Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I klaagt dat de verklaring van de geneesheer-directeur niet voldoet aan de eisen die aan zulk een verkla-ring worden gesteld. Het middelonderdeel wijst erop dat de verklaring is afgegeven door de geneesheer-directeur die geen psychiater is. Mede gelet op art. 5 EVRM en het - hierna te bespreken - arrest Varbanov, acht betrokkene het onjuist * Opmerking van de redactie: De datum zou logischerwijs

in 2011 moeten zijn, echter de tekst is integraal overge-nomen en is als zodanig ook op de website van de hoge raad te vinden.

dat een onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandi-capten door de rechtbank is geaccepteerd als onderzoek door een medical expert in de zin van genoemd arrest. Volgens de toelichting gaat het in dit geval om een diagnose waarbij de problematiek op het terrein ‘komt van de psychiater als medical expert7. Subsidiair verbindt het middel hieraan een motiveringsklacht.

2.2. Indien de betrokken persoon (van 12 jaar of ouder) zich verzet tegen zijn opneming of verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis, wordt de procedure van art. 2 e.v. Wet Bopz gevolgd8. Bij het verzoek tot het verlenen van een voorlo-pige machtiging legt de officier van justitie een verklaring over van een psychiater die de patiënt met het oog daarop kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behande-ling betrokken is. Indien de betrokken persoon reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft wordt een verklaring over-gelegd van de geneesheer-directeur van dat ziekenhuis (art. 5 Wet Bopz). Aan dit wettelijke vereiste ligt ten grondslag de verantwoordelijkheid van de geneesheer-directeur voor de algemene zaken op geneeskundig gebied in het psychiatrisch ziekenhuis.

2.3. De arts die als (waarnemend) geneesheer-directeur de verklaring ondertekent, behoeft volgens de wettekst niet een psychiater te zijn. Het begrip ‘psychiater’ is in art. 1, lid 1 onder j, Wet Bopz omschreven als: “een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren”. De bescher-ming van deze titels is geregeld in art. 17 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG)9. Een ‘arts voor verstandelijk gehandicapten’ - in het BIG-register een afzonderlijke categorie van medisch specialisten - is als zodanig niet bevoegd de titel ‘psychiater’ te voeren10; omge-keerd trouwens ook niet.

2.4. Blijkens art. 1 strekt de Wet Bopz zich uit over de door de minister als psychiatrisch ziekenhuis, verpleeginrichting dan wel zwakzinnigeninrichting aangemerkte zorginstel-lingen of afdezorginstel-lingen daarvan, die gericht zijn op behande-ling, verpleging en verblijf van personen die gestoord zijn in hun geestvermogens. In inrichtingen voor verstandelijk gehandicapten en in verpleeginrichtingen is de geneesheer-directeur dikwijls een arts die geen psychiater is11. Heel kort - misschien: te kort - gezegd, zijn algemene psychiatrische ziekenhuizen vooral ingesteld op geneeskundige behande-ling van de geestelijke stoornis van personen (‘patiënten’), terwijl in verpleeginrichtingen en inrichtingen voor verstan-delijk gehandicapten, waar het dikwijls gaat om ongenees-lijke stoornissen van de geestvermogens of een gebrekkige ontwikkeling daarvan, de nadruk meer ligt op de verzorging en het langdurig verblijf van personen (‘cliënten’). De pro-fessionalisering van de zorgsector heeft meegebracht dat afzonderlijke medische specialismen zich hebben ontwikkeld, waaronder de ‘geneeskunde voor verstandelijk gehandicap-ten’. Ter zijde merk ik op dat de regering inmiddels de keuze heeft gemaakt om deze sectoren in legislatief opzicht af te splitsen van de algemene psychiatrie. Zij heeft daartoe een wetsvoorstel “Wet zorg en dwang” ingediend, waarin onder meer de opnemingen in inrichtingen voor verstande-lijk gehandicapten zullen worden geregeld12. De algemene psychiatrische zorg zal worden geregeld in de Wet verplichte

GGZ13. Ik loop daar niet op vooruit, nu de besluitvorming in de Staten-Generaal nog moet plaatsvinden.

