Deze omschrijving van het begrip 'prostitutie' is afgeleid van de definitie in artikel 250a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Om taalkundige redenen zijn de termen 'derde' en 'betaling' uit de definitie in het Wetboek van Strafrecht in deze definitie vervangen door respectievelijk 'ander' en 'vergoeding'. Seksuele dienstverlening zoals in een erotische
massagesalon wordt op grond van deze definitie aangemerkt als prostitutie. Seksinrichting:
Het begrip seksinrichting is het centrale begrip in hoofdstuk 3. Seksinrichtingen zijn er in verschillende varianten. Daarom is in deze definitie bewust gekozen voor een algemene omschrijving. Die omschrijving sluit aan bij het spraakgebruik en in diverse rechterlijke uitspraken gehanteerde definities(zie onder andere: Pres. Rb Amsterdam 24 januari 1997; Awb 96/12338GEMWT; niet gepubliceerd). De
belangrijkste vereisten in deze definitie zijnde publieke toegankelijkheid, bedrijfsmatige exploitatie en de seksuele handelingen. Hierna zullen deze elementen nader worden toegelicht. Ook wordt ingegaan op de regelgeving die van toepassing is op seksbioscopen, -theaters en -winkels.
In de definitie is gekozen voor de term "besloten ruimte", omdat dit meer omvat dan het begrip “gebouw”. Onder besloten ruimte worden ook begrepen een vaar- of voertuig. Het bijvoeglijk naamwoord "besloten" duidt erop dat de ruimte zich niet in de open lucht bevindt. Het moet dus gaan om een overdekt en geheel of gedeeltelijk door wanden omsloten ruimte, die al dan niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk is. De toevoeging van het begrip "voor publiek toegankelijk" is van belang, aangezien volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de
gemeenteraad zijn bevoegdheid overschrijdt, wanneer hij handelingen verbiedt die in geen enkel opzicht een openbaar karakter hebben en in geen enkel opzicht betrekking hebben op de openbare orde. Kort samengevat luidt het standpunt van de Hoge Raad over het element van openbaarheid in de gemeentelijke verordeningen als volgt:
- indien een handeling of toestand strafbaar wordt gesteld, die zintuiglijk vanaf een openbare plaats waarneembaar is, dan is voldaan aan het vereiste van openbaarheid;
- indien een handeling of toestand strafbaar wordt gesteld, die voornamelijk van een ander erf of vanuit een ander goed waarneembaar is, dan wordt onder omstandigheden aangenomen dat is voldaan aan het vereiste van openbaarheid;
- indien van het voorgaande geen sprake is, maar de aard en de omvang van de gevolgen van de handeling of toestand (mede gelet op de
plaatselijke omstandigheden) zodanig kunnen zijn dat zij een gevaar betekenen voor de openbare orde, zedelijkheid of gezondheid, dan heeft de verboden handeling of toestand een terugslag hebben op openbare belangen en is mitsdien voldaan aan het vereiste van openbaarheid. In een arrest van 10 oktober 1975 overwoog de Hoge Raad dat een bepaling in de Rotterdamse APV inzake de sluiting van bordelen bleef binnen de grenzen van artikel 168 gemeentewet (oud) "daar met de sluiting van een perceel [...], ook in gevallen waarin [...] de verboden handelingen elk karakter van openbaarheid missen, de openbare orde kan zijn gediend".
Nummer 99
Gemeenteblad 2012
pagina 137 Een aanzienlijk deel van de prostitutie in Rotterdam vindt plaats in
woningen, de zogenaamde privé-huizen. Deze woningen worden niettemin als seksinrichting aangemerkt, indien het gaat om woningen die geen woonfunctie meer hebben. Dergelijke privé-huizen worden geacht
"voorpubliek toegankelijk" te zijn; klanten wordt immers toegang verschaft. Om een duidelijk onderscheid te maken tussen het hiervoor genoemde publieke en private domein, is bovendien het vereiste van bedrijfsmatige -of daarop gelijke - wijze van exploitatie in de definitie opgenomen. De vraag of sprake is van bedrijfsmatige exploitatie is afhankelijk van verschillende factoren, zoals de organisatiegraad van de inrichting, de omvang van het prostitutieaanbod (hoeveel prostituees zijn er werkzaam?), de wijze van klantenwerving (uithangborden, advertenties?) etc. Indien sprake is van slechts één prostituee, die in zijn of haar eigen woning werkt en er in deze woning slechts één werkplek is, wordt dit in beginsel niet als bedrijfsmatige exploitatie aangemerkt. Deze uitzondering voor thuiswerksters is echter geen automatisme en zal in elk geval niet worden gemaakt indien de thuiswerkster onderdeel uitmaakt van een (escort)organisatie of indien de woning door uithangborden en verlichting het karakter heeft van een seksinrichting.
