De weigerende observandus en de vertrouwelijkheid van
diens medische persoonsgegevens
Een onderzoek naar de verhouding tussen de wetswijziging van artikel 37a
WvSr en het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim.
Annelot Reehoorn Master Strafrecht Datum: 9 juli 2018
Inhoudsopgave 1. Inleiding ... 3 1.1 De weigerende observandus ... 3 1.2 Vraagstelling ... 5 1.3 Onderzoeksopzet en methodologie ... 5 2. De tbs-maatregel ... 6 2.1 Inleiding ... 6 2.2 Algemeen ... 6
2.2.1 De strekking van de tbs-maatregel ... 6
2.2.2 Modaliteiten ... 6
2.2.3 De oplegging ... 7
2.3 De voorwaarden voor het opleggen van de tbs-maatregel ... 9
2.3.1 De materiële voorwaarden ... 9
2.3.1.1 Stoornis ... 9
2.3.1.2 Bepaald soort delict ... 10
2.3.1.3 Gevaar ... 10
2.3.1.4 Overige materiele voorwaarden ... 10
2.3.2 De processuele voorwaarden ... 11
2.3.2.1 Advies van gedragsdeskundigen ... 11
2.3.2.2 Overige adviezen en rapporten ... 12
2.3 Tussenbeschouwing ... 12
3 De weigerende observandus. ... 13
3.1 Inleiding ... 13
3.2 De problematiek van de weigerende observandus ... 13
3.2.1 Het pro Justitia-onderzoek ... 13
3.2.2 De definitie van de weigerende observandus ... 15
3.2.3 De omvang van het probleem ... 15
3.3 Het juridische kader omtrent de weigerende observandus ... 16
3.3.1 Artikel 37 lid 3 WvSr ... 16
3.3.2 Het EHRM en de weigerende observandus ... 18
3.4 Tussenbeschouwing ... 19
4 De wetswijziging van artikel 37a WvSr. ... 20
4.1 Inleiding ... 20
4.2 De aanleiding en de doelstelling van de wetswijziging van artikel 37a WvSr ... 20
4.2.1 Het burgerinitiatief van H. Donkersteeg en M Donkersteeg-Van den Brink ... 20
4.2.2 Het voorstel van staatssecretaris Teeven ... 21
4.2.3 De doelstelling van de wetswijziging van artikel 37a WvSr ... 21
4.3 De parlementaire totstandkoming ... 22
4.4 De inhoud van het nieuwe artikel 37a WvSr ... 24
5 Het recht op privacy ... 27
5.1 Inleiding ... 27
5.2 Het recht op privacy ... 27
5.3. Inmenging in het recht op privacy ... 28
5.3.1 Bij wet voorzien ... 28
5.3.2 In het belang van een legitiem doel ... 28
5.3.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving ... 29
5.4 Het EHRM en de bescherming van medische persoonsgegevens ... 29
5.5 De verhouding tussen het recht op privacy en artikel 37a WvSr ... 31
5.5.1 Bij wet voorzien ... 31
5.5.2 In het belang van een legitiem doel ... 31
5.5.3 Noodzakelijk in een democratische samenleving ... 32
5.5.3.1 Noodzaak ... 32
5.5.3.2 Proportionaliteit ... 33
5.5.3.3 Subsidiariteit ... 35
5.5.3.4 Doelmatigheid ... 36
5.5 Tussenbeschouwing ... 37
6 Het medisch beroepsgeheim ... 38
6.1 Inleiding ... 38
6.2 De zwijgplicht en het verschoningsrecht ... 38
6.3 De grondslagen van het medisch beroepsgeheim ... 39
6.4 De doorbreking van het medisch beroepsgeheim ... 39
6.4.1 Toestemming van de patiënt ... 39
6.4.2 Wettelijke regeling ... 40
6.4.3 Conflict van plichten ... 41
6.4.4 Zwaarwegende belangen c.q. zeer uitzonderlijke omstandigheden ... 41
6.4 De verhouding tussen artikel 37a WvSr en het medisch beroepsgeheim ... 43
6.5 Tussenbeschouwing ... 44
7. Conclusie ... 46
7.1 Het probleem van de weigerende observandus ... 46
7.2 De oplossing die de wetswijziging van artikel 37a WvSr biedt ... 47
7.3 Artikel 37a WvSr en de vertrouwelijkheid van medische persoonsgegevens ... 48
7.3.1 Artikel 37a WvSr en het recht op privacy ... 48
7.3.2 Artikel 37a WvSr en het medisch beroepsgeheim ... 51
7.4 Aanbevelingen ... 52
Hoofdstuk 1. Inleiding
1.1 De weigerende observandus
Op 29 september 2017 verdween de 25-jarige studente Anne Faber toen ze vanuit haar woonplaats Utrecht een eindje ging fietsen. Na vier dagen werd haar jas en later ook haar fiets gevonden, maar van Faber was nog steeds geen spoor te bekennen. Op haar jas werd DNA aangetroffen van Michael P. Na een twee weken durende zoektocht werd uiteindelijk op basis van een verklaring van de verdachte, Michael P, haar lichaam gevonden. Michael P. heeft op de voorbereidende zitting verklaard dat hij Faber heeft verkracht en vermoord.1Deze zaak heeft voor veel ophef gezorgd in de samenleving. Michael P. was namelijk geen onbekende van justitie. In het maatschappelijk debat rees de vraag hoe het mogelijk was dat deze zedendelinquent vrij kon rondlopen. Waarom heeft hij geen tbs opgelegd gekregen voor zijn gruwelijke daden uit 2010? Hij werd in oktober 2012 schuldig bevonden aan de verkrachting van twee meisjes. Hij bedreigde de twee met een vuurwapen, dwong ze tot seksuele handelingen met elkaar en verkrachtte ze. Michael P. verklaarde dat hij trots was op deze verkrachtingen en dat het voor hem een droom was die werkelijkheid was geworden. Michael P. werd veroordeeld tot elf jaar gevangenisstraf, maar hij kreeg geen tbs opgelegd omdat hij weigerde mee te werken aan een persoonlijkheidsonderzoek. Michael P. verbleef sinds 2017 in de forensisch psychiatrische kliniek Altrecht Aventurijn in Den Dolder. In deze kliniek werd in het kader van een resocialisatietraject gewerkt aan zijn terugkeer in de samenleving en had hij meer bewegingsruimte en vrijheden dan in de gevangenis.2
Door deze zaak is het probleem rondom de weigerende observandus weer volop in de belangstelling komen te staan. De samenleving is verontwaardigd en eist dat de wetgeving wordt aangepast. Er werd direct een petitie gestart voor een onderzoek naar het ‘falende rechtssysteem’. Deze petitie werd in een week tijd ruim 400.000 keer ondertekend.3 Volgens de vader van de vermoorde student is de dood van zijn dochter het gevolg van het ‘falen van de rechtsgang’. Hij vindt dat het hof de signalen over een psychische stoornis bij Michael P. genegeerd heeft. Volgens de president van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was het destijds echter onmogelijk om tbs op te leggen, omdat Michael P. weigerde mee te werken
1 Y. Tieleman, ‘Michael P. verborg lichaam Anne Faber eerst op andere plek’, Algemeen Dagblad 27 oktober
2017; C Huisman, ‘Michael P., verdacht van moord op Anne Faber, pleegde geweldsdelict in Pieter Baan Centrum’, Volkskrant 23 maart 2018.
2 Gerechtshof Arnhem 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX9606; Y. Tieleman, ‘Wie is Michael P. uit
Zeewolde?’, Algemeen Dagblad 10 oktober 2017.
