194. Aan de hand van een aantal kenmerken in de marktstructuur, zoals aangegeven in bijlage II van de Kaderrichtlijn en in paragraaf 97 van de Richtsnoeren, heeft het college onderzoek gedaan naar
85 Zie randnummer 180 van dit besluit.
86 Door bundeling van de netwerken zal de beschikbare capaciteit efficiënter benut kunnen worden. Daarnaast zal een hogere bitsnelheid gerealiseerd kunnen worden, hetgeen de mogelijkheden verbetert voor het aanbieden van mobiele datadiensten.
aanwijzingen voor omstandigheden die een collectieve economische machtspositie door middel van stilzwijgende coördinatie mogelijk maken of bevorderen.
195. Voor het vaststellen van collectieve dominantie van partijen op een relevante markt moet aan de volgende noodzakelijke voorwaarden voldaan zijn:88
ـ de kenmerken van de markt moeten haar geschikt maken voor stilzwijgende coördinatie; ـ elk lid van het dominante oligopolie moet de mogelijkheid hebben om te weten hoe de overige
leden zich gedragen, teneinde na te gaan of zij de gezamenlijke strategie volgen. Voor voldoende transparantie is het derhalve noodzakelijk dat alle ondernemingen in het oligopolie voldoende nauwkeurig en snel op de hoogte zijn van de wijze waarop het marktgedrag van de overige ondernemingen zich ontwikkelt. De belangrijkste criteria om te bepalen of de relevante markt aan deze voorwaarden voldoet zijn: marktconcentratie, transparantie, een volwassen markt, stagnerende of matige groei aan de vraagzijde en producthomogeniteit;
ـ elke stilzwijgende coördinatie moet in de loop der tijd duurzaam zijn. Hierin besloten ligt het standpunt dat enige vorm van vergeldingsmechanisme noodzakelijk is, zodat een onderneming die van de gecoördineerde gedragingen afwijkt, te maken krijgt met concurrerende reacties van andere ondernemingen (niet noodzakelijkerwijze uitsluitend gericht tegen de afwijkende
onderneming);
ـ het is noodzakelijk dat de resultaten die van het gezamenlijke beleid worden verwacht, niet worden ondermijnd door bestaande en toekomstige concurrenten of door klanten. Met name relevant in dit verband is of er niet-coördinerende concurrenten zijn en of zij in staat zijn om tegenwicht te bieden aan een collectieve machtspositie. Belangrijke criteria die in dit verband in aanmerking dienen te worden genomen zijn het bestaan van hoge drempels bij het toetreden tot de markt, verschillen in kostenstructuren en elasticiteit van de vraag.
196. Stilzwijgende samenwerking op een markt zou kunnen plaatsvinden tussen de twee grootste aanbieders, tussen alle aanbieders of een andere combinatie van partijen. Alvorens nader kan worden onderzocht tussen welke partijen eventueel sprake zou kunnen zijn van collectieve dominantie, zal eerst aan de hand van de marktstructuur bezien moeten worden in hoeverre collectieve dominantie op de markt voor toegang en gespreksopbouw aannemelijk is.
Groei van de markt
197. De mate van volgroeidheid van de relevante eindgebruikersmarkt kan gemeten worden aan de hand van (i) de penetratiegraad van mobiele telefoons en (ii) het gebruik van mobiele
telefoondiensten.
198. De penetratie van mobiele telefoons in Nederland is hoog, en vertoont nog steeds een stijgende lijn. Dit wordt geïllustreerd in onderstaande figuren.
Beoordeling aanmerkelijke marktmacht 13.491.659 10.000.000 10.500.000 11.000.000 11.500.000 12.000.000 12.500.000 13.000.000 13.500.000 14.000.000 ap r-01 jun-0 1 aug-0 1 ok t-01 dec -0 1 fe b-02 ap r-02 jun-0 2 aug-0 2 ok t-02 dec -0 2 fe b-03 ap r-03 jun-0 3 aug-0 3 ok t-03 dec -0 3 A an ta l a an slu it in g en
Figuur 5. Totaal aantal retail aansluitingen mobiele telefonie, 2001 – 2003
64% 71% 72% 72% 74% 78% 81% 12% 2% 1% 3% 3% 4% 93% 15% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% 2000 2001 2002 2003-Q1 2003-Q2 2003-Q3 2003-Q4 2004-Q3 Penetratie Groei
Figuur 6. Penetratie en groei mobiele telefonie, 2000 – 2004.89
199. Ook het gebruik van mobiele diensten, zowel spraak als data, neemt nog steeds toe. In onderstaande figuur is te zien dat de omzet van mobiele diensten op retail-niveau tot en met 2003 gestaag is gegroeid.
