Hoofdstuk 5. Onderzoek ten aanzien van fysieke eigenschapen en het nemo tenetur beginsel
5.3 Artikel 2.6.5.5.1 getoetst aan het nemo tenetur-beginsel
De toets die de wetgever heeft gebruikt om na te gaan of er een inbreuk is gemaakt op het recht tegen gedwongen zelfincriminatie, zoals hierboven omschreven is, is een onjuiste toets. Hieronder wordt het voorgestelde artikel 2.6.5.5.1 getoetst aan de juist toets, zoals deze door het EHRM is vormgegeven.
5.3.1 De aard en mate van dwang
Het bevelen zoals dat in artikel 2.6.5.5.1 wordt genoemd kan worden begrepen als bevelen in de zin van artikel 184 Sr. De wetgever heeft dit artikel niet specifiek genoemd in haar memorie van toelichting bij het nieuwe wetboek, dus of artikel 184 gebruikt gaat worden om medewerking af te dwingen is niet zeker. Wel is zeker dat artikel 184 in ieder geval gebruikt kán worden: het bevelen tot medewerking valt binnen de omschrijving van artikel 184 Sr. De dwang bestaat er in dat als een verdachte weigert zijn medewerking te verlenen, hij een
159 Mvt 2017, p. 74.
160 De stem en het handschrift. 161 Mvt 2017, p. 74.
gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de tweede categorie (€ 4150,-) riskeert. Hieruit volgen twee verschillende situaties: 1) de situatie waarin de verdachte weigert mee te werken en een straf overeenkomstig met artikel 184 Sr opgelegd krijgt en 2) de situatie waarin de verdachte mee werkt aan een vergelijkend vanwege die strafdreiging. Dit onderscheid is overeenkomstig met de situatie in O’Halloran & Francis162 waarbij het EHRM
een onderscheid maakt163 tussen mr. O’Halloran die (door de strafdreiging) verklaarde en mr.
Francis die niet mee werkte, wat op zich een strafbaar feit opleverde164.
In het geval dat de verdachte medewerking weigert ontstaat er geen bewijs: er wordt niets geschreven of uitgesproken. Wel kan er dan gebruik worden gemaakt van lid 2 van artikel 2.6.5.5.1 WvSv [nieuw] waarbij er ingenomen documenten worden gebruikt als referentiemateriaal. Het bewijs dat daaruit voortvloeit, is geen bewijs waar de verdachte aan heeft meegewerkt en hierop is het nemo tenetur-beginsel dan ook niet van toepassing. Als de verdachte weigert mee te werken, is dat, zoals eerder beschreven, een strafbaar feit in de zin van artikel 184 Sr. De verdachte kan dus een gevangenisstraf of geldboete opgelegd krijgen naar aanleiding van het weigeren. Ondanks dat er dan een straf wordt opgelegd, is er nog steeds geen bewijs waar de verdachte aan heeft meegewerkt, en is het nemo tenetur-beginsel dus niet van toepassing op deze situatie.
In het geval dat de verdachte wél meewerkt door een tekst op te schrijven of uit te spreken ontstaat er wél bewijs waaraan de verdachte heeft meegewerkt. Van belang is dan dat de verdacht heeft meegewerkt vanwege de strafdreiging: als het weigeren om mee te werken geen strafbaar feit had opgeleverd had de verdachte niet meegewerkt. Omdat er in dit geval bewijs wordt verkregen met medewerking van de verdachte, is het nemo tenetur-beginsel van toepassing.]. Om te kijken of dat beginsel ook echt geschonden is, moet er onder andere gekeken worden naar de concrete strafdreiging die de verdachte heeft bewogen om mee te werken aan het stem- of handschriftvergelijkende onderzoek. Op artikel 184 Sr staat maximaal 3 maanden gevangenisstraf of een geldboete van de tweede categorie. Bij dwang in de vorm van een gevangenisstraf spreekt het EHRM altijd over een ongeoorloofde aard van dwang165.
162 EHRM 29 juli 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173 (O’Hallan & Francis/Verenigd Koninkrijk). 163 EHRM 29 juli 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173 (O’Hallan & Francis/Verenigd Koninkrijk), r.o. 43. 164 Aan dit onderscheid is in dit arrest verder weinig gevolg gegeven. Het doorslaggevende bij dit arrest was dat
er sprake was van een overtreding van verkeersrecht. Wel komt het EHRM er later nog op terug, bij bespreking van het gebruik dat van het bewijs is gemaakt.
