde, Jan de Putter, overeen dat zij hem tot vennoot zouden aannemen per 1 januari 1713 en de vennootschap vanaf die datum op naam van alle drie de vennoten zou worden gedreven. Zij bevestigden voorts dat de oude vennootschap zou blijven voortbestaan tot 1 augustus 1714 en kwamen overeen dat Jan de Putter van 1 januari 1713 tot 1 augustus 1713 slechts een door De la Court en Wijnands vast te stellen beloning zou ontvangen en van 1 augustus 1713 tot 1 augustus 1714 een zesde deel van de winst op de commissiehandel. Pas vanaf 1 augustus 1714 zouden de winsten en verliezen gemeenschappelijk zijn. Aan de vennootschapsovereenkomst werd nog toegevoegd dat, als een vennoot gedurende de vennootschap zou overlijden, de erfgenamen drie jaar lang een winstaandeel zouden ontvan-gen. De Putter overleed op 21 augustus 1713. Zijn erven vorderden dat hen vanaf de datum van overlijden gedurende drie jaar een winstaandeel zou worden uitgekeerd. De la Court en Wijnands verklaarden zich daarop bereid om een zesde deel van de opbrengst uit de commissiehandel aan hen te betalen vanaf 1 augustus 1713 tot 1 augustus 1714. De Amsterdamse rechtbank volgde het aanbod van de vennoten, het Hof van Holland stelde de erven in het gelijk.
De Hoge Raad vroeg zich af of er wel sprake was van een vennootschap tussen de twee vennoten De la Court en Wijnands en de toegetreden De Putter. De meerderheid van de raadsheren was van oordeel dat De Putter slechts in naam . (en dus niet daadwerkelijk) vennoot was in de periode van 1 januari 1713 tot 1 augustus 1714. Volgens de Hoge Raad waren partijen namelijk duidelijk
34. De namen van de procespartijen in deze observatio blijken uit de resolutie tot de sententie van de Hoge Raad: NA 3.03.02.668.
overeengekomen dat de oude vennootschap zou worden voortgezet tot 1 augustus 1714 en dat aan De Putter slechts loon in de vorm van een aandeel in de commissiehandel zou worden betaald van 1 augustus 1713 tot 1 augustus 1714. Pas vanaf 1 augustus 1714 was volgens de Hoge Raad sprake van een daadwerke-lijke vennootschap tussen drie vennoten. Over de periode 1 augustus 1713 tot 1 augustus 1714, waarin als beloning een aandeel in de commissiehandel aan De Putter zou worden uitgekeerd, overwoog de Hoge Raad dat het de bedoeling van partijen was geweest om De Putter aan te sporen hard te werken, niet om hem tot vennoot aan te nemen. De Hoge Raad verwees daarbij naar het Amsterdamse gebruik dat een kantoorknecht of boekhouder een vast aandeel in de winst ontvangt. Van zo iemand kon volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat hij een vennoot was of dat hij iets te zeggen had in de onderneming.
De Hoge Raad liet zich niet uit over de vraag waarom er geen sprake was van een vennootschap met De Putter in de periode 1 januari 1713 tot 1 augustus 1713. Kennelijk stond het voor de Hoge Raad vast dat het ontvangen van een vaste beloning aan het zijn van vennoot in de weg staat. De hoogte van de beloning over de periode 1 augustus 1713 tot 1 augustus 1714 stond niet vast, maar was afhankelijk van de hoogte van de met commissiehandel behaalde winst. Mogelijk is de Hoge Raad tot het eerdergenoemde oordeel gekomen op grond van het feit dat De Putter slechts meedeelde in de winst en niet in de verliezen. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in het feit dat de Hoge Raad overwoog dat het aandeel in de commissiewinst als loon moest worden beschouwd en dat pas vanaf 1 augustus 1714 niet alleen de winsten maar ook de verliezen gemeenschappelijk zouden zijn geworden.
