Artikel 37a WvSr en de vertrouwelijkheid van medische persoonsgegevens

De wetswijziging van artikel 37a WvSr maakt een inbreuk op de vertrouwelijkheid van medische persoonsgegevens, omdat deze wetswijziging het mogelijk maakt om medische gegevens van de verdachte zonder diens toestemming te vorderen ten behoeve van het pro Justitia-rapport. De vertrouwelijkheid van medische persoonsgegevens wordt onder andere beschermd door het recht op privacy van de verdachte - neergelegd in artikel 8 EVRM - en het medisch beroepsgeheim van de hulpverlener - neergelegd in artikel 7:457 BW en artikel 218 WvSv-. Deze rechten hebben tot doel het beschermen van de privacy van de medische gegevens van iedere individuele patiënt en het beschermen van de onbelemmerde toegang tot de gezondheidszorg. Het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim zijn niet absoluut. Het maken van een inbreuk hierop moet echter met de grootste terughoudendheid gebeuren en de inbreuk moet voldoen aan de eisen die de wet daaraan stelt.

7.3.1 De wetswijziging van artikel 37a WvSr en het recht op privacy

Het recht op privacy is neergelegd in onder andere artikel 8 EVRM. Het opvragen van medische gegevens van een verdachte zonder diens toestemming is gelet op de rechtspraak van het EHRM een inmenging in het recht op privacy van de verdachte. Deze inmenging is alleen geoorloofd indien is voldaan aan de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM. De inmenging moet bij wet voorzien zijn, moet in het belang zijn van één van de opgesomde legitieme doelen en moet tot slot noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Met de staatssecretaris ben ik het eens dat voldaan is aan de eis dat de inmenging bij wet voorzien moet zijn. Het nieuwe artikel 37a WvSr biedt een duidelijke en nauwkeurig omschreven wettelijke basis. Daarbij is het van belang dat de wet met voldoende waarborgen omkleed is ter voorkoming van misbruik. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Z. tegen Finland, waarin het EHRM oordeelde dat de Finse regeling met voldoende waarborgen was omkleed, is hieraan voldaan. Net als de Finse regeling is artikel 37a WvSr namelijk alleen maar van toepassing bij ernstige misdrijven, moet de verdachte worden gehoord,

hebben alle procesdeelnemers een geheimhoudingplicht en moet er een schriftelijke machtiging zijn van een juridisch orgaan. Artikel 37a WvSr kent daarnaast nog extra waarborgen zoals de mogelijkheid om cassatie in te stellen en het advies van de multidisciplinaire commissie.

Ook aan het tweede vereiste van artikel 8 lid 2 EVRM, dat de regeling één van de opgesomde legitieme doelen moet dienen, is voldaan. De regeling zorgt ervoor dat, dankzij het vorderen van de medische gegevens van een weigerende observandus, kan worden vastgesteld of er sprake was van een stoornis ten tijde van het delict, zodat de verdachte de juiste behandeling opgelegd krijgt en de kans op recidive wordt verkleind. Dit is overduidelijk in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en beschermt daarmee ook de openbare veiligheid en de rechten, vrijheden en de gezondheid van anderen, namelijk die van de toekomstige slachtoffers.

Tot slot moet de regeling noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Ook aan deze eis is naar mijn mening voldaan. Volgens het EHRM is een inmenging in het recht op privacy slechts gerechtvaardigd indien een dringende maatschappelijke behoefte dit noodzakelijk maakt. Uit zaak Z. tegen Finland blijkt dat een strafrechtelijk belang ook kan vallen onder een dringende maatschappelijke behoefte. Hierbij is het van belang dat de inmenging voldoet aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid.

Ik ben het met de staatssecretaris eens dat er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte en dat voldaan is aan de subsidiariteiteis. Bij verdachten van zeer ernstige geweldsmisdrijven die lijden aan een psychische stoornis is de kans op recidive, en daarmee de kans op lichamelijk letsel bij toekomstige slachtoffers, erg groot indien zij niet de juiste behandeling krijgen. Uit onderzoek blijkt dat bij een groot deel van de weigerende observandi geen tbs kan worden opgelegd vanwege het ontbreken van voldoende aanknopingspunten voor het vaststellen van een psychische stoornis. Andere mogelijke oplossingen, zoals het intensiveren en het verlengen van de observatie en de speciale observatie-afdeling kunnen soms een uitkomst bieden, maar zullen niet altijd werken. In het licht van de positieve verplichting die de overheid heeft om ernstige misdrijven te voorkomen, is deze regeling daarom noodzakelijk als ultimum remedium. Ook al gaat het maar om een kleine groep weigerende verdachten, gelet op de ernst van de misdrijven is het noodzakelijk ter bescherming van de samenleving en de lichamelijke en geestelijke integriteit van toekomstige slachtoffers, om deze misdrijven te voorkomen. De gebeurtenissen rondom de dood van Anne Faber bevestigen in mijn ogen deze noodzaak nog eens.