3 D. Lambert, ‘400.00 mensen tekenen Anne Faber-petitie voor onderzoek rechtssysteem’, Algemeen Dagblad
aan het pro Justitia-onderzoek en de andere signalen over een stoornis niet sterk genoeg waren.4 Artikel 37a Wetboek van Strafrecht (WvSr) bepaalt namelijk dat tbs alleen opgelegd kan worden aan iemand bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestesvermogens bestond. Om een stoornis te kunnen vaststellen maakt de rechter gebruik van rapportages van gedragsdeskundigen die onderzoek naar de psychische gesteldheid van de verdachte hebben gedaan. Indien een verdachte weigert mee te werken aan het onderzoek, zoals Michael P., kan dit ertoe leiden dat niet vast kan komen te staan dat er sprake was van een stoornis. Tbs is dan niet mogelijk.5
Minister Stef Blok van Veiligheid en Justitie liet weten dat het onwenselijk is dat daders geen tbs krijgen doordat ze weigeren mee te werken aan een onderzoek naar hun psychische gesteldheid. Hierdoor lopen ze de behandeling mis die ze nodig hebben. Hij gaf aan dat het Wetsvoorstel forensische zorg, dat destijds bij de Eerste Kamer lag, een mogelijke oplossing biedt voor dit probleem.6 Inmiddels is op 23 januari 2018 het wetsvoorstel aangenomen.7 Dat is niet zonder slag of stoot gegaan. Deze wet maakt het namelijk mogelijk om van een verdachte die weigert mee te werken aan het onderzoek naar zijn psychische gesteldheid, diens medische gegevens op te vragen, zodat rapporteurs op basis van die gegevens toch een oordeel kunnen vormen over de psychische gesteldheid van de verdachte.8 Er is veel kritiek gekomen op deze wetswijziging van artikel 37a WvSr omdat die een disproportionele schending van het medisch beroepsgeheim en het recht op privacy zou opleveren.9 In dit onderzoek zal daarom worden nagegaan hoe de oplossing die de Wet forensische zorg biedt voor het probleem van de weigerende observandus zich verhoudt tot het recht op privacy, dat is neergelegd in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), en met het medisch beroepsgeheim dat is neergelegd in artikel 7:457 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 218 Wetboek van Strafvordering (WvSv).
4 Effting & Feenstra, ‘President hof verwerpt kritiek van vader Anne Faber op rechter’, Volkskrant 30 mei 2018. 5 Hoge Raad 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4678, r.o. 3.4.
6 Kamerstukken II 2017/18, 33628, 23, p 2. 7 Stb. 2018, 38, p. 12-13.
8Handelingen I 2017/18, 16, item 6, p.1.
1.2 Vraagstelling
In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal:
Hoe verhoudt de wetswijziging van artikel 37a WvSr, die een oplossing moet bieden voor het probleem van de weigerende observandus, zich tot het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim, neergelegd in artikel 8 EVRM respectievelijk artikel 7:457 BW en artikel 218 WvSv?
1.3 Onderzoeksopzet en methodologie
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is er een literatuuronderzoek en een jurisprudentieonderzoek verricht. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 het juridische kader omtrent de tbs-maatregel uiteengezet. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat de tbs-maatregel inhoudt en worden de voorwaarden die het Wetboek van Strafrecht stelt aan de oplegging van de tbs-maatregel uiteengezet. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op het probleem van de weigerende observandus. Op basis van rechtspraak van de Hoge Raad wordt bekeken wanneer er sprake is van een weigerende observandus. Daarnaast wordt aan de hand van recente onderzoeken - uitgevoerd in opdracht van het WODC - en het jurisprudentieonderzoek van rechter Han Jongeneel bekeken hoe groot de omvang van dit probleem is en wordt op basis van relevante wetgeving en jurisprudentie bekeken welke mogelijkheden de wet de rechter op dit moment biedt bij een weigerende observandus. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan op de mogelijke oplossing die de wetswijziging van artikel 37a WvSr biedt voor het probleem van de weigerende observandus. Aan de hand van parlementaire stukken wordt bekeken wat de wetswijziging inhoudt, hoe de wetswijziging tot stand is gekomen, wat de doelstelling ervan is en wat de knelpunten van deze wetswijziging zijn. In hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 wordt onderzocht hoe de wetswijziging zich verhoudt tot het recht op privacy van de verdachte – artikel 8 EVRM – respectievelijk het medisch beroepsgeheim van de hulpverlener – artikel 7:457 BW en artikel 218 WvSv -. Om dit te onderzoeken wordt gebruik gemaakt van relevante uitspraken van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Tot slot bevat hoofdstuk 7 de conclusie van het onderzoek en worden enkele aanbevelingen gedaan.
De wetswijziging van artikel 37a WvSr is niet de enige oplossing voor het probleem van de weigerende observandus. In dit onderzoek worden af en toe andere mogelijke oplossingen kort aangestipt. Een uitvoerige besprekingen van mogelijke andere oplossingen valt echter buiten de reikwijdte van dit onderzoek.
Hoofdstuk 2 De tbs-maatregel 2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag wat de tbs-maatregel precies inhoudt. In paragraaf 2.2 wordt besproken wat de strekking van deze maatregel is en welke vormen van tbs er bestaan. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 besproken onder welke wettelijke voorwaarden de tbs-maatregel opgelegd kan worden.
2.2 Algemeen
2.2.1 De strekking van de tbs-maatregel
Tbs staat voor terbeschikkingstelling. De tbs-maatregel is één van de vrijheidsbenemende maatregelen van het Nederlandse strafrechtsstelsel. Tbs is een beveiligingsmaatregel. De grond voor het opleggen van deze maatregel is het gevaar dat uitgaat van de dader. In tegenstelling tot bij een straf, staat bij een maatregel het gevaar voorop en niet de wetsovertreding. Het doel van de maatregel is het beveiligen van de maatschappij. Dit doel wordt bereikt doordat de dader wordt opgesloten en dus fysiek niet in staat is om nog een keer een strafbaar feit te begaan. Daarnaast wordt dit doel op de lange termijn behaald doordat de stoornis van de veroordeelde wordt behandeld.10Uit onderzoek blijkt dat de recidive bij zedendelinquenten na tbs veel lager ligt -19,2%-, dan bij zedendelinquenten die slechts een gevangenisstraf hebben uitgezeten -31,1%-.11
2.2.2 Modaliteiten
Tbs kent twee modaliteiten: tbs met voorwaarden en tbs met dwangverpleging. Tbs met voorwaarden is de minst ingrijpende variant, maar ook hier staat de beveiliging van de samenleving voorop. Het recidivegevaar wordt echter kleiner geschat, waardoor dwangverpleging in een inrichting niet noodzakelijk is.12 Er kan worden volstaan met ambulante verplichte hulp voor en toezicht op de dader. De dader krijgt een aantal
10 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p.153; M.J.F. van der Wolf,
TBS- veroordeeld tot vooroordeel. Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 642.
11 Nieuwsbericht van het WODC, geraadpleegd op 10 maart 2018
<https://www.wodc.nl/wodc-nieuws/recidivecijfers.aspx>.
voorwaarden opgelegd en moet bereid zijn deze na te leven.13 Het niet naleven van de voorwaarden kan leiden tot een omzetting in tbs met dwangverpleging.14
Tbs met dwangverpleging wordt opgelegd aan daders bij wie het recidivegevaar veel groter is. Er moet een zodanig groot risico op recidive bestaan, dat tbs met voorwaarden de maatschappij onvoldoende bescherming biedt.15 Bij deze variant wordt de dader opgenomen in een forensisch psychiatrische inrichting, waar hij onder dwang wordt verpleegd.16 Dwangverpleging houdt niet automatisch in dat een persoon ook onder dwang medisch behandeld mag worden. Verpleging en behandeling moeten onderscheiden worden. Verpleging ziet op de bescherming van de maatschappij en de verzorging van de dader. Behandeling ziet op de vermindering van de stoornis en gevaarlijkheid van de dader. 17 Bij tbs met dwangverpleging kan onder dwang verpleging plaatsvinden, maar geen behandeling. Het recht op zelfbeschikking en onaantastbaarheid van het eigen lichaam verzetten zich hier tegen.18 Indien iemand echter niet meewerkt aan de behandeling van zijn stoornis, zal het risico op recidive niet afnemen en zal de opname in de kliniek ter bescherming van de maatschappij noodzakelijk blijven. De rechter zal de tbs-maatregel dan telkens verlengen. Uiteindelijk kan dit er toe leiden dat een persoon terecht komt op de longstay-afdeling. Op deze afdeling vindt geen behandeling meer plaats, maar wordt alleen nog zorg en beveiliging geboden.19
2.2.3 De oplegging
Tbs kan worden opgelegd bij daders bij wie ten tijde van het plegen van het delict een psychische stoornis bestond waardoor zij ontoerekeningsvatbaar of verminderd toerekeningsvatbaar waren. Indien een dader volledig ontoerekeningsvatbaar is, ontbreekt bij hem de schuld. In dat geval kan tbs gelast worden, maar vanwege het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ kan geen gevangenisstraf worden opgelegd. Is de dader verminderd toerekeningsvatbaar, dan kan hij voor het deel dat hem wel toegerekend kan worden een gevangenisstraf krijgen en voor het deel dat hem vanwege zijn stoornis niet toegerekend kan 13 Artikel 38 WvSr. 14 Artikel 38c WvSr. 15 Artikel 37b WvSr. 16 Artikel 37d WvSr. 17 Artikel 1 sub u en v Bvt.
