De afwijkingsmogelijkheid bij cao

Zoals in het Sociaal Akkoord afgesproken en uitgewerkt in het Wetsvoorstel werk en zekerheid, kunnen werkgevers en vakbonden bij cao afspreken om af te zien van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Ook kunnen ze afwijken van de gebruikelijke regels met betrekking tot afspiegeling als de cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst. Voorts kunnen ze afwijken van de regeling betreffende de

transitievergoeding als in de cao is voorzien van een vergelijkbare voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. De voorstellen brengen mee dat er een cao moet worden gesloten om wijziging te brengen in de ontslagsystematiek.92

De praktijk van het cao-recht is juridisch complex. Eerder is de Wet Cao eens

aangeduid als een ‘vermolde stoel’. Iedereen ziet dat hij aan vervanging of onderhoud toe is, maar hij valt nog niet uit zichzelf in elkaar. De vraag is of dat ook nog zo is als de Dikke Dame van het Ontslagrecht erin gaat zitten. In zijn bespreking van het Sociaal Akkoord beoogt Van Slooten te inventariseren welke problemen zouden kunnen ontstaan, opdat de wetgever daar nog tijdig wat aan kan doen en sociale partners zich kunnen oriënteren op de vraag of het wenselijk is een ‘ontslag-cao’ af te spreken. Hij wijst er op dat ervaringen uit het verleden aanleiding geven de door sociale partners ontwikkelde procedures van alternatieve geschillenbeslechting kritisch te bezien. Zoals uit diverse onderzoeken blijkt, is de kwaliteit van die afspraken niet boven iedere twijfel verheven. Voorts is de extra ruimte die sociale partners wordt gegeven met juridische voetangels en klemmen omgeven, zeker in het licht van de afnemende organisatiegraad van de werknemers. Er worden thans zelden cao’s afgesloten die zo onaantrekkelijk zijn voor ongebonden werknemers als ‘ontslag-cao’s’ dreigen te worden. Ongebonden werknemers zullen per definitie niet zonder meer instemmen met gewijzigde ontslagregels.93

4.1.1 Gebondenheid aan de cao

Een cao kan op een aantal manieren op een werknemer van toepassing zijn. Voor de gebondenheid aan een cao dient ingevolge artikel 9 lid 1 Wet Cao naast de eis van lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersvereniging die de cao heeft afgesloten ook sprake te zijn van betrokkenheid bij de cao. Ook kan een werknemer gebonden zijn aan een cao door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Artikel 14 Wet Cao verplicht de aan de cao gebonden werkgever de bepalingen omtrent

arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomst welke hij aangaat met werknemers die door de cao niet gebonden zijn. Vervolgens kan de cao ingevolge 92_{Sociaal Akkoord 2013, Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76.}

93

Sociaal Akkoord 2013, Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75.

30

artikel 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) algemeen verbindend verklaard zijn. Een cao heeft een beperkt bereik. Vrijwel altijd blijft een aantal werkgevers en de bij hen in dienst zijnde werknemers buiten het bereik van de cao.94 In Nederland loopt de organisatiegraad van vakbonden terug. Meer dan 80% van de werknemers is niet via vakbondslidmaatschap gebonden aan een cao, maar via

incorporatiebeding of algemeen verbindend verklaring. Dit betekent dat het overgrote deel van de werknemers door een incorporatiebeding of algemeen verbindend

verklaring onder der werking van een cao valt. Dit relativeert het belang van

lidmaatschap van de vakbond. In het geval van vakbondslidmaatschap en algemeen verbindend verklaring is er geen discussie over de gebondenheid aan een cao

respectievelijk toepasselijkheid van een cao. In het geval van een incorporatiebeding is, aldus Van Slooten, die discussie in theorie te voeren.