Ten aanzien van thuisprostitutie (privéhuizen) speelt het probleem dat het recht op privacy (art. 10 Grondwet, art. 8 EVRM) het lastig maakt voor de gemeente om regulerend en handhavend op te treden als de woning (ook)nog als zodanig wordt gebruikt. Een woning die als zodanig in gebruik is, behoort naar haar aard tot de persoonlijke levenssfeer van de
bewoner(s). Sluiting is dan bijvoorbeeld alleen mogelijk op basis van art. 174a Gemeentewet. De uitzondering voor “thuiswerk”, is om deze reden noodzakelijk. Eveneens is deze uitzondering noodzakelijk vanwege de ondergrens van de verordenende bevoegdheid, het privaat domein. Door het gebruik van de term "seksuele handelingen" in de
begripsomschrijving wordt enerzijds aangegeven dat inrichtingen waar geen sprake is van seksuele handelingen, maar uitsluitend van seksuele voorstellingen of vertoningen (seksbioscopen, sekstheaters of
seksautomatenhallen) niet als seksinrichting worden aangemerkt,
anderzijds komt hiermee tot uitdrukking dat niet per se sprake hoeft te zijn van prostitutie om als seksinrichting te worden aangemerkt. Ook een parenclub, (homo)sauna, darkroom en erotisch café, waar bedrijfsmatig gelegenheid wordt gegeven tot het verrichten van seksuele handelingen, zijn seksinrichtingen.
Exploitatievergunningen voor seksbioscopen, sekstheaters en
seksautomatenhallen zijn geregeld in hoofdstuk 2, afdeling 8, van de APV. Het betreft hier slechts inrichtingen waar voorstellingen of vertoningen van porno-erotische aard worden gegeven dan wel door middel van automaten dergelijke voorstellingen of vertoningen kunnen worden gegeven. Indien erin de praktijk ook sprake is van een seksinrichting (en er behalve
voorstellingen of vertoningen dus ook sprake is van seksuele handelingen) dan is het bepaalde in deze paragraaf onverkort van toepassing. Een dergelijke inrichting dient dan tevens over een geldige
exploitatievergunning voor een seksinrichting te beschikken.
Zolang in sekswinkels geen seksuele handelingen worden verricht, is geen sprake van een seksinrichting. Voor sekswinkels geldt dan geen bijzonder regime. In principe worden deze winkels via het bestemmingsplangeregeld. Voor de openingstijden is de Winkeltijdenwet van toepassing. Indien echter sprake is van vertoningen of voorstelling van pornografische aard, dan is de exploitatievergunning vereist en als het een sekswinkel betreft waar
Nummer 99
Gemeenteblad 2012
pagina 138 seksuele handelingen worden verricht dient er een vergunning voor een seksinrichting, ingevolge het bepaalde in deze paragraaf, te worden aangevraagd.
Beheerder:
De beheerder (of bedrijfsleider) van een openbare inrichting is degene die de inrichting in de praktijk in eigen persoon drijft. Er dient steeds een beheerder in de inrichting aanwezig te zijn als de exploitant afwezig is. Het is niet mogelijk dat rechtspersonen beheerders van inrichtingen zijn. Een inrichting kan meerdere beheerders hebben.
De beheerder (of bedrijfsleider) van een seksinrichting is degene die inrichting in de praktijk in eigen persoon drijft. Er dient steeds een
beheerder in de seksinrichting aanwezig te zijn als de exploitant afwezig is. Het is niet mogelijk dat rechtspersonen beheerders van seksinrichtingen zijn. Een seksinrichting kan meerdere beheerders hebben.
Escortbedrijf:
Een escortbedrijf is een bedrijf dat - meestal telefonisch - bemiddelt tussenklanten en prostituees. De prostituee bezoekt de klant, of gaat met de klant naar een andere plaats. Een escortbedrijf is geen inrichting, en derhalve niet locatie gebonden. Het kan een kantoortje zijn, maar ook een telefooncentrale, of zelfs een website op Internet. Een escortbedrijf biedt de services actief aan door middel van advertenties en andere reclame- uitingen. Uiteraard kan er ook sprake zijn van een combinatie van een seksinrichting en een escortservice. In dat geval dient dit uitdrukkelijk op de aanvraag te zijn vermeld en zal de vergunning op beide activiteiten
betrekking hebben. Exploitant:
Onder exploitant van een seksinrichting wordt verstaan de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, voor wiens rekening en risico een
seksinrichting of escortbedrijf wordt gedreven, en de bestuurders van die rechtspersoon en hun gevolmachtigden.
Om constructies van schijnbeheer tegen te gaan is het te allen tijde noodzakelijk om te weten tot welke natuurlijke persoon of personen een rechtspersoon of -personen herleidbaar is/zijn.
Artikel 3:2 Bevoegd bestuursorgaan
Volgens artikel 160 is het college belast met de uitvoering van
raadsbesluiten (waaronder autonome verordeningen als de APV) tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester daarmee is belast. Dit laatste doet zich hier voor: artikel 174 belast de burgemeester namelijk met 'het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven' (eerste lid) en met 'de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht' (derde lid). In veruit de meeste gevallen dient de burgemeester derhalve te worden aangemerkt als het bevoegde bestuursorgaan. Zijn bevoegdheid betreft namelijk de voor het publiek openstaande gebouwen en de openbare samenkomsten en vermakelijkheden. In de definitie van seksinrichtingen is echter het ruimere begrip 'ruimte' opgenomen. Dat betekent dat het college bevoegd is als het gaat om met name de vaar- en voertuigen. Ook is het college bevoegd als het gaat om escortbedrijven.
Nummer 99
Gemeenteblad 2012
pagina 139 Op grond van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet kan het college een of meer van zijn bevoegdheden opdragen aan een of meer van zijn leden. Het gaat hierbij om mandaat: de opgedragen bevoegdheid wordt uitgeoefend uit naam en onder verantwoordelijkheid van het college (tweede lid), dat daarover bovendien aanwijzingen kan geven (derde lid). Het college kan zijn bevoegdheid ter zake mandateren aan de
burgemeester.