18 Artikel 11 Gw; Hoge Raad 14 juni 1974, ECLI:NL:PHR:1974:AB4771; M.J.F. van der Wolf, TBS-
veroordeeld tot vooroordeel. Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 268-269.
19 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 187; M.J.F. van der Wolf,
TBS- veroordeeld tot vooroordeel. Een visie na analyse van historische fundamenten van recente knelpunten, het systeem en buitenlandse alternatieven (diss. Rotterdam), Oisterwijk: WLP 2012, p. 181.
worden, kan hij tbs krijgen. Dit is het combinatievonnis.20 Afhankelijk van de ernst van het feit en de gevaarlijkheid van de dader, kan dit een zeer hoge gevangenisstraf worden.21 Indien het echter gaat om tbs met voorwaarden, kan daarnaast maar een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar worden opgelegd.22 Daarnaast heeft de Hoge Raad de combinatie van tbs en een levenslange gevangenisstraf uitgesloten. Volgens de Hoge Raad verdraagt het karakter van tbs zich niet met die van een levenslange gevangenisstraf. De levenslange gevangenisstraf ziet namelijk op het voorkomen van de terugkeer van de veroordeelde in de samenleving en tbs is juist gericht op het veilig doen terugkeren van de veroordeelde in de samenleving.23
Tbs met dwangverpleging kan worden opgelegd voor maximaal twee jaar en kan vervolgens telkens met één of twee jaar worden verlengd.24 De rechter zal verlengen indien hij dat noodzakelijk acht vanwege het gevaar op recidive. De maximale duur van tbs is vier jaar, tenzij de maatregel is opgelegd voor een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. In dat geval bestaat er geen maximale duur.25 Aan het eind van de jaren negentig en begin deze eeuw lag de gemiddelde duur van de tbs-maatregel rond de tien jaar. Er wordt geprobeerd om deze duur terug te brengen. Tegenwoordig ligt de gemiddelde duur onder de acht jaar.26
Sinds 2006 is er sprake van een aanhoudende daling van het aantal opleggingen van de tbs-maatregel. Eén van de oorzaken van deze daling is de toename van het aantal weigerende observandi. Daarnaast is er sprake van een daling van het aantal tbs-waardige delicten en koos de rechter vaker voor een alternatieve sanctie, zoals de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis.27 In 2016 is tbs met dwangverpleging 98 keer opgelegd en heeft de rechter tbs met voorwaarden 70 keer gelast. Bij 150 daders werd naast de tbs-maatregel ook een gevangenisstraf opgelegd, waarvan 10 daders een gevangenisstraf kregen van zes jaar of langer. 28
20 DJI, Forensische zorg in getal 2012-2016, Den Haag, juli 2017, p.61; E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2016,
Tweede afdeling WvSr, aant. 2 (online laatst bij gewerkt op 24 april 2018).
21 Hoge Raad 29 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1542, r.o. 3.2. 22 Artikel 38 lid 3 WvSr.
23 Hoge Raad 14 maart 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU5496, r.o. 9.8. 24 Artikel 38d WvSr.
25 Artikel 38eWvSr.
26 DJI, Forensische zorg in getal 2012-2016, Den Haag, juli 2017, p. 67.
27 E.M.H. van Dijk, Daling opleggingen tbs met dwangverpleging. Ontwikkelingen en achtergronden, Den Haag:
WODC 2011, p. 7; M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan
Centrum; planevaluatie en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 19-20.
2.3 De voorwaarden voor het opleggen van de tbs-maatregel 2.3.1 De materiële voorwaarden
De criteria omtrent de oplegging van de tbs-maatregel zijn neergelegd in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht (WvSr). In artikel 37a lid 1 en 4 WvSr staan een aantal materiële voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil de rechter tbs kunnen opleggen. Hieronder worden deze materiele voorwaarden kort besproken.
2.3.1.1 Stoornis
Allereerst moet bij de verdachte ten tijde van het begaan van het delict sprake zijn geweest van een gebrekkige ontwikkeling of een ziekelijke stoornis van de geestesvermogens.29 Door deze stoornis was de dader ontoerekeningsvatbaar dan wel verminderd toerekeningsvatbaar tijdens het begaan van het delict.
Voor de oplegging van tbs is het niet vereist dat de stoornis het delict heeft veroorzaakt. De wet vereist slechts dat de verdachte ten tijde van het delict leed aan een geestelijke stoornis.De rechter moet dus wel een gelijktijdigheidsverband vaststellen, maar geen causaal verband.30 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de rechter wel rekening kan houden met het verband tussen de stoornis en het delict. De verpleging en behandeling van een stoornis die niets met het delict te maken heeft, zal de kans op recidive immers niet verminderen.31
Om te kunnen beoordelen of de verdachte leed aan een psychische stoornis ten tijde van het begaan van het delict, wordt er een onderzoek ingesteld naar de geestesvermogens van de verdachte; het pro Justitia-onderzoek. Het is een eigen verantwoordelijkheid van de rechter om uiteindelijk vast te stellen of er sprake was van een stoornis. Hij is hierbij niet gebonden aan de adviezen van de gedragsdeskundigen die het onderzoek hebben verricht.32 Daarnaast hoeft het feit dat een stoornis wel of niet als zodanig is geclassificeerd volgens het DSM-IV-TR ook niet bepalend te zijn voor de rechter.33 Indien de rechter niet kan vaststellen dat de verdachte aan een stoornis leed, dan is het ook niet mogelijk om tbs op te leggen. 34 De
29 Artikel 37a lid 1 WvSr.
30 Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, r.o. 5.4.; Hoge Raad 22 januari 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.4.2.
31 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2016, artikel 37a WvSr, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 24 april 2018). 32 Hoge Raad 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.3.2.
33 Hoge Raad 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, r.o. 3.5. 34 Hoge Raad 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4678, r.o. 3.4.
beslissing van de rechter of er sprake was van een psychische stoornis is van feitelijke aard en kan dus niet in cassatie worden getoetst.35
2.3.1.2 Bepaald soort delict
Daarnaast moet de verdachte een misdrijf hebben gepleegd waarop ten minste vier jaar gevangenisstraf staat dan wel één van de opgesomde misdrijven in artikel 37a lid 1 sub 1 WvSr.36 De tbs-maatregel is alleen maar mogelijk bij deze misdrijven vanwege haar ultimum remedium karakter.37
2.3.1.3 Gevaar
Tot slot moet de verdachte de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zodanig in gevaar brengen dat een tbs-maatregel noodzakelijk is.38 In deze eis komt het beveiligingskarakter van de maatregel naar voren. Indien de verdachte enkel gevaarlijk is voor zichzelf dan is tbs niet mogelijk. Bij gevaar voor anderen gaat het om gevaar voor individueel bepaalde personen, meestal uit de omgeving van de verdachte. Bij gevaar voor de algemene veiligheid van personen gaat het om willekeurige personen wiens veiligheid van het lichaam in gevaar komt. Bij gevaar voor de algemene veiligheid van goederen gaat het om het ongeschonden blijven van goederen.39
Er hoeft geen sprake te zijn van direct fysiek gevaar, onder gevaar valt ook het gevaar voor de psychische gezondheid.40 Er moet wel een causaal verband bestaan tussen de psychische stoornis en het gevaar. Het gevaar moet worden veroorzaakt door de psychische stoornis, anders is tbs niet mogelijk.41
2.3.1.4 Overige materiele voorwaarden.
In artikel 37a lid 4 WvSr staan nog twee materiele voorwaarden. Lid 4 bepaalt dat de rechter bij zijn beslissing om een verdachte ter beschikking te stellen, de ernst van het begane feit en de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking moet nemen.
