Autonome creaties zonder creatieve inbreng van een natuurlijk persoon

4.2.1 Auteursrechtelijke bescherming in de Europese Unie

Zoals reeds uiteengezet in hoofdstuk 2 is technologie zodanig vergevorderd dat creatieve processen al volledig kunnen worden uitgevoerd door kunstmatige intelligentie en is menselijke tussenkomst niet altijd meer nodig.116 Bij zogenaamde sterke kunstmatige intelligentie worden voortbrengselen op autonome wijze gegenereerd door de computers. Dergelijke algoritmes zijn gebaseerd op willekeurigheid en genereren op willekeurige wijze beeldende kunst. Tevens zijn het zelflerende algoritmes en passen ze hun eigen processen constant aan.117 De voortbrengselen die de algoritmes genereren zijn dus niet voorspelbaar en niet gebaseerd op keuzes die de natuurlijke persoon heeft gemaakt bij het ontwikkelen van het algoritme.118

De natuurlijke persoon verwerft naar alle waarschijnlijkheid een auteursrecht op de software zelf. Ingevolge artikel 1(1) van de Softwarerichtlijn komt de broncode van de software in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. De natuurlijke persoon heeft de software ontwikkeld en derhalve creatieve keuzes gemaakt, zodat er een auteursrechtelijk werk tot

112

White Paper on Intellectual Property and Innovation 1986 (Cmnd 9712), par. 9.8.

113

Goldstein & Hugenholtz 2012, p. 250.

114

EWHC Chancery Division 11 februari 1998, [1998] F.S.R. 449 (Fylde Microsystems Ltd v Key Radio Systems Ltd), p. 455.

115

EWHC Chancery Division 6 juli 1995, [1995] F.S.R. 818 (Cala Homes (South) Ltd and others v Alfred McAlpine Homes East Ltd), pp. 835-356. 116 Zatarain 2017, p. 95. 117 Hristov 2017, p. 436. 118

stand komt en de natuurlijke persoon als maker wordt aangemerkt. Tevens kan diegene in bepaalde gevallen een softwareoctrooi aanvragen.119

De menselijke activiteit die daadwerkelijk een significante bijdrage levert aan de totstandkoming van beeldende kunstwerken is daarentegen minimaal120 en bestaat in

sommige gevallen louter uit het intypen van het woord ‘creëer’, het indrukken van een knop om het systeem te activeren, of het aansluiten van het systeem aan een server of een kabel.121 Deze handelingen kunnen volgens Spoor en Verkade niet worden beschouwd als creatieve keuzes.122 Met inachtneming van het Painerarrest kan er worden geconcludeerd dat de vrijheid waarover de menselijke maker beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen beperkt is, of zelfs nihil, en er zodoende niet wordt voldaan aan het vereiste van vrije creatieve keuzes123, waardoor er geen auteursrechtelijk beschermd werk tot stand komt. Bovendien zijn de instructies die de mens geeft aan de machine van minimale omvang en staan vaak niet in relatie tot het creatieve eindresultaat.124 Er kan bijvoorbeeld niet meer worden gesproken van een schepping van de natuurlijke persoon als diegene slechts een broncode opstelt waarin algemene instructies worden gegeven aan een zelflerend algoritme en dat algoritme vervolgens op autonome wijze besluit hoe de expressie van het werk wordt vormgegeven.125 Perry, Margoni, Bridy en Ramalho delen de opvatting dat daarvan sprake is bij computers die op willekeurige wijze kunst analyseren en op basis van die analyse een werk creëren. In zo’n geval is het onwaarschijnlijk dat de oorspronkelijke broncode terug te zien is in het gegenereerde werk.126

Ook het creëren van een databank met verschillende beeldende kunstwerken die de computer analyseert bij het genereren van nieuwe kunst, kan niet worden gezien als een creatieve keuze. Computers zoals CAN analyseren kunst van alle denkbare kunststromingen, waardoor de omvang van de databank zo groot is, dat werken die worden gegenereerd geen enkel verband houden met de kunst uit de databank. De creatieve keuzes van de mens zijn derhalve niet te herkennen in het eindresultaat dat de computer genereert. Daarom kan men conform de Europese standaarden niet spreken van een werk dat de persoonlijkheid van de natuurlijke

119 Ginsburg 2018, p. 134. 120 Wu 1997, p. 134. 121

Perry & Margoni 2010, pp. 626-627.