Het knelpunt zit hem in de vraag of de regeling wel proportioneel en geschikt is. Volgens veel adviesinstanties is de regeling disproportioneel en ongeschikt omdat de regeling een oplossing probeert te bieden voor een kleine groep weigerende observandi, terwijl de regeling gevolgen heeft voor alle mensen die gebruik maken van de geestelijke gezondheidszorg. De angst voor openbaarmaking van medische gegevens kan er volgens deze adviesinstanties voor zorgen dat mensen de zorg gaan mijden of geen volledige informatie meer gaan delen met hulpverleners, met als gevolg dat ze geen adequate behandeling krijgen. De regeling maakt echter niet bij al deze mensen een inbreuk op hun recht op privacy, maar alleen bij diegenen die verdacht worden van een zeer ernstig geweldsmisdrijf en die weigeren medewerking te verlenen aan een pro Justitia-onderzoek. Ik denk ook niet dat de regeling veel mensen zal afschrikken om hulp te gaan zoeken, aangezien de regeling met veel waarborgen omkleed is en alleen in uitzonderlijke gevallen van toepassing is. Daarnaast maken mensen over het algemeen niet de afweging tussen het zoeken van hulp en de kans dat zij in de toekomst een ernstig delict zullen plegen. In mijn ogen is de regeling dus wel proportioneel omdat de regeling een zeer groot belang dient, alleen bij ernstige misdrijven kan worden toegepast en de gegevens slechts aan een zeer beperkte groep van mensen wordt verstrekt die allemaal een geheimhoudingsplicht hebben. Bovendien maakt deze regeling in eerste instantie misschien een inbreuk op een recht van de verdachte, maar uiteindelijk zal de regeling in het belang van de verdachte zijn. Dankzij de regeling krijgt de verdachte namelijk de juiste behandeling, waardoor hij perspectief krijgt op een veilige terugkeer in en deelneming aan de samenleving.

Tot slot wijzen adviesinstanties erop dat de regeling ongeschikt is. Medische persoonsgegevens zijn namelijk niet zonder meer bruikbaar voor een pro Justitia-rapportage omdat het medisch dossier niet voor strafrechtelijke doeleinden is opgesteld en de informatie vaak gedateerd is. Hierdoor ontstaat het risico op onjuiste aannames. Om die reden is echter de multidisciplinaire commissie ingesteld, die als taak heeft om te beoordelen of de gegevens relevant en geschikt zijn voor de vaststelling van de geestesgesteldheid van de verdachte.

Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat de inbreuk die de wetswijziging van artikel 37a WvSr maakt op het recht op privacy, gerechtvaardigd is. De uitspraak van het EHRM in de zaak Z. tegen Finland bevestigt in mijn ogen mijn standpunt. In deze zaak ging het om een soortgelijke regeling die het mogelijk maakt om medische gegevens te vorderen ten behoeve van het strafproces. In de zaak stond al vast dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan verkrachting, maar als op basis van de HIV-gegevens van zijn ex-vrouw kwam vast te staan dat de verdachte wist dat hij HIV had tijdens de verkrachtingen, dan kon de