35 Hoge Raad 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.3.2. 36 Artikel 37a lid 1 sub 1.
37 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2016, artikel 37a WvSr, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 24 april 2018). 38 Artikel 37a lid 1 sub 2.
39 Kamerstukken II 1979/80, 11 270, 12, p. 18.
40 Hoge Raad 31 januari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU7080, r.o. 5.4 en 5.5.
2.3.2 De processuele voorwaarden
Naast de materiële voorwaarden geldt voor de oplegging van de tbs-maatregel ook een aantal processuele voorwaarden. Deze voorwaarden zijn terug te vinden in artikel 37a lid 3 jo 37 lid 2 WvSr en in artikel 37a lid 4 WvSr.
2.3.2.1 Advies van gedragsdeskundigen
Artikel 37a lid 3 WvSr verklaart artikel 37 lid 2 en lid 3 WvSr van overeenkomstige toepassing. Artikel 37 lid 2 WvSr bepaalt dat de rechter een verdachte slechts ter beschikking kan stellen nadat hij een met reden omkleed advies heeft gekregen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater. Het advies wordt door de gedragsdeskundigen samen uitgebracht dan wel door ieder voor zich. Beide gedragsdeskundigen moeten de verdachte onderzocht hebben. Klinisch onderzoek verdient de voorkeur, maar ambulant onderzoek is ook mogelijk.42
Het advies moet gedagtekend en ondertekend zijn en mag niet eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting gedagtekend zijn. Indien het advies ouder is, dan mag de rechter alleen gebruik maken van dit advies met instemming van het Openbaar Ministerie en de verdachte.43 Indien één van beiden niet instemt met een ouder advies, dan moet de rechter gebruik maken van een nieuw advies. Hiermee wordt beoogd dat de gedragsdeskundige zijn advies baseert op recent onderzoek. Dit betekent echter niet dat de gedragsdeskundige daarnaast geen gebruik mag maken van oudere rapporten. Deze oudere rapporten zijn met name zeer nuttig indien zij een beeld geven van de psychische gesteldheid van de veroordeelde ten tijde van het strafbare feit.44
Zonder deskundigenadvies is het niet mogelijk om tbs op te leggen. De rechter is echter niet gebonden aan de adviezen. De beoordeling of er sprake was van een psychische stoornis is een eigen verantwoordelijkheid van de rechter.45 Indien het advies inhoudt dat tbs niet wenselijk wordt geacht, dan kan de rechter alsnog tbs op leggen. Andersom geldt het zelfde; indien geadviseerd wordt om tbs op te leggen kan de rechter toch beslissen om geen tbs op te leggen.46 Het is namelijk aan de rechter om zelf de rapporten te waarderen en op basis daarvan een oordeel te vormen. De rechter mag bepaalde onderdelen achterwege laten en slechts die onderdelen gebruiken die hij relevant acht voor het opleggen van de maatregel.
42 E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht 2016, artikel 37a WvSr, aant. 4 (online laatst bijgewerkt op 24 april 2018). 43 Artikel 37a lid 3 j 37 lid 2 WvSr.
44 Hoge Raad 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2743, r.o. 3.5. 45 Hoge Raad 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, r.o. 4.3.2.
46 Hoge Raad 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, r.o. 3.2.2; M.J.F. van der Wolf e.a., ‘Worstelen met
De wet vereist niet dat tbs alleen maar kan worden opgelegd indien gedragsdeskundigen dit adviseren.47 Het is aan de rechter om te beslissen of hij tbs zal opleggen en hij zal zijn oordeel mede baseren op de ernst van het strafbare feit en de omstandigheden waaronder het feit begaan is.48 Gelet op artikel 359 lid 2 WvSv zal de rechter aan moeten geven of hij rekening heeft gehouden met de adviezen. Indien de adviezen tegenstrijdige conclusies bevatten, zal de rechter een gemotiveerde keuze moeten maken. 49
2.3.2.2 Overige adviezen en rapporten
Naast de adviezen die zijn uitgebracht door de twee gedragsdeskundigen, kan de rechter ook gebruik maken van overige rapporten en adviezen. Artikel 37a lid 4 WvSr bepaalt dat de rechter bij zijn beslissing om een verdachte ter beschikking te stellen, acht moet slaan op de inhoud van overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht. Voor deze adviezen en rapporten geldt niet de eis dat zij niet ouder mogen zijn dan een jaar. Ook vereist de wet niet dat de rapporten zijn opgesteld door een bepaalde discipline. 50
2.4 Tussenbeschouwing
De beveiligingsmaatregel tbs kan door de rechter worden opgelegd aan veroordeelden die door hun psychische stoornis een ernstig gevaar vormen voor de samenleving. Er moet dan wel voldaan zijn aan de materiële en processuele voorwaarden van artikel 37a WvSr. Indien een verdachte weigert mee te werken aan een onderzoek naar zijn psychische gesteldheid kan zich een probleem voordoen. Als door die weigering niet vast kan komen te staan of er sprake was een psychische stoornis ten tijde van het delict, dan kan de rechter geen tbs opleggen. In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op dit probleem.
47Hoge Raad 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012, r.o. 2.6.2. 48 Hoge Raad 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, r.o. 3.2.2.
49 Hoge Raad 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, r.o. 3.6.2; Hoge Raad 4 januari 2000,
ECLI:NL:HR:2000:ZD1697, r.o. 5.4.
3. De weigerende observandus 3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de problematiek van de weigerende observandus. Allereerst wordt in paragraaf 3.2 onderzocht wanneer er precies sprake is van een weigerende observandus en hoe groot de omvang van dit probleem is. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 ingegaan op de huidige juridische regels die zijn opgesteld om een oplossing te bieden voor dit probleem.
3.2 De problematiek van de weigerende observandus 3.2.1 Het pro Justitia-onderzoek
Op grond van artikel 37 lid 2 WvSr kan de rechter alleen maar tbs gelasten, nadat hij een advies hierover heeft gekregen van twee verschillende gedragsdeskundigen die de verdachte
hebben onderzocht. Het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie
(NIFP) voert dit pro Justitia-onderzoek uit. Het onderzoek kan zowel ambulant als klinisch plaatsvinden. Bij een ambulant onderzoek wordt de verdachte in de penitentiaire inrichting of op een andere locatie door een gedragsdeskundige onderzocht. Bij een klinisch onderzoek vindt het onderzoek plaats in het Pieter Baan Centrum (PBC). Dit is een observatiekliniek. Hier zal de verdachte voor zes weken worden opgenomen en worden onderzocht. De verdachte wordt onderzocht door een multidisciplinair team. Dit team bestaat uit een psychiater en een psycholoog die wekelijks gesprekken voeren met de verdachte, een medewerker van de groepsobservatie die het gedrag van de verdachte op de afdeling observeert, een forensisch milieuonderzoeker die de levensloop van de verdachte in kaart brengt door onder andere personen uit het milieu van herkomst van de verdachte te spreken en een jurist die toezicht houdt op de wettelijke regels en fungeert als procesbegeleider. Door gebruik te maken van al deze bronnen en van de schriftelijke informatie uit het dossier, kan een beeld van de psychische gesteldheid van de verdachte worden geschetst. Op basis hiervan stelt het team een rapport en een advies op over de persoon van de verdachte, de kans op recidive en de noodzakelijke behandeling.51
51M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 17-18; Website NIFP geraadpleegd op 13
april 2018 <https://www.nifp.nl/pieter-baan-centrum/onderzoek/index.aspx> en <https://www.nifp.nl/pro-justitia-rapportage/index.aspx>.