122 _{Spoor & Verkade 1993, pp. 27-28.} 123

HvJ EU 1 december 2011, zaak C-145/10, NJ 2013, 66, m. nt. Th. M. de Boer & P.B. Hugenholtz (Eva-Maria Painer/Standard), r.o. 93. 124 Samuelson 1985, p. 1201. 125 McCutcheon 2013 (1), p. 947. 126

persoon weerspiegelt. Er wordt niet voldaan aan het Europese werkbegrip waardoor er geen auteursrecht tot stand komt op de beeldende kunstwerken en er ook geen maker aan te wijzen is. Bij werken waarbij een computer heeft geassisteerd of zelf heeft gecreëerd, dient er dus een analyse gemaakt te worden van de creatieve keuzes die de natuurlijke persoon heeft gemaakt bij het ontwikkelen van het algoritme om te bepalen of er wel bescherming rust op het werk.127

4.2.2 Auteursrechtelijke bescherming in Nederland

Op basis van Nederlandse rechtspraak kan er geconcludeerd worden dat er bij een kunstwerk dat op autonome wijze is gegenereerd door kunstmatige intelligentie geen sprake is van de aanwezigheid van creatieve keuzes van een natuurlijk persoon. Wegens het gebrek aan scheppende menselijke arbeid, het vereiste voor de totstandkoming van een werk volgens de Hoge Raad in Endstra Tapes, komt er dan geen auteursrechtelijk beschermd werk tot stand. Het criterium van de “persoonlijke stempel van de maker” kan echter ook anders worden geïnterpreteerd. De Hoge Raad stelt namelijk in Endstra Tapes dat voor de totstandkoming van een werk niet vereist is dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt.128 Dommering overweegt in zijn annotatie bij het arrest daarover het volgende:

“De stellingen dat creatieve keuzes niet ‘bewust’ behoeven te zijn gemaakt, de vorm niet ‘bewust’ behoeft te zijn gekozen en een creatie niet ‘coherent’ behoeft te zijn, is in

tegenspraak met de eis dat er sprake moet zijn van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes. De ‘bewustheid’ is immers in de begrippen ‘creatieve keuzes’ en ‘scheppende arbeid’ geïmpliceerd: Kiezen betekent het bewust afwegen van alternatieven en scheppen het volgens een bepaald ontwerp iets maken.”129

Ook Hugenholtz ziet het creëren van een werk als een bewuste menselijke handeling.130 Met deze maatstaf lijkt de Hoge Raad zichzelf dus tegen te spreken en biedt dit wellicht ruimte om te betogen dat er geen sprake hoeft te zijn van scheppende menselijke arbeid en dat louter vereist wordt dat er creatieve keuzes kunnen worden afgeleid uit het voortbrengsel.

127 _{Guadamuz 2017 (1), p. 179.} 128

HR 30 mei 2008, IER 2008, 58, m. nt. J.M.B. Seignette (Endstra Tapes), r.o. 4.5.2.

129

Dommering 2008, par. 9.

130

Volgens Perry en Margoni wordt er voldaan aan de Turingtest, als een voortbrengsel dat is gecreëerd door een computer, oogt als een voortbrengsel dat tot stand is gekomen door de creatieve keuzes van een mens. Dit resulteert erin dat de creatie van de computer niet onderdoet voor de creatie van een mens en dus als ‘creatief’ kan worden beschouwd.131 Er zou dan gesteld kunnen worden dat men creatieve keuzes kan afleiden uit het voortbrengsel. Dat het resultaat blijk geeft van creatieve keuzes lijkt de doorslaggevende factor voor auteursrechtelijke bescherming te zijn; van ondergeschikt belang is dat een mens heeft bijgedragen aan het totstandkomingsproces.

