In deze bijlage staan we stil bij de aansprakelijkheid, omdat een aantal incidenten dit punt sterk op de agenda hebben gezet. Dit punt is dan ook nadrukkelijk meegenomen in het onderzoek als een factor die het aanbod beïnvloedt, of zal gaan beïnvloeden.
Aansprakelijkheid is onder meer in de vragenlijst opgenomen om te toetsen of dit een factor is die belemmerend werkt om zich als toezichthouder te (blijven) aanbieden. De uitkomsten hiervan worden in hoofdrapportage besproken. In deze bijlage wordt een meer kwalitatieve uitleg gegeven van de huidige situatie voor wat betreft aansprakelijkheid bij toezichthouders.
Aansprakelijkheid van de ondernemingsleiding beperkt zich qua wetgeving voornamelijk tot aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur door de bestuurder. Op basis van artikel 2:291 BW is een bestuurder aansprakelijk tegenover de rechtspersoon in geval van onbehoorlijk bestuur. Op grond van dit artikel hebben bestuurders een
‘inspanningsverplichting’ welke een zekere onzekerheidsmarge kent. “Niet een concreet meetbaar resultaat staat centraal, maar de inspanning om een bepaald doel te bereiken door de presterende partij (i.c. de ondernemingsleiding). In aansprakelijkheidszaken dient aldus getoetst te worden of de ondernemingsleiding zich voldoende ingespannen heeft.” (Kramer e.a., 2014).
De wet verplicht bestuurders tot het voeren van ‘behoorlijk bestuur' over de rechtspersoon. Of er sprake is van onbehoorlijk bestuur wordt in de jurisprudentie nader ingevuld. De rechter beslist afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Voor onfortuinlijke, doch goed afgewogen besluiten, houdt de wetgever bestuurders niet aansprakelijk. Enkele voorbeelden van mogelijk onbehoorlijk bestuur zijn (Kramer et al, 2014; Kamerbrief, 2013; CGC, 2013):
- Niet (tijdig) informeren van toezichthouders, subsidieverstrekkers en stakeholders over ontwikkelingen die voor hen van belang zijn;
- Het negeren van vergaande belangenverstrengeling;
- Verwaarlozen van de budgetbewaking;
- Niet voldoen aan in een subsidie gestelde eisen, waardoor een ontvangen subsidie wordt terug gevorderd;
- Onvoldoende deskundigheid of besluiteloosheid, zoals het niet aanvragen van faillissement terwijl duidelijk is of behoort te zijn dat de verplichtingen niet meer kunnen worden nagekomen.
Er bestaan een aantal instrumenten om een onderzoek in te laten stellen naar de gang van zaken bij (een vermoeden van) onbehoorlijk bestuur: het enquêterecht van cliëntenraden in de zorg; of het geven van een aanwijzing tot onderzoek aan een woningcorporatie door de Minister W&R op grond van het Besluit beheer sociale huursector. Ook komt het voor dat de overheid zelf een onderzoek laat instellen naar de gang van zaken zoals bij Amarantis.
Wetgeving regelt nu alleen de aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijk bestuur voor het bestuur van de organisatie. Boek 2 BW bevat geen uitdrukkelijke regeling voor de aansprakelijkheid van interne toezichthouders van stichtingen en verenigingen. De minister acht de huidige situatie onvoldoende en wil aanvullende wetgeving voor “...de verbetering van de kwaliteit van het toezicht en daarmee een betere borging van publieke
belangen.” (Kamerbrief, 2013). Hij beoogt “door de wettelijke positie en taakvervulling van interne toezichthouders in stichtingen en verenigingen te verduidelijken en zo de drempel tot aansprakelijkstelling of ontslag van wanpresterende bestuurders en toezichthouders verlagen.” (Kamerbrief, 2013, p. 1) Het voornemen is dat dit zijn beslag krijgt in aanvullende aansprakelijkheidswetgeving en inzetten van het strafrecht – als ultimum remedium - om wanbeheer van bestuurders en toezichthouders te bestraffen.
T.a.v. het laatste moet gedacht worden aan valsheid in geschrifte en verduistering.