Het NIFP voert jaarlijks ongeveer 6000 rapportages uit. In al deze gevallen stelt het NIFP een rapport op, maar de inhoud en de omvang ervan is afhankelijk van de mate waarin de verdachte medewerking verleent. Van de 6000 rapportages die het NIFP per jaar uitvoert, weigert een paar procent van de onderzochte verdachten medewerking. Een deel daarvan, ongeveer 200 per jaar, gaat naar het PBC.52 Een deel van de verdachten die in het PBC wordt onderzocht werkt ook daar niet mee aan het onderzoek.53 Meestal kan dan alsnog een adequaat rapport worden opgesteld op basis van de observatie van het gedrag van de verdachte, het dossieronderzoek en het milieuonderzoek.54 Dit lukt echter niet altijd. Hierdoor bestaat het risico dat de verdachte niet de juiste straf of maatregel opgelegd krijgt en daardoor niet de juiste behandeling krijgt. In dat geval blijft er een grote kans op recidive bestaan. Dit wordt ook wel de problematiek van de weigerende observandus genoemd: de resultaten van het pro Justitia-onderzoek zijn deels afhankelijk van de medewerking van de verdachte.55
Om ervoor te zorgen dat de rapporten zo adequaat mogelijk zijn, is het PBC in 2017 met een pilot gestart naar een afdeling voor moeilijk onderzoekbaren, genaamd Unit 3. Op deze afdeling wordt de verdachte nog meer gestimuleerd om deel te nemen aan gesprekken en het dagprogramma. Daarnaast is het dagprogramma uitgebreider waardoor het voor een verdachte moeilijker is om zich aan het toezicht van de medeweker te onttrekken. De observatie wordt bovendien geïntensiveerd.56 Met deze pilot wordt beoogd een adequaat rapport te kunnen opstellen bij een weigerende observandus.57 Uit de voorlopige bevindingen van dit onderzoek blijkt dat deze pilot succesvol is. De onderzoeksopbrengst bij verdachten die zijn onderzocht op de speciale afdeling is groter dan de onderzoeksopbrengst bij verdachten die op een normale manier in het PBC zijn onderzocht. Bij 48% van de weigerende verdachten op de speciale afdeling kan een conclusie over een stoornis worden getrokken, terwijl dit maar bij 36% van de weigerende verdachten op de normale afdeling lukt. Daarnaast kan bij 33% van de weigerende verdachten op de speciale afdeling een advies worden uitgebracht over een maatregel of interventie, terwijl dit maar bij 21% van de weigerende verdachten op de normale afdeling lukt. 58
52 R. Ellerbroek, ‘Pieter baan centrum start pilot afdeling moeilijk onderzoekbaren’ DJI Zien, voorjaar 2017, p.1. 53Website NIFP geraadpleegd op 13 april 2018
<https://www.nifp.nl/pieter-baan-centrum/weigeren-onderzoek-en-advisering/index.aspx>.
54 Website NIFP geraadpleegd op 13 april 2018 <https://www.nifp.nl/pieter-baan-centrum/rapport/index.aspx>. 55 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 11.
56 R. Ellerbroek, ‘Pieter baan centrum start pilot afdeling moeilijk onderzoekbaren’ DJI Zien, voorjaar 2017, p.2. 57 Website NIFP geraadpleegd op 13 april 2018
<https://www.nifp.nl/pieter-baan-centrum/weigeren-onderzoek-en-advisering/index.aspx>.
58 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
3.2.2 De definitie van de weigerende observandus
Er is sprake van een weigerende observandus indien een verdachte weigert mee te werken aan een onderzoek naar diens geestesgesteldheid, dat wordt uitgevoerd door twee gedragsdeskundigen.59 Als de verdachte weigert mee te werken aan het onderzoek van één van de gedragsdeskundigen is er ook al sprake van een weigerende observandus.60
Daarnaast is er volgens de Hoge Raad ook sprake van een weigerende observandus indien een verdachte alleen maar wil mee werken aan het onderzoek onder bepaalde voorwaarden, zoals de voorwaarde dat het onderzoek plaatsvindt onder cameratoezicht.61 Ook indien de verdachte weigert mee te werken aan een klinisch onderzoek door een gedragsdeskundige die door de rechter is aangewezen en alleen maar wil meewerken aan een ambulant onderzoek dat door een andere gedragsdeskundige wordt uitgevoerd, is sprake van een weigerende observandus. Indien de verdachte mag beslissen door welke gedragsdeskundige hij wordt onderzocht, is de rechter toch weer afhankelijk van de verdachte, terwijl artikel 37 lid 3 WvSr dit juist probeert te voorkomen.62 Tot slot is ook sprake van een weigerende observandus indien een verdachte een jaar eerder wel aan een klinisch onderzoek in het PBC heeft meegewerkt, maar het jaar daarna niet wil meewerken.63
3.2.3 De omvang van het probleem
Hoeveel verdachten jaarlijks weigeren mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek en wat de gevolgen daarvan zijn voor de vaststelling van een stoornis en het opleggen van tbs, is niet geheel duidelijk. Uit kamerstukken uit 2011 blijkt dat toentertijd jaarlijks 70 verdachten weigerden mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek. Bij de helft van deze verdachten kon door de weigering geen stoornis worden vastgesteld en dus ook geen tbs worden opgelegd.64 Uit meer recente kamerstukken en cijfers van het NIFP blijkt dat het PBC jaarlijks te maken krijgt met ongeveer 100 weigerende verdachten per jaar.65
Eind 2017 is het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) twee onderzoeken gestart naar de problematiek van de weigerende observandus. Uit de voorlopige bevindingen van deze onderzoeken blijkt dat tussen 2012 en 2016 478 verdachten
59 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 11.
60 Hoge Raad 11 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE1754.
61 Hoge Raad 24 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6776, r.o. 3.5. 62 Hoge Raad 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7310. 63 Hoge Raad 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0404. 64 Kamerstukken II 2010/11, 29452, 138 p. 6-7.
65 Handelingen I 2017/18, 14, item 3, p. 67; Website NIFP geraadpleegd op 13 april 2018
weigerden mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek. Bij 36% van de weigerende verdachten kon alsnog een conclusie over een stoornis worden getrokken. Bij slechts 21% van de weigerende verdachten kon echter een adequaat advies worden uitgebracht over de op te leggen maatregel.66
Rechter Han Jongeneel onderzocht in 2017 50 zaken waarin sprake was van een weigerende observandus. In 29 zaken werd alsnog tbs opgelegd. De stoornis werd in deze zaken meestal gebaseerd op een in het verleden gestelde diagnose, observaties en/of andere omstandigheden waaruit een stoornis kan worden afgeleid. In 15 zaken werd geen tbs opgelegd. In deze zaken werd meestal overwogen dat door de weigering niet vast is komen te staan dat de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is. In twee zaken werd geen tbs opgelegd omdat de feiten niet ernstig genoeg waren. In 6 zaken werd er geen tbs opgelegd, maar werd er wel een consequentie verbonden aan het weigeren van medewerking, namelijk een hogere gevangenisstraf.67
Uit onderzoek uitgevoerd in opdracht van het WODC, blijkt dat bijna alle verdachten hun medewerking weigerden op advies van hun advocaat. Dit advies komt voort uit het feit dat de tbs-maatregel onaantrekkelijk is geworden door de opgelopen behandelduur en het risico om op de longstay-afdeling terecht te komen. Daarnaast geven veel verdachten aan dat ze niet willen meewerken omdat ze onschuldig zijn of omdat dit hun rechtszaak kan schaden. Tot slot kan de weigering ook voortkomen uit pathologische redenen, zoals een psychotische stoornis.68
3.3 Het juridische kader omtrent de weigerende observandus 3.3.1 Artikel 37 lid 3 WvSr
Indien een verdachte weigert mee te werken aan het onderzoek naar zijn geestesgesteldheid kan dit ertoe leiden dat de gedragsdeskundigen geen goed advies kunnen uitbrengen over een mogelijke psychische stoornis, de toerekeningsvatbaarheid en de geschikte straf of
66M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 43-45; M. Nagtegaal, Weigeren van PJ-rapportage en oplegging van de tbs-maatregel: voorlopige bevindingen, voorlopige bevindingen onderzoek
WODC 2018 (Powerpoint-bestand, te raadplegen op: <http://www.festivalforensischezorg.nl/upload/files/ Weigerende% 20observandi%20-%20wat%20zijn%20de%20mogelijkheden.pptx>).