Een ander geval waarin de vraag aan de orde komt of er sprake is van een vennootschap is te vinden in OT 2319 (1727). Het gaat daarin om het navolgende:
Jacob le Boeuf (in de observatio als Cajus aangeduid) en C. Vermeij (in de observatio als Maevius aangeduid) waren op 17 oktober 1716 een vennootschap aangegaan.35Zij kwamen overeen dat Vermeij met zijn drukpers boeken zou drukken en Le Boeuf het benodigde geld ter beschikking zou stellen. Le Boeuf zou over het ter beschikking gestelde bedrag een vaste vergoeding van 4% rente per jaar ontvangen, Vermeij voor zijn arbeid een vaste beloning die evenwel lager was dan andere drukkers gewoonlijk ontvingen. De eenmaal gedrukte boeken zouden ter zekerheid van terugbetaling van de ingebrachte som bij Le Boeuf worden ondergebracht. Vermeij zou de boeken verkopen en de verkoopprijs afdragen aan Le Boeuf. Nadat alles zou zijn verkocht, zou de opbrengst na aftrek van de rente en de beloning tussen beiden worden verdeeld. Als niet alle boeken zouden worden verkocht, zou Le Boeuf het recht hebben zoveel boeken tegen inkoopsprijs voor zichzelf te houden als nodig zou zijn om het ter beschikking gestelde kapitaal en de rente vergoed te krijgen. Vermeij ging uiteindelijk failliet.
35. De namen van de procespartijen in deze observatio blijken uit de resolutie tot de sententie van de Hoge Raad: NA 3.03.02.669.
De curator vorderde van Le Boeuf dat hij alle door Vermeij gedrukte boeken aan hem zou afstaan zodat deze ten behoeve van de schuldeisers van Vermeij openbaar konden worden verkocht. Le Boeuf wees op de vennootschapsovereenkomst, waarin was bepaald dat hij het recht had om zoveel boeken te behouden als nodig was om zijn kapitaal en de rente vergoed te krijgen. Hij verklaarde zich conform de vennootschapsovereenkomst bereid om de helft van het restant van de boeken aan de curator af te staan.
Bij de Hoge Raad stelde de curator zich op het standpunt dat partijen geen vennootschap waren aangegaan, ondanks het feit dat de overeenkomst wel die naam droeg. Als partijen een vennootschap zouden zijn aangegaan, had Le Boeuf geen rente kunnen bedingen. Tegenover diens kapitaalinbreng zou de inbreng van arbeid door Vermeij hebben gestaan. Nu ging het om een overeenkomst van geldlening tegen betaling van rente, waarbij aan Le Boeuf een pandrecht was verleend ter zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom en de rente. Pandrecht werd volgens de curator slechts verleend aan een crediteur, niet aan een medevennoot. Le Boeuf was dus slechts crediteur en alle boeken behoorden daarom tot de boedel. Le Boeuf had dan slechts een (preferente) vordering op de opbrengst van de verkoop van de boeken. De Hoge Raad was van mening dat tussen partijen een vennootschap tot stand was gekomen. Het feit dat Le Boeuf rente en zekerheidstelling had bedongen, deed aan het bestaan van een vennootschap niet af. Tegenover de rente van Le Boeuf stond het loon van Vermeij. De Hoge Raad vond het begrijpelijk dat Le Boeuf de boeken als zekerheid onder zich hield:
‘wat staat er aan in de weg dat een vennoot bedingt dat de zaken van de vennootschap onder hem blijven, daar het toch hoofdzakelijk in zijn belang is, dat de zaken van de vennootschap niet verloren gaan?’36
Omdat sprake was van een vennootschap moesten de bepalingen van de vennootschapsovereenkomst hoe dan ook in acht worden genomen, ook door de curator.37De Hoge Raad was stellig in zijn oordeel dat er sprake was van een vennootschap, ook al werd er door de geldschieter rente bedongen en werd aan de boekdrukker een vaste beloning uitgekeerd. Op zichzelf is dit merkwaardig, omdat rente en loon niet verenigbaar zijn met het karakter van een vennoot-schap. Daarbij is de beloning afhankelijk van het behaalde resultaat en delen beide partijen ook in eventuele verliezen. Mogelijk is de Hoge Raad tot zijn oordeel gekomen omdat partijen de eventueel te behalen winst zouden delen. Opmerkelijk is wel dat deze overweging niet in de observatio wordt genoemd.