2.5. In de begintijd van de Wet Bopz heeft het vereiste van de verklaring van de geneesheer-directeur weinig pro-blemen opgeleverd. In HR 24 juli 1995 (LJN: ZC1793), NJ 1996/248 m.nt. J. de Boer, werd het standpunt verworpen dat, in gevallen als toen aan de orde14, de verklaring van een geneesheer-directeur die geen psychiater is, niet aan de wettelijke vereisten voldoet. In gelijke zin werd geoordeeld in HR 30 juni 1995 (LJN: ZC1784), NJ 1996/233 m.nt. J. de Boer. Voor een als ‘psychiatrisch ziekenhuis’ aangemerkte jeugdinrichting had de rechtbank aangenomen dat een aan deze inrichting verbonden huisarts, die belast was met de zorg voor de algemene zaken op geneeskundig gebied, als geneesheer-directeur kon worden aangemerkt. Het stand-punt dat de verklaring had moeten worden opgesteld en ondertekend door een aan de instelling verbonden psychiater of orthopedagoog, vond volgens de Hoge Raad geen steun in art. 1 lid 3 Wet Bopz.

2.6. Art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt eisen aan een vrij-heidsbeneming indien deze is gebaseerd op een geestelijke stoornis. In het arrest-Winterwerp/Nederland15 heeft het EHRM gepreciseerd dat op deze grond aan een persoon niet de vrijheid mag worden ontnomen “unless he has been reliably shown to be of “unsound mind”. The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise”. Het EHRM maakte een uitzondering voor spoedgevallen (“emergency cases”), die ook terugkomt in latere rechtspraak16. Een uitzondering voor spoedgevallen is ook opgenomen in de aanbevelingen van het Comité van ministers van de Raad van Europa17.

2.7. In de eerste evaluatie van de Wet Bopz kwam naar voren dat de wetgever weliswaar stilzwijgend ervan is uitge-gaan dat de verklaring van de geneesheer-directeur berust op een objectief medisch onderzoek van de patiënt, maar dat dit vereiste in de wettekst niet was terug te vinden18. De regering heeft in reactie hierop voorgesteld dat ook indien de betrokkene reeds is opgenomen, het voorafgaande medisch onderzoek wordt verricht door een niet bij de behandeling betrokken ‘psychiater’. Aldus zou kunnen worden voldaan aan de rechtspraak van het EHRM die een objectief medisch onderzoek voorschreef 19. Bij wet van 22 juni 2000, Stb. 292, in werking getreden op 1 februari 2002, zijn art. 5 en art. 16 lid 2 Wet Bopz gewijzigd.

2.8. Indien de geneesheer-directeur niet bij de behandeling van de reeds opgenomen patiënt betrokken is20, kan hij zelf de patiënt onderzoeken of het onderzoek opdragen aan een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 5, lid 1 onder a, Wet Bopz). Indien de geneesheer-directeur wel bij de behandeling van de reeds opgenomen patiënt is betrok-ken, is hij weliswaar degene die de in art. 5 bedoelde verkla-ring afgeeft, maar laat hij het voorafgaande medisch onder-zoek verrichten door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. De huidige tekst van art. 5, lid 1 onder a, Wet Bopz laat nog steeds toe dat een geneesheer-directeur die geen psychiater is zelf het voorafgaande onderzoek van de

patiënt verricht, mits hij niet bij de behandeling van de pati-ent betrokken is.

2.9. In het arrest Varbanov/Bulgarije heeft het EHRM de maatstaf van het arrest-Winterwerp uitgewerkt:

“47. The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in confirmity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medi-cal expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.

The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immedi-ately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind. (...)