0 50 100 150 200 250 300 350 400 apr -0 1 jun-01 aug-01 ok t-01 dec -0 1 feb-02 apr -0 2 jun-02 aug-02 ok t-02 dec -0 2 feb-03 apr -0 3 jun-03 aug-03 ok t-03 dec -0 3 O m ze t ( x E UR m il jo en )
Totaal omzet mobiele spraak Totaal omzet SMS Totaal omzet overige mobiele data
Figuur 7. Ontwikkeling omzet mobiele spraak, SMS en overige mobiele data, 2001 - 2003
200. Het college concludeert dat nog geen sprake is van een volledig volgroeide retailmarkt.
Aangezien de groei van de retailmarkt direct doorwerkt op de wholesalemarkt, volgt hieruit dat ook op wholesale-niveau nog geen sprake is van een volledig volgroeide markt.
Transparantie
201. Onder transparantie wordt verstaan dat afnemers een weloverwogen keuze kunnen maken uit het beschikbare aanbod op basis van informatie over kwaliteit, prijs, voorwaarden en aanbod. 202. Op groothandelsniveau is sprake van individuele contracten tussen MNO’s enerzijds en SP’s/MVNO’s anderzijds. Van een transparante markt kan geen sprake zijn, omdat bij elk van deze contracten sprake is van unieke onderhandelingsresultaten die voor andere partijen niet kenbaar zijn.
Homogeen product
203. Naarmate producten homogener zijn, dat wil zeggen minder gedifferentieerd, of door afnemers als homogener worden ervaren, zal de concurrentie op prijzen in potentie heviger zijn. Hierdoor kan de prikkel voor gecoördineerd gedrag groter worden.
204. Op eindgebruikersniveau is mobiele telefonie een redelijk homogeen product: het gaat om belminuten en bytes. Eventuele productdifferentiatie op eindgebruikersniveau (heterogeniteit) zit in factoren als merknaam, imago, het exclusief bieden van specifieke diensten en kwaliteit. Verschillen in kwaliteit kunnen ook een onderscheidend criterium zijn, maar in Nederland lijkt dat, gezien de
vergelijkbare kwaliteit van de netwerken, niet relevant.
205. Deze homogeniteit van het retailproduct werkt echter niet door naar het groothandelsniveau. De diensten die daar worden afgenomen zijn toegang en opbouw van communicatie. Hoewel deze vergelijkbaar zijn met de op retailniveau verhandelde diensten, is er sprake van afzonderlijk uitonderhandelde contracten tussen partijen. Er kunnen in ieder geval twee vormen van
Beoordeling aanmerkelijke marktmacht
college ziet hierin voldoende aanleiding om te concluderen dat de diensten die op wholesale-niveau verhandeld worden niet homogeen zijn. De prikkel voor gecoördineerd gedrag is derhalve kleiner dan in het geval van homogene producten.
Vergelijkbare marktaandelen
206. Concurrentiebeperkend gedrag in de zin van stilzwijgende samenwerking is waarschijnlijker in situaties waar marktaandelen vergelijkbaar zijn. Voor een overzicht van de marktaandelen wordt verwezen naar het onderzoek naar individuele aanmerkelijke marktmacht (paragraaf 6.2). Hieruit blijkt dat er sprake is van behoorlijke onderlinge verschillen en bovendien van een zekere dynamiek.
Conclusie
207. Op grond van de marktstructuur van de markt voor toegang en opbouw op openbare mobiele telefoonnetwerken acht het college het niet aannemelijk dat deze markt geschikt is voor stilzwijgende coördinatie. De geconstateerde dynamiek in de markt sterkt het college in dit oordeel. Verder
onderzoek naar collectieve dominantie acht hij daarom niet relevant.