36. OT 2319: […] et quid prohibet, quominus socius paciscatur, ut res societatis penes se sint, cum eius praecipue, ob collatum pecuniam, intersit, ne dilabantur res societatis? 37. Onder verwijzing naar D. 42.5.8.1.
Een andere uitspraak van de Hoge Raad waarin het bestaan van een vennoot-schap aan de orde kwam, is OTN 213 (1747).
Deze zaak gaat over Titius en Maevius die op 7 december 1736 in de vorm van een vennootschap een bankiershuis hadden opgericht. De vennootschapsovereenkomst bepaalde dat als Maevius na beëindiging van de vennootschap het bankiershuis wenste voort te zetten, hij niemand als vennoot mocht aannemen.38Toen Titius na beëindiging van de vennootschap vernam dat Maevius in de uitoefening van de geldhandel Sempronius als vennoot aan zich had verbonden, verzocht hij de Hoge Raad om Maevius op straffe van een dwangsom te verbieden de geldhandel voort te zetten met de nieuwe vennoot. Maevius verweerde zich onder meer met de stelling dat Sempronius in loondienst voor hem werkte en niet deelde in de winst van de geldhandel. Volgens Maevius kon Sempronius dus niet worden beschouwd als vennoot en was van een vennootschap geen sprake. Hoewel uit de observatio lijkt te volgen dat Sempronius inderdaad niet deelde in de winst, verwierp de Hoge Raad het verweer van Maevius op grond van het feit dat het voor Titius uitsluitend van belang was of Sempronius door derden werd beschouwd als vennoot. Dat was volgens de Raad het geval omdat de onderneming op naam van beiden werd gedreven.
Ook uit deze observatio kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het bestaan van een vennootschap niet aannam als één van beide partijen een vaste beloning ontving en niet gerechtigd was tot de winst. De vraag of van een vennootschap sprake is, diende volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van de interne verhoudingen. In die zin volgde de Hoge Raad het Romeinsrechte-lijke uitgangspunt dat een vennootschap uitsluitend interne werking heeft. Anders gezegd: het feit dat partijen als een vennootschap naar buiten treden, is op zichzelf niet bepalend voor de vraag of partijen een vennootschap zijn overeengekomen. Een dergelijke situatie deed zich voor in OTN 436 (1752). Vader en zoon dreven gezamenlijk een boekhandel en traden onder een gemeenschappelijke naam naar buiten. Onderling waren zij overeengekomen dat de zoon niet zou delen in het resultaat van de onderneming maar een vaste jaarlijkse vergoeding voor zijn werk zou ontvangen. Onder dergelijke omstan-digheden was er volgens de Hoge Raad geen sprake van een vennootschap:
‘Omdat de zoon [uit de boekhandel] geen ander voordeel ontving dan een vaste uitkering, werd er tevergeefs om een vennootschap gepleit. Daarvan is geen sprake als niet ten minste gedeeltelijk de winst wordt verdeeld.’39
Ook deze uitspraak bevestigt dat het recht op een aandeel in de winst het onderscheidend criterium is voor het aannemen van een vennootschap.
38. Men kan zich afvragen wat het nut van een dergelijk beding is. Het lijkt te zijn bedoeld als non-concurrentiebeding. Het staat de uittredende vennoot echter wel vrij het beroep van bankier voort te zetten. Kennelijk ervaren partijen een vennootschap als meer concurrerend dan een eenmanszaak met een werknemer.
39. OTN 436: Cum igitur inde nihil lucri perciperet filius praeter pensionem annuam, frustra erat quod dicebatur de societate, quae nulla est nisi saltem pro parte communicetur lucrum.
In enkele gevallen stelde de Hoge Raad aan de hand van de gedragingen van één of beide vennoten vast dat er sprake was van een vennootschap. In één geval, zo blijkt uit OTN 1655 (1783), merkte de Hoge Raad een partij als vennoot aan louter op grond van het feit dat hij verschillende malen betrokken was geweest bij contracten die op naam van de vennootschap waren gesloten. In een ander geval nam de Raad een vennootschap aan op grond van het feit dat één van de vennoten brieven aan de andere had verzonden waarin hij hem om raad vroeg in zaken die de onderneming betroffen, dat zij gezamenlijk met anderen hadden gehandeld, dat zij de contracten gezamenlijk hadden ondertekend en dat de ene vennoot de ander in zijn brieven zijn‘vennoot’ noemde.