48. In the present case (....). The Court is of the opinion, however, that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was pos-sible and indespensable. There was no claim that the case involved an emergency. (...)” 21

2.10. In HR 15 december 2006 (LJN: AZ1112), NJ 2007/132 m.nt. J. Legemaate (BJ 2007/2 m.nt. W. Dijkers) heeft de Hoge Raad deze rechtspraak van het EHRM samengevat als volgt:

“(...) dat vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aan-getoond dat de betrokkene geestesziek is. Niettemin heeft het EHRM aanvaardbaar geacht dat iemand voor korte tijd onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen opdat kan worden onderzocht of hij aan een geestesziekte lijdt, maar dat alleen in spoedeisende gevallen of wanneer de betrokkene in verband met diens gewelddadige gedrag is gedetineerd, terwijl dat onderzoek dan wel onmiddellijk na de vrijheidsbeneming behoort plaats te vinden. (...)” (rov. 4.4) 22

2.11. Het arrest Varbanov heeft al geleid tot debat over de vraag of een machtiging tot voortzetting van de inbewaring-stelling 23 kan worden verleend indien het onderzoek dat aan de initiële geneeskundige verklaring ten grondslag ligt niet is verricht door een psychiater in de zin van art. 1, lid 1 onder j, Wet Bopz24. Die vraag is inmiddels beantwoord in HR 26 september 2008 (LJN: BD4375), NJ 2008/607 m.nt. J. Lege-maate, BJ 2008/58 m.nt. W. Dijkers:

“In een geval waarin de inbewaringstelling gelast is op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psy-chiater is, brengt de bepaling van art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel

mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychia-ter die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht.” (rov. 4.3).

Ik laat die vraag verder rusten: in het huidige cassatiegeding gaat het niet om een (spoedeisende) inbewaringstelling, maar om een ‘gewone’ voorlopige machtiging.

2.12. Art. 5, lid 1 onder e, EVRM vereist het inwinnen van het oordeel van een medisch specialist (“medical expert”). De rechtbank heeft dit terecht tot uitgangspunt genomen. De term medical expert geeft al aan, dat niet voldoende is dat degene die het onderzoek verricht arts is. Het EHRM heeft zich niet uitgesproken over de kwalificaties waaraan een medical expert moet voldoen. Dat lag ook niet voor de hand: het EHRM heeft immers rekening te houden met grote verschillen in de wijze waarop de lidstaten van de Raad van Europa hun geestelijke gezondheidszorg hebben ingericht. Hoewel de in alinea 2.9 geciteerde passage uit het arrest Varbanov doet vermoeden dat het EHRM in die zaak een onderzoek door een psychiater voor ogen heeft gestaan (“a prior appraisal by a psychiatrist”, rov. 48), is niet aanneme-lijk dat de indeling van de medische disciplines in Neder-land bij of krachtens de Wet BIG voor het EHRM leidend is geweest. Zolang het tegendeel niet door het EHRM is beslist, lijkt het mij verantwoord om een ‘arts voor verstandelijk gehandicapten’ mede te begrijpen onder de verzamelaandui-ding ‘medical expert’.

2.13. Daarmee is nog geen volledig antwoord gegeven op de door het cassatiemiddel aan de Hoge Raad voorgelegde rechtsvraag. De rechtbank heeft geconstateerd dat in de geriatrische zorg, de zwakzinnigenzorg en in verpleegin-richtingen niet steeds psychiaters werkzaam zijn, maar veeleer specifiek op die betreffende vakgebieden van zorg deskundige artsen25. Vanuit de praktijk zal voor de door de rechtbank aanvaarde - en in het verweerschrift in cas-satie verdedigde - oplossing ongetwijfeld belangstelling bestaan: in inrichtingen voor verstandelijk gehandicapten is doorgaans een niet bij de behandeling betrokken ‘arts voor verstandelijk gehandicapten’ dichter bij de hand dan een niet bij de behandeling betrokken ‘psychiater’. Ik zie echter twee mogelijke tegenwerpingen.