6.4 Bedenkingen marktpartijen
208. T-Mobile stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie90, dat het besluit onvoldoende gemotiveerd is omdat de analyse van de concurrentiesituatie op de mobiele markt aangevuld had moeten worden met de conclusies van een onderzoek naar de feitelijke posities van de betrokken partijen op deze markt. T-Mobile noemt daarbij de prijsontwikkeling op de markt, prijselasticiteit, niet gereguleerde toetreding van een tiental aanbieders op wholesaleniveau, transparantie en diversiteit van het aanbod. Bovendien zouden volgens T-Mobile de feitelijke verhoudingen van partijen op de markt, in het
bijzonder de positie van de meest betrokken partij (KPN) onvoldoende inzichtelijk zijn gemaakt. 209. Het college is van oordeel dat het besluit voldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats geeft het besluit een uitgebreide analyse van de situatie op de markt, waarbij ook de feitelijke posities van partijen aan de orde komen. Een veelheid aan structuurkenmerken is onderzocht: marktaandelen, controle over infrastructuur, technologische voorsprong, kopersmacht, schaalvoordelen, verticale integratie en potentiële concurrentie.91 Op grond van zijn onderzoek naar deze kenmerken
concludeert het college dat de markt voldoende concurrerend is. Deze conclusie wordt niet door T-Mobile betwist. Niet in te zien valt wat een nader onderzoek naar overige feitelijke omstandigheden van een individuele marktpartij aan deze analyse zou kunnen toevoegen.92
90 Rb. Rotterdam, 23 december 1999, Libertel vs. OPTA, LJN-nummer AA5347
91 Zie respectievelijk randnummers 162-171 (marktaandelen), 172-173 (controle infrastructuur), 174-175 (technologische voorsprong), 176-177 (kopersmacht), 180 (schaalvoordelen), 181-183 (verticale integratie) en 184-187 (potentiële concurrentie) van dit besluit.
92 Anders dan in het onderhavige besluit ging het in voornoemde uitspraak om een besluit van het college waarin een partij werd aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht.
210. Met betrekking tot de specifiek door T-Mobile genoemde elementen merkt het college voorts op dat ten aanzien van de prijsontwikkeling en ‘transparantie en diversiteit van het aanbod’ niet
gemakkelijk een eenduidig overzicht is te geven, gelet op de veelheid aan tariefstructuren en ‘bundels’ die marktpartijen hanteren. Wel is duidelijk dat de prijs voor ‘mobiel bellen’ thans beduidend lager ligt dan enkele jaren geleden. De ontwikkelingen in prijselasticiteit zijn naar het oordeel van het college in een concurrerende markt niet werkelijk relevant. Het feit dat er in Nederland meerdere MVNO’s en service providers actief zijn, zonder dat dit door regulering afgedwongen hoefde worden, is een duidelijke aanwijzing dat er in Nederland sprake is van een goed functionerende wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw.
211. Orange is van mening dat KPN en Vodafone een dominante positie hebben op de zakelijke markt. Het college deelt deze mening niet en volstaat daarbij met de verwijzing naar zijn eerdere conclusie dat er geen sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor zakelijke diensten en komt derhalve niet toe aan een beoordeling van een dominante positie.
212. Ook stelt Orange dat de marktaandelen die zijn gebruikt in het onderzoek naar de aanwezigheid van partijen met aanmerkelijke marktmacht niet juist en/of verouderd zouden zijn. Vooral van belang daarbij is de constatering dat het marktaandeel van KPN wel degelijk boven de 40% zou liggen, aldus Orange.
213. Het college stelt voorop dat ook indien een bepaalde partij een marktaandeel van 40% of hoger zou hebben dit niet vanzelfsprekend tot de conclusie hoeft te leiden dat die partij ook daadwerkelijk over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Naast marktaandeel zijn nog verschillende andere factoren van belang om tot deze conclusie te komen.93 Het college wijst er op dat juist ook deze andere factoren aanleiding geven om te concluderen dat er op de relevante markt sprake is van
daadwerkelijke concurrentie. Overigens heeft het college ten opzichte van het ontwerpbesluit in het definitieve besluit meer recente marktaandelen opnemen. De meest recente gegevens geven geen aanleiding voor een wijziging van de conclusies.
214. T-Mobile stelt dat het feit dat KPN en Vodafone beschikken over netwerken die gebruik maken van de 900 MHz frequentie, deze partijen een voordeel kan opleveren als wholesale-aanbieder. T-Mobile noemt een aantal aspecten waarop KPN en Vodafone kostenvoordelen zouden hebben als gevolg van het gebruik maken van deze frequentie.