De vraag of, en voor welk aandeel, iemand vennoot in een rederij is, komt aan de orde in OT 1972 (1723).
Deze observatio betreft een rederij (societas navis exercendae) in Middelburg. In de rederijakte was bepaald dat iemand vennoot was voor het aandeel waarvoor hij tekende. In deze akte schreef Petronella Craan (in de observatio aangeduid als‘Sempronia’) zich in voor een vierde deel en zij betaalde even later aan Jacobus Sluijters (in de observatio aangeduid als ‘Titius’), die praepositus, oftewel boekhouder, van de rederij was, 500 Vlaamse ponden.40 Omdat Craan een vrouw was, mocht zij de vergadering van de rederij niet bijwonen en zond ze haar neef Velters (in de observatio aangeduid als‘Maevius’) die in haar naam tekende en alles afhandelde. Het schip van de rederij maakte vervolgens twee reizen naar Amerika. De rederij werd uiteindelijk ontbonden, na flink verlies te hebben geleden. Velters ging failliet. Sluijters dagvaardde Craan voor de rechtbank te Middelburg om voor ¼ in de verliezen van de vennootschap te delen. Craan zei dat zij slechts voor 500 pond vennoot was. De rest van het verlies diende volgens haar op Velters te worden verhaald, aan wie zij haar naam ter beschikking had gesteld omdat hij uit hoofde van zijn functie als Zeeuws postmeester geen handel mocht drijven. Craan voerde daarbij nog aan dat zij de rederijakte weliswaar had ondertekend maar dat de zinsnede‘voor ¼ deel’ niet van haar hand was en dat Sluijters wist dat het aandeel feitelijk aan Velters toebehoorde; hij had namelijk niet alleen geprobeerd de schade ook bij Velters te innen, maar had hem bovendien gedebiteerd en gecrediteerd in de boeken.
De Hoge Raad overwoog dat, ook al had Craan zélf de zinsnede‘voor 1/4 deel’ niet geschreven, zij toch geacht moest worden dit te hebben gedaan. Het aandeel moest in de akte worden vermeld en als er een document aan een ander wordt toevertrouwd, wordt deze ook stilzwijgend gemachtigd om het aandeel bij te schrijven, zeker nu dat was gedaan voordat de akte aan Sluijters was geretourneerd. De Hoge Raad worstelde ook nog met de vraag of Craan dan wel Velters vennoot was. Velters gebruikte namelijk met medeweten van Sluijters de naam van Craan. Het merendeel van de raadsheren was desondanks van mening dat Craan de vennoot was: zij had de akte ondertekend en Velters had in haar naam de rekeningen afgetekend. Velters was inderdaad door Sluijters op betaling aangesproken, maar in diens hoedanigheid van gemachtigde van
40. Namen van procespartijen blijken uit de resolutie tot de sententie van de Hoge Raad: NA 3.03.02.668.
Craan. Sluijters had mogelijk gemeend op deze manier het verlies op twee schuldenaren te kunnen verhalen, hetgeen volgens de Hoge Raad niets veran-derde aan het feit dat Sluijters slechts Craan als vennoot kon aanspreken. Het vonnis van de Middelburgse rechters werd bekrachtigd.
De Hoge Raad voegde aan de uitspraak toe dat Sluijters onder ede moest verklaren dat hij niet wist dat de zaak eigenlijk aan Velters toebehoorde, anders zou de vordering alsnog worden afgewezen. Kennelijk was voor de uitspraak van belang dat Sluijters niet op de hoogte was van de feitelijke situatie, namelijk dat het de bedoeling van Craan en Velters was geweest dat het aandeel, afgezien van de 500 pond, feitelijk voor rekening en risico van Velters zou komen. In dat licht dient ook de afwijkende mening van een aantal raadsheren te worden bezien. Zij meenden dat Craan slechts pro forma had getekend en dat de onderneming, met uitzondering van de door Craan ingebrachte 500 pond, aan Velters toebehoorde. Sluijters heeft volgens hen slechts contact gehad met Velters en nooit met Craan. Het ging volgens deze raadsheren om de bedoeling van partijen, niet om de formulering.41Sluijters zou in dat geval slechts een vordering op de boedel hebben gehad.