165 O.a. in EHRM 21 december 2000, appl. No. 36887/98 (Quinn t. Ierland) en EHRM 21 december 2000, appl.
De mate van dwang bij gevangenisstraf is onbelangrijk: dat de dwang bestaat uit een gevangenisstraf leidt al tot ongeoorloofde dwang. Bij geldstraffen is de mate van dwang juist doorslaggevend. Een hele duidelijke maatstaf over bij welk bedrag de dwang ongeoorloofd wordt geeft het EHRM niet. Wel is er in Chambaz166 door het EHRM aangenomen dat een
geldboete van € 3.599,- als ongeoorloofde dwang wordt beschouwd167. De geldboete die op
artikel 184 Sr staat is hoger dan dit bedrag, namelijk € 4.150,-, en dus ook ongeoorloofd. Uit bovenstaande volgt dat omdat artikel 184 Wetboek van Strafrecht van toepassing is op artikel 2.6.5.5.1 Wetboek van Strafvordering [nieuw], er sprake is van zowel een ongeoorloofde aard (bij de gevangenisstraf) als mate (bij de geldboete) van dwang bestaat.
5.3.2 Type bewijsmiddel
Ook kan er gekeken worden naar de wils(on)afhankelijkheid van het handschrift en de stem. Immers, welke aard en mate van dwang geoorloofd zijn, wordt (deels) ingevuld door het type bewijsmiddel dat wordt verworven. Als het referentiemateriaal van het handschrift en de stem wilsafhankelijk materiaal zijn, moet dat in beginsel altijd in vrijheid worden overgelegd.
Het handschrift ligt binnen de controle van de verdachte, hij kan namelijk zijn handschrift manipuleren. Wanneer de verdachte wordt gevraagd om een tekst te schrijven, kan hij in een ander dan zijn eigen handschrift schrijven en claimen dat dat zijn handschrift is168. De
waarheidsgetrouwheid van de verdachte heeft invloed op het referentiemateriaal: de verdachte kan liegen169. Daar ligt dan ook het verschil met bijvoorbeeld vingerafdrukken en bloedtesten:
de resultaten van zulke onderzoeken liggen niet binnen de controle van de verdachte, waar de verdachte wèl invloed heeft op de resultaten van onderzoeken aan fysieke eigenschappen170.
Een schuldige verdachte zal juist eerder zijn stem of handschrift manipuleren. Wanneer een verdachte zich realiseert dat hij kàn liegen, is het waarschijnlijk dat hij dat ook zal doen171.
Immers, als het referentiemateriaal niet overeenkomt met het belastende materiaal, kan het handschrift- of stemvergelijkend onderzoek niet tegen hem gebruikt worden. Als een verdachte niet wil meewerken, maar door invoering van het gedwongen meewerken aan onderzoek ten aanzien van fysieke eigenschappen tòch moet meewerken en dan liegt, heeft de bevoegdheid
166 EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997 (Chambaz/Zwitserland). 167 Van Toor 2016, p. 31.
168 Weintraub 1957, p. 497. 169 Weintraub 1957, p. 497. 170 Weintraub 1957, p. 497. 171 Weintraub 1957, p. 508.
uit artikel 2.6.5.5.1 WvSv [nieuw] geen zin172. Met een ander handschrift schrijven dan het
eigen handschrift is mogelijk. Stemverdraaiingen zijn mogelijk, het stemgeluid is deels afhankelijk van emotie en het stemgeluid kan worden geïmiteerd173. De inconsistentie van de
stem kan dus een probleem vormen bij stemidentificaties174. Hetzelfde geldt voor het
handschrift. Wanneer men nadenkt over de vorm van de letters, schrijft men langzamer en kan het eigen kenmerkende handschrift verdwijnen175. Verdachten kunnen dus bewust in andere
handschriften schrijven. Doordat zowel de stem als het handschrift veranderbaar en veranderlijk zijn, zijn het geen vaststaande eigenschappen zoals bijvoorbeeld DNA176.
Uit bovenstaande analyse blijkt dat het handschrift en de stem afhankelijk zijn van de wil: beide staan niet vast. Daarom kan er zeer minimale dwang worden gebruikt, zoals uit EHRM- jurisprudentie blijkt. Dezelfde dwang mag worden toegepast, als de dwang om te verklaren177.
Tot verklaren mag de officier niet bevelen. Tot het opschrijven van een tekst of uitspreken van een stem mag dus ook niet worden bevolen.