De maatregelen die in gang gezet zijn, betreffen:
- Sectorspecifieke wetgeving om taken, bevoegdheden en/of aansprakelijkheid van interne toezichthouders te regelen dan wel uit te breiden (W&R, OCW, VWS);
- Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit (VenJ);
- Uitbreiding strafbaarstelling in faillissement (VenJ);
- Sectorspecifieke wetgeving om bevoegdheden externe toezichthouders te continueren c.q. uit te breiden (W&R, OCW, VWS).
In aanvulling daarop heeft de minister de volgende maatregelen aangekondigd (Kamerbrief, 2013):
- Wetsvoorstel versterking toezicht stichtingen en verenigingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
- Stichtingen en verenigingen kunnen kiezen voor een toezichthoudend orgaan;
- Vastlegging van taken en bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan;
Regeling tegenstrijdig belang;
- Regeling van aansprakelijkheid van interne toezichthouders;
- Uitbreiding ontslagmogelijkheid interne toezichthouders.
Consequenties voor arbeidsmarkt voor interne toezichthouders
Het doel van de Kamerbrief inzake de aansprakelijkheid is “...dat bestuurders en toezichthouders assertiever zijn en beter opletten, in de wetenschap dat zij een serieuze taak hebben” (2013, p2). In de praktijk zijn veel toezichthouders zich bewust van hun aansprakelijkheid. Dit betreft niet alleen hun juridische aansprakelijkheid, maar uit zich met name ook in de consequenties voor hun reputatie en die van de organisatie.
Volgens de huidige wetgeving geldt dat “Waar geen onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is, zal ook geen onbehoorlijke taakvervulling van het toezicht kunnen worden aangenomen. Dit vermindert aldus de risico's voor toezichthouders aanzienlijk” (Kramer et al, 2014). Volgens de minister hebben “Bestuurders en toezichthouders die naar eer en geweten zorgvuldig hun taken uitoefenen, ……. van deze wijzigingen niets te vrezen”
(Kamerbrief, 2013, p1). In hoeverre interne toezichthouders dit ook zo ervaren en in hoeverre een verlaagde drempel voor aansprakelijkheid juist verlammend of risico-avers werkt is nog onduidelijk. De minister van V en J onderkent het mogelijke risico dat “ ...een stapeling van maatregelen ertoe kan leiden dat bekwame toezichthouders niet langer kiezen voor een toezichthouderfunctie in semipublieke sectoren.” (Kamerbrief, 2013, p.3) Voor toezichthouders met een actieve hoofdfunctie zou dit nog meer kunnen gelden.
Aansprakelijkheid speelt al ongeveer 10 jaar een rol en kan men zich daar tegen verzekeren. Een risico blijft echter dat verzekeringen niet uitkeren als er apert slecht en verkeerd toezicht is toegepast. Besluiten die men beter niet had kunnen doen (categorie
minder) zijn wel verzekerd. Er is echter een grijs gebied en advocaten moeten worden ingeschakeld om in de “milde” categorie te komen naar verzekeraars toe. Dit kost reeds zeer veel geld en geeft dus een risico. Er is geen norm voor goed toezicht.
Eén van de geïnterviewden vindt dat het risico weer meer in verhouding moet komen staan tot vergoeding en tijdsbesteding. Zijn voorstel is een maximering van aansprakelijkheid tot ongeveer een ton.
In het NCO 2012 zijn het semipublieke sectoren (zorg, woningcorporaties) waar de toegenomen aansprakelijkheid over de laatste 10 jaar het grootste wordt geacht (zie tabel B6.1). De bovenstaande ontwikkelingen versterken naar verwachting dit proces. Toch komt uit de enquête niet het beeld naar voren dat aansprakelijkheid een grote belemmerende rol speelt. Het speelt bij een deel wel mee, maar is zeker niet het grootste knelpunt. In de paragrafen 3.3 en 3.4 wordt hier dieper op ingegaan.
Tabel B6.1. Ervaren toegenomen aansprakelijkheid over afgelopen 10 jaar
Nee, gelijk gebleven Ja, enigszins toegenomen
Ja, substantieel toegenomen
Beursgenoteerd 26% 21% 53%
Niet-beursonderneming 9% 42% 49%
Familiebedrijf 27% 42% 31%
Zorginstelling 9% 20% 70%
Woningcorporatie 6% 35% 58%
Onderwijs 9% 64% 27%
Bron: Nationaal Commissarissen Onderzoek 2012.