67 H. Jongeneel, ‘Niet meewerken aan tbs-onderzoek kan verkeerd uitpakken’, Advocatenblad 2017/8, p. 55-57. 68 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 41; E.M.H. van Dijk, Daling opleggingen tbs met dwangverpleging. Ontwikkelingen en achtergronden, Den Haag: WODC 2011, p. 26.
maatregel.69 De wet vereist overigens niet dat de verdachte moet meewerken aan het pro Justitia-onderzoek. De enige eis is dat de gedragsdeskundigen de verdachte hebben onderzocht. Dit onderzoek kan zich ook beperken tot de observatie van de verdachte, kennisneming van zijn gedragingen en bestudering van andere rapportages over de verdachte. Hierdoor kan er soms toch een adequaat rapport worden opgemaakt.70
Indien een verdachte weigert mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek dan geldt op grond van artikel 37a lid 3 jo 37 lid 3 WvSr de eis van de gedragsdeskundige rapportages uit artikel 37 lid 2 WvSr niet. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen wel gezamenlijk of ieder voor zich een rapport op over de reden van de weigering. Uit de reden van weigering kan soms namelijk al blijken dat er sprake is van een psychische stoornis.71
Indien er geen pro Justitia-rapporten zijn opgesteld, moet de rechter proberen zich zoveel mogelijk te baseren op een ander advies of rapport over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van tbs, waaraan de verdachte wel bereid was mee te werken.72 De rechter kan hierbij gebruik maken van adviezen of medische informatie die uitgebracht zijn ten behoeve van een eerdere strafzaak.73 Deze rapporten en adviezen mogen wel ouder zijn dan een jaar.74
Indien de rechter op basis van andere rapporten en/of op basis van het rapport van de gedragsdeskundigen over de reden van weigering, kan vaststellen dat er sprake was van een stoornis ten tijde van het begaan van het delict, dan kan de rechter alsnog tbs opleggen. Indien de rechter echter door de weigering niet kan vaststellen dat er sprake was van een psychische stoornis, dan is het niet mogelijk om tbs op te leggen.75 Sommige rechters kunnen zich genoodzaakt voelen om tbs op te leggen ter bescherming van de samenleving en zijn geneigd om de beperkingen van het pro Justitia-onderzoek aan te vullen met eigen interpretaties van het gedrag en de houding van de verdachte. Aangezien de rechter geen gedragsdeskundige is en dus niet de juiste expertise heeft, bestaat het risico dat rechters dan ten onrechte een stoornis vaststellen en tbs opleggen.76
69 M.H. Nagtegaal, Weigerende observandi op een speciale afdeling in het Pieter Baan Centrum; planevaluatie
en bevindingen over het eerste halfjaar, Den Haag: WODC 2018, p. 11.
70 Hoge Raad 29 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC8444, r.o. 5.5. 71 Artikel 37 lid 3 WvSr; Kamerstukken II 1992/93, 22909, 3 (MvT), p.5. 72 Artikel 37 lid 3 WvSr.
73 Hoge Raad 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0886.
74Hoge Raad 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0886, r.o. 6.5; Hoge Raad 24 januari 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AU6776 r.o. 3.5.
75 Hoge Raad 9 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4678, r.o. 3.4.
76 M.J.F. van der Wolf & P.A.M. Mevis, ‘Beschouwingen over weigeren en beveiligen n.a.v. de zaak Michael
P’, DD 2018/27, afl. 4, p. 356; M.J.F. van der Wolf, ‘Meer rechterlijke invloed op de tbs-behandeling’, DD 2016/61, alf. 8, p. 665.
3.3.2 Het EHRM en de weigerende observandus
In de zaak Constancia tegen Nederland heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zich uitgelaten over de weigerende observandus. In deze zaak klaagt Constancia dat zijn recht op vrijheid, neergelegd in artikel 5 EVRM, geschonden is, omdat hij tbs opgelegd gekregen heeft terwijl er geen precieze diagnose was van zijn geestesgesteldheid.77 Constancia weigerde mee te werken aan een onderzoek naar zijn geestesvermogens, waardoor gedragsdeskundigen niet konden vaststellen of er sprake was van een psychische stoornis. Desondanks heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van een stoornis en heeft Constancia een gevangenisstraf en tbs opgelegd gekregen.
Volgens het EHRM is vrijheidsontneming toegestaan indien voldaan is aan drie minimumvoorwaarden. Allereerst moet op basis van objectieve medische deskundigheid vastgesteld zijn dat de betrokkene lijdt aan een psychische stoornis. Ten tweede moet de psychische stoornis van zodanige graad zijn dat dit de vrijheidsbeneming rechtvaardigt. Tot slot is verlenging van de vrijheidsbeneming alleen maar gerechtvaardigd als de stoornis nog steeds aanwezig is.78 Het EHRM bevestigt dat het opleggen van tbs ook mogelijk is bij een weigerende observandus, zolang de rechter kan vaststellen dat er sprake was van een stoornis. Deze vaststelling moet gebaseerd zijn op een beoordeling van een medisch specialist. Daarnaast moet die medische beoordeling gebaseerd zijn op de actuele geestesgesteldheid van de verdachte en niet alleen maar op gebeurtenissen in het verleden.79 De nationale autoriteiten hebben een bepaalde ‘margin of appreciation’ om het bewijs in individuele zaken te beoordelen.80 Het gerechtshof had het oordeel dat sprake is van een psychische stoornis gebaseerd op medische informatie uit het strafdossier, waaronder oudere pro Justitia-rapportages en de verklaringen van getuigen en van de verdachte. Daarnaast was er een - in opdracht van het gerechtshof -opgesteld rapport van gedragsdeskundigen die onderzoek hebben gedaan op basis van het strafdossier en audiovisuele opnames van de verhoren van de verdachten. Deze gedragsdeskundigen hebben aangegeven dat, hoewel ze niet in staat waren om een precieze diagnose te stellen, er wel aanwijzingen waren voor een zorgelijke geestelijke ontwikkeling. Het EHRM aanvaardt dat vanwege de weigering van Constancia om medewerking te verlenen aan enig onderzoek, het gerechtshof op basis van deze beschikbare informatie heeft geconcludeerd dat er sprake was van een stoornis.81
77 EHRM 3 maart 2015, 73560/12 (Constancia t. Nederland), r.o. 24. 78 Ibid. r.o. 25.
79 Ibid. r.o. 26. 80 Ibid. r.o. 27-28. 81 Ibid. r.o. 30.
3.4 Tussenbeschouwing
Jaarlijks weigeren ongeveer 100 verdachten mee te werken aan een pro Justitia-onderzoek. Dit is onwenselijk aangezien de inhoud en de omvang van het pro Justitia-rapport mede afhankelijk is van de mate waarin de verdachte meewerkt. Bij bijna twee derde van de weigerende verdachten kunnen gedragsdeskundigen geen goede conclusie trekken over een mogelijke stoornis. Bovendien kan bij maar één vijfde van de weigerende verdachten een adequaat advies over een interventie of maatregel worden opgesteld.
De wet biedt de rechter op dit moment de mogelijkheid om zich bij een weigerende observandus te baseren op oudere rapportages. De eis van de recente gedragsdeskundigenrapportages uit artikel 37 lid 2 WvSr geldt dan niet meer. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het geoorloofd is om bij een weigerende observandus een stoornis vast te stellen op basis van andere beschikbare informatie. Toch biedt dit de rechter onvoldoende handvaten, aangezien de rechter uiteindelijk bij een groot deel van de weigerende observandi geen tbs oplegt omdat niet vast is komen te staan dat verdachte verminderd toerekeningsvatbaar was.