2.14. De eerste tegenwerping is te vinden in de wettekst. Indien de geneesheer-directeur bij de behandeling van de patiënt betrokken is, kan hij weliswaar vanuit zijn verant-woordelijkheid voor de algemene gang van zaken op genees-kundig gebied de verklaring ondertekenen, maar is hij - inge-volge het huidige art. 5, lid 1 onder b, Wet Bopz - gehouden het daaraan voorafgaande onderzoek van de patiënt te laten verrichten door een ‘psychiater’ die niet bij de behandeling betrokken is. De tekst van art. 1, lid 1 onder j, Wet Bopz laat in die situatie geen ruimte om dat onderzoek te laten ver-richten door een arts die niet een (BIG-erkende) ‘psychiater’ is. Art. 5 lid 1 EVRM vereist niet slechts dat het oordeel van een medisch specialist wordt ingewonnen, maar vereist ook dat de vrijheidsbeneming geschiedt overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure, dat wil zeggen: met inachtneming van de bepalingen van het nationale recht26. Het zou een onevenwichtig resultaat opleveren, wanneer

inschakeling van een (BIG-erkende) ‘psychiater’ wel nodig zou zijn ingeval de geneesheer-directeur bij de behandeling betrokken is en niet nodig zou zijn in een geval als het onder-havige, waarin de geneesheer-directeur (niet-psychiater) niet bij de behandeling betrokken is en zelf het onderzoek wil verrichten.

2.15. De tweede tegenwerping is dat de wetgever, hoewel op de hoogte van de in alinea 2.4 bedoelde professionalisering van deze zorgsectoren, tot op heden kennelijk geen aanlei-ding heeft gevonden om de definitie van ‘psychiater’ in art. 1, lid 1 onder j, Wet Bopz aan de praktijk van de Bopz-arts in deze sectoren van zorg aan te passen. Anderzijds heeft Dijkers gesteld dat de wetgever bij het redigeren van de artikelen 5, 16 en 21 onvoldoende erop bedacht is geweest dat deze wetsartikelen ook gelding hebben in de genoemde bijzondere sectoren van psychiatrische zorg27. De vraag is gerechtvaardigd, of het de rechter moet zijn die hier voor een oplossing zorgt. De rechtspraak in de eerste lijn lijkt niet terughoudend ten aanzien van een geneeskundig onderzoek door een arts die geen psychiater is, zolang het gaat om ver-zorgingstehuizen of inrichtingen voor verstandelijk gehandi-capten. Ik noem:

* Rb Breda 24 december 2007 (LJN: BC6164), BJ 2008/3 (verpleeghuisarts als geneesheer-directeur die zelf het onderzoek verricht);

* Rb ‘s-Gravenhage 10 januari 2008 (LJN: BC6171), BJ 2008/4 (arts voor verstandelijk gehandicapten als geneesheer-directeur die zelf het onderzoek verricht); * Rb ‘s-Gravenhage 9 september 2008 (LJN: BI1772), BJ

2009/30 m.nt. red. (verpleeghuisarts als geneesheer-directeur die zelf het onderzoek verricht).

2.16. Dijkers heeft in zijn annotatie in BJ 2008/7 bepleit een onderscheid te maken, al naar gelang de aard van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geest-vermogens. Indien de stoornis geheel of gedeeltelijk op het terrein van de psychiatrie ligt, zou voorafgaand onderzoek door een ‘psychiater’ vereist zijn. In andere gevallen zou ruimte bestaan om het onderzoek te laten verrichten door een medical expert uit een andere discipline dan de psychi-atrie: bijvoorbeeld door een ‘arts voor verstandelijk gehan-dicapten’ indien het gaat om opneming of verblijf in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten.

2.17. Het voordeel van de door Dijkers voorgestelde oplos-sing is dat zij aansluit bij de praktijk in deze zorgsector28. Een nadeel van de door Dijkers voorgestelde oplossing, vooral in gevallen van comorbiditeit, is dat het voor de rechter niet altijd duidelijk is of het ziektebeeld thuishoort in het vakge-bied psychiatrie dan wel in een ander vakgevakge-bied, zoals de geneeskunde voor verstandelijk gehandicapten. Wat betreft de opneming in een algemeen psychiatrisch ziekenhuis heeft de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld ten aanzien van een voorafgaand onderzoek door een arts die geen psychia-ter was29. Overigens ging het in dat geval om een arts-assis-tent, niet om een medisch specialist in een andere discipline dan de psychiatrie.