Ook OTN 1147 (1771) is vermeldenswaard. Deze zaak toont aan wat het belang kan zijn van de vraag of iemand vennoot is en welke criteria bij de beantwoor-ding van die vraag een rol speelden. De feiten zijn als volgt.
J.W. Maertens (in de observatio aangeduid als‘Cajus’) en R. Frescarode (in de observatio aangeduid als‘Titius’) begonnen op 10 januari 1759 te Middelburg een wijnhandel.42
Zij spraken af dat ze beiden een bedrag van 1.000 Vlaamse ponden zouden inbrengen en de winst en het verlies gelijkelijk onder hen zou worden verdeeld. Vervolgens vermeerderden zij op 28 augustus 1760 het kapitaal van de vennootschap met 3.000 Vlaamse ponden, waarvan Maertens 2.750 ponden voor zijn rekening nam en Frescarode 250. Maertens zou dan driekwart van de winst en het verlies dragen en Frescarode een kwart. Frescarode verklaarde in deze overeenkomst verder nog‘zich te refereren tot zekere acte bij hem op heede onder de hand geteekent, welke van die kragt wiert gehouden, alsof ze in dezen contracte van woord tot woord was geinsereerd.’43
In mei 1767 ging Maertens failliet. Tegenover de curator verklaarde Frescarode in eerste instantie dat hij de vennoot van Maertens was geweest en hij ook als zodanig had gehandeld. Uit de boekhouding van de vennootschap maakte de curator vervolgens op dat Frescarode nog een bedrag van 3.918 Vlaamse ponden aan de vennootschap verschuldigd was en sprak hem daarop aan. Plots toverde Frescarode een document tevoorschijn dat hij naar eigen zeggen daags tevoren in zijn huis had gevonden. Dit zou het document zijn waar het contract van 28 augustus 1760 naar verwijst. Het document luidde als volgt:‘Ik onderges. verklaar geen deel noch enige eigendom te hebben aan de wijnen etc. aankomende het comptoir canterende op naam van Cajus [Maertens] en Titius
41. […] plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur […].
42. Namen van procespartijen blijken uit de resolutie tot de sententie van de Hoge Raad: NA 3.03.02.679.
[Frescarode] tot zolang als ik mijn aandeel van penningen niet gefourneerd heb volgens het contract gepasseerd voor etc. op 10 januari 1759 en het aanstaande nader contract voor gen. notaris te passeren, waarin zal gestipuleerd worden een augmentatie van penningen en een geextendeerde negotie etc. welke goederen, koopmanschappen etc. alle in eigendom zullen behoren van Maertens, waartegen ik voor de administratie en directie in’t gem. comptoir jaarlijks zal genieten f. 1.500 ingaande met 1 januari 1759 en zal continueren tot de scheiding van de associatie. Actum Middelb. den 26 Aug. 1760’. Op grond van dit document stelde Frescarode zich op het standpunt dat hij nooit de vennoot van Maertens was geweest. Niet alleen zou hij de 250 Vlaamse ponden die hij uit hoofde van de laatste overeenkomst had moeten storten uiteindelijk niet in de vennootschap hebben gestort, maar het geld dat hij op grond van de eerste vennootschapsovereenkomst had betaald, zou door Maertens aan hem zijn terugbetaald. Onder die omstandigheden meende hij nooit deelgenoot te zijn geweest in winst of verlies en dus geen vennoot van Maertens. Bovendien kwam hem op grond van dit document een vaste jaarlijkse termijn toe van 1.500 gulden vanaf het begin van 1759 tot de maand april 1768. Als gevolg daarvan moest zijn schuld van 3.918 Vlaamse ponden aan de