Naast de onwenselijke situatie waarin de rechter, vanwege het ontbreken van een adequaat pro Justitia-rapport, geen tbs kan opleggen terwijl tbs wel wenselijk is, kan de weigering ook tot gevolg hebben dat de rechter, vanwege het ontbreken van een adequaat pro Justitia-rapport, op basis van eigen interpretaties toch tbs oplegt terwijl dit eigenlijk niet de juiste sanctie is. Gelet op deze nadelige gevolgen is het van belang dat het probleem van de weigerende observandus wordt aangepakt. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de wetswijziging van artikel 37a WvSr, die een mogelijke oplossing voor dit probleem moet bieden.
4. De wetswijziging van artikel 37a WvSr 4.1 Inleiding
Op 23 januari 2018 is de Wet forensische zorg aangenomen.82 Deze wet treedt in werking op 1 januari 2019. De wet brengt onder ander een belangrijke wijziging van artikel 37a WvSr met zich mee, waardoor het makkelijker zou moeten worden voor de rechter om tbs te gelasten bij een weigerende observandus. In dit hoofdstuk wordt allereerst ingegaan op de aanleiding en de doelstelling van de wetswijziging van artikel 37a WvSr. In paragraaf 4.3 zal vervolgens kort worden ingegaan op de parlementaire totstandkoming van de wetswijziging. Tot slot wordt in paragraaf 4.4 de wetswijziging inhoudelijk besproken.
4.2 De aanleiding en de doelstelling van de wetswijziging van artikel 37a WvSr
4.2.1. Het burgerinitiatief van H. Donkersteeg en M. Donkersteeg-Van den Brink
Op 18 mei 2010 wordt het burgerinitiatief van de heer Donkersteeg en mevrouw Donkersteeg- Van den Brink ingediend.83 In april 2009 werd hun 7-jarige dochtertje Hannah door twee mannen ontvoerd en twee maanden lang seksueel misbruikt. De ene dader heeft zeven jaar gevangenisstraf en tbs opgelegd gekregen en de andere dader, die weigerde mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek, heeft 12 jaar gevangenisstraf gekregen zonder tbs. De ouders van Hannah zijn het hier niet mee eens en vinden dat beide daders tbs moet krijgen, zodat zij worden behandeld aan hun stoornis en de maatschappij wordt beschermd. 84
Het burgerinitiatief stelt daarom voor om een persoon die een ernstig misdrijf heeft begaan wettelijk te verplichten mee te werken aan een gedragsdeskundigeonderzoek en dat voor bepaalde delicten ook zonder gedragsdeskundigeonderzoek tbs moet kunnen worden opgelegd. Het burgerinitiatief voldeed niet aan de wettelijke voorschriften, maar omdat het de wens van vele burgers tot uitdrukking bracht, werd het voorstel als een brief behandeld en zou er in maart 2011 een hoorzitting plaatsvinden over het probleem van de weigerende observandus.85
82Handelingen I 2017/18, 16, item 6, p. 1. 83 Kamerstukken II 2010/11, 32513, 17, p. 1.
84 ‘Pauw en Witteman’, Vara en NPO 1, 17 februari 2011.
4.2.2. Het voorstel van staatssecretaris Teeven
Op 17 februari 2011 reageert de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Fred Teeven, in een brief naar de Tweede Kamer op dit initiatief en adresseert hij het probleem van de weigerende observandus. Net als de indieners van het burgerinitiatief vindt Teeven het noodzakelijk dat misdadigers die lijden aan een stoornis niet alleen gestraft, maar ook behandeld worden. Teeven kan echter de strekking van het initiatief niet letterlijk omarmen, omdat het niet mogelijk is om een verdachte te verplichten mee te werken aan het onderzoek, vanwege het beginsel dat een verdachte niet gedwongen kan worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. De staatssecretaris wil het probleem van de weigerende observandus echter wel aanpakken, want steeds vaker weigeren verdachten mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek in de hoop dat de rechter daardoor geen stoornis kan vaststellen en dus ook geen tbs kan opleggen. De staatssecretaris vindt het onacceptabel dat weigeren loont. Dit druist in tegen het rechtvaardigheidsgevoel van de maatschappij.Daarom kondigt Teeven in de brief aan maatregelen te treffen die ervoor moeten zorgen dat het opleggen van tbs minder afhankelijk wordt van de medewerking van de verdachte.86
Op 23 december 2011 dient hij een nota van wijziging in bij het wetsvoorstel Wet forensische zorg, waarin wordt voorgesteld om artikel 37a WvSr te wijzigen. Voorgesteld wordt dat als een verdachte niet meewerkt aan het pro Justitia-onderzoek en ook geen medewerking verleent aan het verstrekken van persoonsgegevens, de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie andere gegevens, zoals de medische gegevens, kan gelasten. 87 4.2.3 De doelstelling van de wetswijziging van artikel 37a WvSr
De wetswijziging heeft tot doel om de vaststelling van de geestesvermogens van een verdachte minder afhankelijk te maken van diens medewerking.88 Volgens de indieners van de nota van wijziging is het onbegrijpelijk dat geen tbs kan worden opgelegd in situaties waarin er door de weigering van de verdachte geen stoornis kan worden vastgesteld, terwijl er wel medische gegevens beschikbaar zijn die kunnen bijdragen aan de vaststelling van een mogelijke stoornis. Deze regeling probeert te voorkomen dat als er gegevens zijn die kunnen bijdragen aan het vaststellen van een stoornis, deze dan niet door de rapporteurs kunnen worden gebruikt.89 86 Kamerstukken II 2010/11, 29 452, 138, p. 2 en 6-7. 87 Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 10, p. 22-23. 88 Kamerstukken II 2010/11, 29 452, 138, p. 2. 89 Kamerstukken I 2012/13, 32 398, F, p. 19.
Een verdachte die geen tbs opgelegd krijgt omdat hij weigert mee te werken aan het onderzoek, terwijl hij wel lijdt aan een psychische stoornis, vormt een bedreiging voor de veiligheid van de samenleving en voor de gezondheid van toekomstige slachtoffers. Deze verdachte krijgt namelijk niet de juiste behandeling opgelegd, waardoor de kans op recidive groot is. Daarom is het van belang dat bij een weigerende observandus eerdere medische gegevens kunnen worden opgevraagd die de eventuele ontbrekende informatie kunnen aanvullen. Hierdoor ontstaat er een completer beeld van de geestestoestand van de verdachte en wordt de vaststelling van de geestestoestand minder afhankelijk van de medewerking van de verdachte. 90 Dit is niet alleen in het belang van de veiligheid van de samenleving en de toekomstige slachtoffers, maar ook in het belang van de verdachte zelf.91
4.3 De parlementaire totstandkoming
Op 4 juni 2010 wordt het wetsvoorstel Vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten (Wet forensische zorg) ingediend bij de Tweede Kamer.92 In het oorspronkelijke wetsvoorstel is niks te vinden over het probleem van de weigerende observandus. Pas bij de nota van wijziging van 23 december 2011 wordt voorgesteld om artikel 37a WvSr te wijzigen, om daarmee een oplossing te bieden voor het probleem van de weigerende observandus.93
Naar aanleiding van deze nota van wijziging wordt een tweetal amendementen ingediend, waarmee beoogd wordt om meer recht te doen aan de positie van de verdachte. Het amendement van het lid Straus stelt voor dat de rechter eerst de verdachte moet horen voordat hij een beslissing neemt.94 Het amendement van het lid Bouwmeester stelt voor de wetswijziging van artikel 37a WvSr helemaal te laten vervallen. De wetswijziging is namelijk in strijd met het medisch beroepsgeheim en een schending van de bescherming van de persoonsgegevens van de verdachte.95
In april 2012 discussieert de Tweede Kamer over deze nota van wijziging en de twee voorgestelde amendementen. De Tweede Kamer is samen met een aantal adviesinstanties huiverig over de voorgestelde wijziging. De wijziging levert een schending op van het recht op privacy en het medisch beroepsgeheim.96 Daarnaast vinden verschillende adviesinstanties 90 Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 10, p. 22-23. 91 Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Kamerstukken I 2012/13, 32 398, F, p.16. 92 Kamerstukken II 2009/10, 32398, 1. 93 Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 10, p. 22-23. 94 Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 13. 95 Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 14. 96 Kamerstukken II 2011/12, 32398, 15, p. 7 en 10-11.