Ook Kabel betoogt dat een menselijke bijdrage geen bepalende factor dient te zijn voor de totstandkoming van een werk. Volgens hem dient aan computer-gegenereerde kunstwerken bescherming toe te komen, omdat naar zijns inziens de werking van algoritmes zoals CAN niet anders kan worden gezien dan het scheppingsproces van menselijke kunst. Bij beide processen is namelijk een zekere mate van toeval betrokken.132 De Hoge Raad heeft al besloten om evenveel bescherming toe te kennen aan het resultaat van toevallige keuzes als aan het resultaat van bewust gemaakte keuzes133, waardoor dit wellicht bescherming van kunst gegenereerd door een computer die creëert op basis van willekeurigheid, mogelijk maakt. Er zou dan kunnen worden beargumenteerd dat de vorm van een voortbrengsel dat tot stand is gekomen door zo’n computer het persoonlijk stempel van de maker draagt, waardoor er een auteursrechtelijk beschermd werk tot stand komt. In dat geval kan er krachtens artikel 8 van de Auteurswet bescherming toekomen aan de vennootschap die het werk als van haar afkomstig openbaar maakt. De computer komt geen bescherming toe wegens het gebrek aan rechtspersoonlijkheid, maar, zoals besproken in paragraaf 3.3.2. kan een niet-natuurlijk persoon met rechtspersoonlijkheid wél als maker worden aangewezen.

Ook kan worden onderzocht of een natuurlijk persoon wellicht als maker van het werk kan worden beschouwd op grond van artikel 6 van de Auteurswet. Dit artikel luidt als volgt: “indien een werk tot stand is gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, wordt deze als de maker van dat werk aangemerkt”. De memorie van toelichting geeft het voorbeeld van de wandschilderingen van Rubens.134 Rubens liet zijn leerlingen werken vervaardigen en gaf hen hierbij de vrije hand. Hij gaf slechts enkele aanwijzingen, op grond waarvan hij als maker van de werken wordt aangemerkt.

131 _{Perry & Margoni 2010, p. 625.} 132

Kabel 1991, p. 90.

133

Dit blijkt uit Seignette 2008.

134

In Kluwer/Lamoth, een toonaangevende zaak over artikel 6, overwoog de Hoge Raad ten aanzien van een fotografisch werk het volgende: “dat ook bij het totstandbrengen van een fotografisch werk de technische kant daarvan slechts een van de aspecten is van de daartoe noodzakelijke creatieve arbeid” en “onder omstandigheden kan dat eigen karakter mede of in overwegende mate worden bepaald door de keuze en de compositie van het te fotograferen onderwerp”.135 Degene die de keuze en compositie bepaalt, kan maker zijn, ook als hij niet zelf het fototoestel hanteert. Het Nederlandse auteursrecht beschermt dus de intellectuele schepping, welke niet per definitie afkomstig dient te zijn van degene die het werk fysiek vervaardigt. Artikel 6 Auteurswet belichaamt derhalve een mogelijkheid voor het toekennen van makerschap aan een natuurlijk persoon die op afstand staat van het werk. Deze bepaling ligt wellicht minder voor de hand bij algoritmes als CAN, omdat de afstand tussen de natuurlijke persoon en de autonoom gecreëerde creatie van de computer aanzienlijk is.

Al met al zijn er argumenten om te betogen dat een door een computer gegenereerd kunstwerk auteursrechtelijke bescherming toekomt in Nederland. Deze conclusie kan weliswaar niet zonder bezwaren worden aangenomen nu men blijft aanlopen tegen het door het Europese Hof van Justitie geformuleerde uitgangspunt dat een werk in de zin van de

Auteursrechtrichtlijn een schepping van de geest is.136

4.2.3 Auteursrechtelijke bescherming in het Verenigd Koninkrijk

In het Verenigd Koninkrijk biedt de wetgeving op het moment al bescherming voor werken gegenereerd door autonome kunstmatige intelligentie. Volgens artikel 9(3) van de Copyright, Designs and Patents Act komt het auteursrecht toe aan degene die het algoritme heeft

ontwikkeld indien aan de (laagdrempelige) originaliteitseis van “voldoende vaardigheid, beoordelingsvermogen en arbeid” wordt voldaan. Laddie en McCutcheon suggereren dat die eis kan worden geïnterpreteerd als een soort Turing test; als hetzelfde werk was gecreëerd door een mens, zou die menselijke arbeid dan de eis van “voldoende vaardigheid,

beoordelingsvermogen en arbeid” hebben doorstaan?137

De natuurlijke persoon die het algoritme heeft ontwikkeld, verwerft dus in het Verenigd Koninkrijk een auteursrecht op de broncode van de computer en een auteursrecht op de werken die de computer zelf genereert.

135

HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377, m. nt. D.W.F. Verkade (Kluwer/Lamoth), r.o. 3.4.

136

HvJ EU 16 juli 2009, zaak C-5/08, NJ 2011, 288, m. nt. P.B. Hugenholtz (Infopaq I), r.o. 34.

137