2.18. Afgaand op de tekst van de wet is de conclusie dat de rechtsklacht slaagt. De geneesheer-directeur mocht de

in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde verklaring ondertekenen, maar omdat hij zelf geen psychiater was, had hij betrokkene met het oog op het verzoek tot voorlopige machtiging moe-ten lamoe-ten onderzoeken door een (BIG-erkende) psychiater. Indien de praktijk behoefte heeft aan medisch onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten als medical expert, kan de wetgever een daartoe strekkende wetswijzi-ging tot stand brengen.

2.19. Ik realiseer me dat een gegrondbevinding van de rechtsklacht de praktijk voor problemen kan stellen. Mocht de Hoge Raad over het voorgaande anders oordelen en een geneeskundig onderzoek door een ‘arts voor verstandelijk gehandicapten’ in beginsel aanvaardbaar achten als een onderzoek in de zin van art. 5 Wet Bopz, voor zover het gaat om een opneming in een inrichting voor verstandelijk gehan-dicapten, dan zou de subsidiaire motiveringsklacht slagen. Een verklaring van de geneesheer-directeur die gebaseerd is op geneeskundig onderzoek door een arts die niet ‘psychi-ater’ is, zou in die redenering kunnen worden geaccepteerd zolang deze zich beperkt tot zijn eigen medische discipline (in dit geval: de geneeskunde voor verstandelijk gehandi-capten). Zodra door of namens de betrokken patiënt wordt aangevoerd dat de diagnose de grenzen van die medische discipline overschrijdt, zou het verweer m.i. op dezelfde manier moeten worden behandeld als een verzoek om contra-expertise30. De rechtbank had in dat geval hetzij een contra-expertise moeten opdragen aan een psychiater, hetzij nader moeten motiveren waarom zij dit verweer verwierp. 2.20. Onderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping van het subsidiaire verweer. Bij gegrondbevinding van onderdeel I behoeft deze klacht geen bespreking. Het subsidiaire verweer hield in dat, ook al zou de geneesheer-directeur (niet-psychiater) bevoegd zijn om zelf het geneeskundig onderzoek te verrichten, dit onderzoek inhoudelijk niet voldoet aan het vereiste van een objectief onderzoek; de verklaring bevat nauwelijks eigen waarnemin-gen van de waarnemin-geneesheer-directeur en is vooral gebaseerd op waarnemingen van de orthopedagoge en inlichtingen van de behandelend arts.

2.21. De geneesheer-directeur was in ieder geval gerechtigd om inlichtingen in te winnen bij de behandelende psychiater. Dat volgt uit art. 5 lid 3 Wet Bopz. Het middelonderdeel doelt kennelijk op de maatstaf dat de psychiater die het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek verricht, de betrokken persoon in een direct contact spreekt en observeert31 (voor zover de betrokkene zich niet aan ieder contact onttrekt) en niet klakkeloos mag afgaan op het oordeel van anderen32. 2.22. In de onderhavige verklaring (blz. 4) heeft de geneesheer-directeur vermeld dat betrokkene door hem is onderzocht op 6 juli 2011. De rechtbank is klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de geneesheer-directeur betrokkene in een direct contact heeft gesproken en geobserveerd. Ter weerlegging van het verweer heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat uit de verklaring blijkt dat de geneesheer-directeur zich heeft laten voorlichten door de orthopedagoge33 en zijn oordeel mede heeft gevormd op basis van haar mededelingen, niets afdoet

aan de waarde van die verklaring. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemoti-veerd. Voor het overige berust de verwerping van dit verweer op een waardering van de feiten die aan de rechtbank is voorbehouden. Onderdeel II faalt.

2.23. Gegrondbevinding van onderdeel I brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te ‘s-Gravenhage.

De Procureur-Generaal bij de