Zelfs als de stem en het handschrift als wilsonafhankelijk worden beschouwd, zoals de wetgever betoogt in haar memorie van toelichting, schendt de voorgestelde wetgeving nog steeds het nemo tenetur-beginsel. Om dit te illustreren kan gekeken worden naar het decryptiebevel. In het conceptvoorstel computercriminaliteit III was een voorstel opgenomen dat in bepaalde gevallen het decryptiebevel aan verdachten mocht worden gegeven178: het
bevelen tot het uitspreken of opschrijven van een wachtwoord. Dit wetsvoorstel is niet ingevoerd vanwege een inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Een wachtwoord bestaat namelijk onafhankelijk van de wil van de verdachte, maar kan niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen. Een wachtwoord kan alleen worden verkregen als de verdachte dat wil – of als hij daartoe wordt gedwongen179. Dus ook als een handschrift en een
stem onafhankelijk van de wil bestaan, deze kunnen niet onafhankelijk van de wil worden verkregen. 172 Weintraub 1957, p. 508. 173 Van Toor 2018, p. 253. 174 Van Toor 2018, p. 253. 175 Zwart 2019. 176 Van Toor 2018, p. 253. 177 Van Toor 2018, p. 254. 178 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 3, p. 6..
179 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, ‘Regulering van
5.3.3 Het bestaan van relevante waarborgen
Lid 2 van het voorgestelde artikel 2.6.5.5.1 WvSv [nieuw] kan niet worden beschouwd als een relevante procedurele waarborg die effectief en voldoende de mate van dwang reduceert. Als de verdachte weigert mee te werken, kan er altijd nog gebruik gemaakt worden van het handschrift of de stem die op een in beslag genomen voorwerp aanwezig is of op andere wijze verkregen is. Deze waarborg reduceert niet effectief en voldoende de mate van dwang: bij weigering tot medewerking is er namelijk nog steeds sprake van een strafbaar feit. Lid 2 is meer een waarborg voor het Openbaar Ministerie dan voor de verdachte. Als de verdachte weigert, heeft het OM altijd nog lid 2 om referentiemateriaal te verkrijgen. Lid 2 is in het leven geroepen voor het OM, niet om de verdachte te beschermen. Er bestaan bij artikel 2.6.5.5.1 WvSv [nieuw] geen relevante waarborgen voor de verdachte die effectief en voldoende de mate van dwang reduceren waardoor er geen schending zou zijn van het nemo tenetur-beginsel.
5.3.4 Het gebruik dat van het bewijs is gemaakt
In O’Halloran & Francis weigert Francis om mee te werken (hij weigert te verklaren wie er achter het stuur zat) wat ertoe leidt dat er geen bewijs is om te gebruiken in de procedure. Het weigeren om mee te werken op zich werd niet als bewijs gebruikt. De vraag naar het gebruik dat van het bewijs is gemaakt was dan ook niet aan de orde180. Dit is ook toe te passen op het
geval dat de verdachte weigert mee te werken aan een stem- of handschriftvergelijkend onderzoek: er wordt dan geen referentiemateriaal gecreëerd door de verdachte en er is geen bewijs dat gebruikt wordt in de procedure. Wanneer er geen bewijs is geproduceerd, kan er ook geen sprake zijn van een schending van het nemo tenetur-beginsel.
In het andere geval, wanneer een verdachte meewerkt vanwege de dreiging (van artikel 184 Sr) kan het gebruik dat van het bewijs is gemaakt wel van belang zijn. Wanneer het bewijsmateriaal dat onder dwang wordt verkregen, de geschreven of gesproken tekst, niet in de procedure wordt gebruikt is er in ieder geval geen sprake van een schending van het nemo tenetur-beginsel181.
Wanneer het bewijsmateriaal, het handschrift en de stem, wel in de procedure wordt gebruikt, vullen de andere criteria in of er sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Over dit laatste criterium kan niet één conclusie worden getrokken, omdat het dus afhankelijk is van de casus: of er al dan niet gebruik wordt gemaakt van het bewijs en of dat doorslaggevend is.
180 EHRM 29 juli 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173 (O’Hallan & Francis/Verenigd Koninkrijk), r.o. 61. 181 EHRM, 1 juni 2010, ECLI:NL:XX:2010:BN6864 (Gäfgen), r.o. 186.
Hoofdstuk 6. Conclusie