verdachte voor poging tot doodslag worden vervolgd. Zowel de bij de Finse regeling als bij de wetswijzing van artikel 37a WvSr zijn de medische gegevens dus niet nodig om te kunnen vaststellen dat de verdachte de dader is, maar zijn de medische gegevens nodig voor het bepalen van de juiste sanctie. In deze zaak ging het echter niet om de medische gegevens van de verdachte zelf, maar om die van zijn ex-vrouw. Daarnaast ging het om medische gegevens waarin aangegeven werd dat de vrouw HIV-positief was, wat volgens het EHRM extra privacy gevoelige gegevens zijn. Desondanks oordeelde de EHRM dat de Finse regeling noodzakelijk was in een democratische samenleving en geen schending opleverde van artikel 8 EVRM. Gelet op het feit dat de wetswijziging van artikel 37a WvSr voorziet in een soortgelijke regeling die met dezelfde soort waarborgen omkleed is als de Finse regeling, maar die een minder vergaande inbreuk maakt op het recht op privacy omdat het in principe niet gaat om HIV-gegevens en niet om gegevens van derden, maar om die van de verdachte zelf, lijkt mij dat de wetswijziging van artikel 37a WvSr ook een gerechtvaardigde inbreuk maakt op het recht op privacy.

7.3.2 De wetswijziging van artikel 37a WvSr en het medisch beroepsgeheim

Door de wetswijziging van artikel 37a WvSr worden hulpverleners verplicht om medische gegevens van de verdachte zonder diens toestemming te verstrekken aan de multidisciplinaire commissie en - indien de penitentiaire kamer hiertoe een schriftelijke machtiging verleent - aan de pro Justitia-rapporteurs. Dit is een doorbreking van hun medisch beroepsgeheim.

Artikel 7:457 lid 1 BW bepaalt dat bij wet een uitzondering kan worden gemaakt op het medisch beroepsgeheim. Met de wetswijziging van artikel 37a WvSr wordt zo een wettelijke uitzondering ingevoerd. Volgens het College bescherming persoonsgegevens ontbreekt de noodzaak voor deze wettelijke doorbrekingsplicht omdat het leerstuk van de ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ voldoende ruimte biedt aan een hulpverlener om na een belangenafweging het beroepsgeheim te doorbreken. De hoofdregel is dat het belang van het medisch beroepsgeheim zwaarder weegt dan het belang van strafrechtelijke waarheidsvinding. Volgens de Hoge Raad kan echter onder zeer uitzonderlijke omstandigheden het belang van de waarheidsvinding in strafzaken prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag wanneer er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden laat zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden. Uit de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 24 april 2013 blijkt echter dat het opvragen van medische gegevens ten behoeve van het pro Justitia-rapport niet valt onder zeer uitzonderlijke omstandigheden. Op basis van deze uitspraak is het dus niet mogelijk om op grond van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ het

medische beroepsgeheim te doorbreken ten behoeve van het opstellen van een pro Justitia- rapport. Het is daarom noodzakelijk dat deze doorbreking wettelijk wordt geregeld.

Daarnaast geven verschillende adviesinstanties aan dat de wettelijke doorbrekingsplicht van artikel 37a WvSr geen gezondheidsdoel dient, terwijl bijna alle andere wettelijke doorbrekingen van het medisch beroepsgeheim wel een gezondheidsbelang dienen; namelijk het belang van de individuele gezondheid van de patiënt, dan wel het belang van de onbelemmerde toegang tot de gezondheidszorg. Dit was ook wat de wetgever destijds bij het opstellen van de zinsnede ‘indien het bij of krachtens de wet daartoe bepaalde verplicht’ uit artikel 7:457 BW, voor ogen had. Ik ben het niet helemaal eens met deze adviesinstanties. Dankzij de doorbreking van het medisch beroepsgeheim wordt het mogelijk om op basis van medische gegevens vast te stellen of een persoon lijdt aan een psychische stoornis, waardoor eventueel tbs kan worden opgelegd en de persoon behandeld kan worden. Hiermee wordt de kans op recidive verkleind. Uiteraard wordt in eerste instantie hiermee het belang van de veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten gediend, maar indirect dient de wetswijziging van artikel 37a WvSr in mijn ogen ook het belang van de individuele gezondheid. Met de afname van het recidiverisico wordt namelijk ook de kans op letsel of schade bij toekomstige slachtoffers verkleind. De wettelijke doorbreking is daarentegen niet in belang van de onbelemmerde toegang tot gezondheidszorg. Sterker nog; het zou de toegang mogelijk kunnen schaden, omdat mensen uit vrees voor openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens de zorg zullen gaan mijden. Zoals ik hierboven al heb uitgelegd acht ik deze kans echter klein.

In mijn ogen biedt de wetswijziging van artikel 37a WvSr dan ook een legitieme wettelijke basis voor het doorbreken van het medisch beroepsgeheim.