en een groot deel van de leden van de Tweede Kamer dat de wetswijziging met onvoldoende waarborgen is omkleed. 97
In november 2012 wordt naar aanleiding van alle kritiek een tweede nota van wijziging ingediend. Hierbij wordt de wetswijziging met veel meer waarborgen omkleed, zoals de instelling van een multidisciplinaire commissie en het horen van de verdachte. De Raad van State geeft aan dat de regeling met voldoende waarborgen omkleed is en recht doet aan de belangen van de weigerende observandus. 98 Andere adviesinstanties blijven echter bezwaren houden tegen deze nieuwe regeling vanwege de doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Iedereen is van mening dat het noodzakelijk is om een oplossing te vinden voor het probleem van de weigerende observandus. De meningen verschillen echter over de gewenste oplossing. Veel organisaties vinden de doorbreking van het medisch beroepsgeheim een ongeschikte en disproportionele oplossing.99 De NVvP, de KNMG, de RSJ en de GGZ zijn bang dat deze nieuwe regeling leidt tot meer zorgmijders, patiënten die niet meer eerlijk en volledig tegenover hun behandelaar durven te zijn en tot meer verzoeken tot vernietiging van dossiers uit angst voor openbaarmaking van hun medische persoonsgegevens. Dit alles heeft negatieve gevolgen voor de continuïteit en de kwaliteit van de zorg en maakt Nederland er niet veiliger op.100 In de brief van 14 december 2012 geeft Teeven gemotiveerd aan waarom hij geen aanleiding ziet tot verdere aanpassing van de regeling.101
Op 17 december 2012 dient het lid Toorenburg een amendement in waarin, op navolging van het advies van de Raad voor de Rechtspraak, wordt voorgesteld om niet de rechter-commissaris, maar de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te laten beslissen over het verlenen van een machtiging voor het verstrekken van medische persoonsgegevens aan de rapporteurs. Dit vanwege het ingrijpende karakter van de machtiging, de bijzondere expertise van deze kamer en de rechtseenheid.102 Dit amendement
97 Kamerstukken II 2011/12, 32398, 15, p 23, 25-26; Reactie van de Nederlandse vereniging voor psychiatrie,
bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Reactie van de KNMG, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Reactie van de GGZ Nederland, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Reactie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24.
98 Kamerstukken II 2012/2013, 32 398, 20, p. 4. 99 Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24, p. 3-4.
100 Reactie van de Nederlandse vereniging voor psychiatrie, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24;
Reactie van de KNMG, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Reactie van de GGZ Nederland, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Reactie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24.
101 Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24, p.3.
102 Advies van de Raad voor de Rechtspraak, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 32 398, 24; Kamerstukken II
wordt samen met de wetswijziging uiteindelijk op 18 december 2012 door de Tweede Kamer aangenomen.103
In 2013 neemt de Eerste Kamer het wetsvoorstel in behandeling. Ook tijdens de behandeling in de Eerste Kamer bestaat er veel twijfel over de noodzaak en de proportionaliteit van de voorgestelde regeling en wordt betwijfeld of de regeling wel voldoet aan de eisen van artikel 10 Grondwet en 8 EVRM.104 Dit zorgt voor een lange parlementaire behandeling. Pas nadat de samenleving eind 2017 wordt opgeschrikt door de moord op Anne Faber lijkt de Eerste Kamer de noodzaak van de wetswijziging in te zien. Ondanks dat er nog steeds twijfels bestaan over de geschiktheid van de regeling neemt de Eerste Kamer op 23 januari 2018 het wetsvoorstel aan.105
4.4 De inhoud van het nieuwe artikel 37a WvSr
De wetswijziging van artikel 37a WvSr ziet er als volgt uit. Gedragsrapporteurs kunnen naar de officier van justitie stappen op het moment dat een persoon, die verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen als bedoeld in artikel 38e WvSr, weigert mee te werken aan het pro Justitia-onderzoek, geen medewerking verleent aan de verstrekking van zijn persoonsgegevens en er ook geen andere bruikbare adviezen of rapporten zijn op basis waarvan de gedragsrapporteurs een advies over de geestestoestand van de verdachte kunnen opstellen. 106
De officier van justitie kan vervolgens de multidisciplinaire commissie gelasten een advies uit te brengen over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens voor het vaststellen van een mogelijke stoornis. Deze commissie bestaat uit twee artsen, een gedragsdeskundige en twee juristen. De voorzitter is een arts die tevens psychiater is. Alle leden hebben een geheimhoudingsplicht, behalve de voorzitter in het geval hij door de penitentiaire kamer wordt gehoord of indien hij na een machtiging van de penitentiaire kamer de persoonsgegevens moet verstrekken aan de gedragsrapporteurs.107 Deze multidisciplinaire samenstelling zorgt ervoor dat de commissie zich een oordeel kan vormen over het belang van de persoonsgegevens voor de waarheidsvinding in brede zin. Voor dit oordeel is zowel een
103 Handelingen II 2012/13, 36, item 22, p. 45. 104 Kamerstukken I 2012/13, 32 398, E, p. 4-10. 105Handelingen I 2017/18, 16, item 6.
106 Artikel 37a lid 6 WvSr (nieuw); Kamerstukken I 2014/15, 32 398, K, p.12. 107 Artikel 37a lid 9 WvSr (nieuw); Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 19, p. 7-8.
medisch inhoudelijke beoordeling als een juridische beoordeling van belang.108 De leden van de commissie zijn bevoegd de persoonsgegevens op te vragen van hulpverleners. Deze laatsten zijn verplicht de gegevens te verstrekken aan de commissie. De commissie brengt binnen 30 dagen gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie. Dit advies bevat niet de medische gegevens zelf, maar geeft alleen een gemotiveerd antwoord op de vraag of de medische gegevens relevant kunnen zijn voor het vaststellen van een stoornis. 109
Indien de officier van justitie op basis van het advies van de commissie van mening is dat deze gegevens ter beschikking van de rapporteurs moeten komen, dan moet hij hiervoor een schriftelijke machtiging vorderen bij de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De officier van justitie kan om redenen van maatschappelijk belang ook een vordering indienen als de commissie negatief adviseert. Er rust in dat geval een extra zware motiveringsplicht op de officier van justitie.Indien hij afziet van het doen van een vordering dan deelt hij dit mede aan de verdachte en de commissie.110
Zowel de officier van justitie als de penitentiaire kamer nemen kennis van het advies van de commissie, maar zij nemen geen kennis van de onderliggende medische gegevens. Voordat de penitentiaire kamer beslist op de vordering, wordt de verdachte gehoord. De verdachte kan dan, indien hij dat wil, zijn redenen van weigering toelichten. De penitentiaire kamer kan ook de voorzitter van de multidisciplinaire commissie horen en nadere vragen stellen over de inhoud van de persoonsgegevens. Op basis van deze verhoren, de vordering van de officier van justitie en het advies van de commissie maakt de penitentiaire kamer vervolgens een eigen afweging.111
De gegevens blijven bij de multidisciplinaire commissie totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer de machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, dan moet de voorzitter van de commissie onverwijld deze gegevens verstrekken aan de gedragsrapporteurs. Indien de penitentiaire kamer besluit geen machtiging te verlenen of indien de officier van justitie besluit geen vordering in te dienen, dan moeten de persoonsgegevens waarover de commissie beschikt binnen 90 dagen worden vernietigd. De verdachte en het Openbaar Miniserie kunnen tegen de
108 Handelingen II 2012/13, 25, item 3, p. 5-6 en 19.
109 Artikel 37a lid 5 WvSr (nieuw); Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 19
110 Artikel 37a lid 6 WvSr (nieuw); Kamerstukken II, 2011/12, 32 398, 19, p. 7-8; Handelingen II 2012/13, 25,
item 3, p.7.
111 Artikel 37a lid 7 WvSr (nieuw); Kamerstukken II 2011/12, 32 398, 19, p. 7-8; Handelingen II 2012/2013, 25,