215. Het college constateert dat de meeste MVNO’s en service providers in Nederland gebruik maken van andere netwerken dan die van KPN en Vodafone.94 Dit duidt erop dat eventuele kostenvoordelen van KPN en Vodafone kennelijk geen doorslaggevend effect hebben op de
aantrekkelijkheid van hun wholesale-aanbod. Ook T-Mobile maakt niet aannemelijk dat de door haar aangedragen kostenverschillen KPN en Vodafone daadwerkelijk een voordeel verschaffen als
93 Zie randnummers 172-192 van dit besluit.
94 Onlangs is de service provider AH Mobiel overgestapt van KPN (met een GSM 900 netwerk) als wholesale-leverancier naar Telfort (met een DCS 1800 netwerk), omdat Telfort (kennelijk) een voordeliger aanbod kon doen.
Beoordeling aanmerkelijke marktmacht
wholesale-aanbieder. Het college ziet daarom geen aanleiding zijn conclusie te wijzigen dat geen aanwijzingen bestaan voor een concurrentievoordeel voor KPN en Vodafone door technologische voorsprong of superioriteit.
216. T-Mobile is bovendien van mening dat de analyse van de marktstructuur zoals die aan de orde komt bij het onderzoek van het college naar de aanwezigheid van collectieve dominantie (paragraaf 6.3), reeds aan de orde had moeten komen bij het onderzoek naar de individuele dominantie. Aangezien T-Mobile deze stelling niet heeft onderbouwd zal het college hier niet nader op ingaan. 217. De bedenkingen van Tele2 hebben betrekking op de effecten van de regulering van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte van Tele2, zoals opgelegd in het besluit gespreksafgifte op mobiele netwerken. Tele2 stelt dat de verplichting die haar is opgelegd om voor gespreksafgifte een bedrag in rekening te brengen dat niet hoger is dan het bedrag dat de operator van wiens netwerk gebruik wordt gemaakt in combinatie met de verschillende afgiftetarieven die tot juli 2008 zullen gelden, de
concurrentie op de markt voor toegang en gesprekopbouw schaadt. Tele2 voert als argument aan dat KPN en Vodafone, voor wie tot juli 2008 een lager afgiftetarief zal gelden als gevolg van deze
verplichting, indien de verschillen tussen de kosten van een 900 MHz en een 1800 MHz netwerk daartoe aanleiding geven, voor haar afvallen als (potentiële) aanbieder op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw.
218. Het college begrijpt deze bedenkingen aldus: het is voor Tele2 als MVNO interessanter om het netwerk te gebruiken van een aanbieder die een hoger afgiftetarief in rekening kan brengen, omdat Tele2 hetzelfde tarief mag rekenen. Indien tot juli 2008 partijen een hoger tarief mogen rekenen dan KPN en Vodafone, zijn de de eerstgenoemde partijen commercieel aantrekkelijker voor Tele2. Het college heeft begrip voor deze commerciële overwegingen van Tele2, maar ziet niet in hoe dit de concurrentieverhoudingen op de markt zal schaden. Ook in de situatie die Tele2 schetst blijven er immers nog meerdere partijen over die haar wel een commercieel interessant aanbod kunnen doen. Bovendien zijn de overwegingen voor andere partijen dan Tele2 wellicht anders. Er zijn meerdere partijen actief op de relevante markt en de door Tele2 geschetste gevolgen vormen geen
belemmering voor de (mate van) concurrentie op de relevante markt. De conclusies van het college kunnen derhalve ongewijzigd blijven.
6.5 Conclusie
219. In hoofdstuk 4 is de relevante markt gedefinieerd als de wholesalemarkt voor toegang en (gespreks)opbouw ten behoeve van spraak en dataverkeer op mobiele openbare telefoonnetwerken in Nederland. Uit onderzoek van het college naar de structuur van deze markt, de
concurrentieomstandigheden en de gedragingen van partijen, is gebleken dat er geen sprake is van de aanwezigheid van een partij met een economische kracht die haar in staat stelt zich, alleen of gezamenlijk met anderen, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten.
220. Het college concludeert dat er op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw ten behoeve van spraak en dataverkeer op mobiele openbare telefoonnetwerken in Nederland sprake is van daadwerkelijke concurrentie. Deze markt komt derhalve niet aanmerking voor ex ante regulering.
Relatie tot de Aanbeveling van de Commissie
221. De Commissie concludeert in de toelichting op de Aanbeveling dat voldoende mededinging bestaat op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw: “De algemeen waargenomen mate
van concurrentie op deze markt op retail-niveau geeft echter aan dat regelgevende interventie ex ante op wholesale-niveau waarschijnlijk niet gerechtvaardigd is.”
222. De conclusie van het college dat noch sprake is van individuele dominantie noch van collectieve dominantie op de Nederlandse wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw, bevestigt het beeld van de Commissie.
Dictum