De Hoge Raad heeft in het arrest TPG/ Bollemeijer geoordeeld dat een werknemer, die door een incorporatiebeding is gebonden, ook cao-bepalingen tegen zich moet laten gelden waarin is afgeweken van driekwart dwingend recht. De vraag is of een incorporatiebeding in het concrete geval ook leidt tot gebondenheid aan de ‘ontslag- cao’. Van Slooten meent dat het een kwestie van uitleg van het incorporatiebeding zal zijn. Hoewel er geen twijfel kan bestaan over de cao-status, kan nog wel de vraag worden gesteld of het beding ook beoogt aan andere dan reguliere cao’s te binden. Hij meent dat veel zal afhangen van de tekst, van het gebruik en van de vraag of de werknemer hierop bedacht kon of had moeten zijn.95

4.1.2 De cao-problematiek

Kritiek richt zich op het feit dat de Wet Cao geen nadere eisen stelt aan de vakbond. Er is weinig voor nodig om aan de wettelijke eisen voor een rechtsgeldige cao te voldoen. Zo moet er sprake zijn van een schriftelijke en getekende overeenkomst met een vakbond die daartoe in zijn statuten bevoegd is verklaard. De overeenkomst dient door partijen als cao te worden gekwalificeerd en zal moeten zijn aangemeld bij het

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze eisen zijn dermate licht dat er doorgaans aan zal zijn voldaan. Hierdoor is er geen wettelijk beletsel om een ‘ontslag- cao’ met een niet representatieve vakbond af te sluiten.96

In het wetsvoorstel wordt aan deze problematiek tegemoet gekomen door in enkele bepalingen nieuwe eisen aan vakbonden te stellen alvorens een afwijking bij cao als rechtsgeldig kan worden bestempeld. Zo bepaalt onder meer artikel 7:671a lid 3 (nieuw) BW dat de cao is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, 94

Fase en van Drongelen 2004, p.63, p.91 en 139.

95

Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76.

96_{Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76.}

31

die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Deze bepaling is zo

geformuleerd om te voorkomen dat de werkgever door middel van een “yellow union” of een speciaal voor dit doel op te richten vakbond gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet af te wijken. Deze aanvulling wordt beschouwd als het opvullen van een lacune.97

De voorwaarden zijn van belang omdat artikel 7:699 lid 5 (nieuw) BW in de mogelijkheid voorziet dat van het afspiegelingsbeginsel in het kader van een

bedrijfseconomisch ontslag bij cao kan worden afgeweken. Het artikellid bepaalt dat de door de minister gestelde regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen niet van toepassing zijn indien in de toepasselijke cao andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen. Dat is alleen mogelijk als ook een onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld. Eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor de ontslagvolgorde ontbreken geheel. De bepaling maakt het mogelijk dat bij

bedrijfseconomische ontslagen in de cao kwaliteitscriteria worden overeengekomen ter beoordeling van wie wel en wie niet de onderneming zal moeten verlaten. Het lijkt geheel mogelijk af te zien van afspiegeling, en de ontslagvolgorde te laten beheersen door kwalitatieve criteria. Dat er dan eisen worden gesteld aan de vakbonden die partij zijn bij zo’n cao en aan de procedure in het kader waarvan wordt getoetst of die

kwaliteitscriteria correct in acht zijn genomen, lijkt, volgens Loonstra en Sick, niet meer dan verantwoord.98

Het probleem ontstaat wanneer de binding aan de cao ontbreekt. Het wordt complex wanneer een voor ontslag voorgedragen, maar niet aan de cao gebonden, werknemer weigert de afwijkende regels met betrekking tot ontslagvolgorde te accepteren. De werknemer die daarna in aanmerking zou komen voor ontslag, zou kunnen menen dat de niet gebondenheid van zijn collega hem niet kan worden tegengeworpen.99 Van Slooten ziet hierin een reden om de gelding van dit soort afspraken te beperken tot de situatie van algemeen verbindendverklaring (avv). Dit brengt echter eigen problemen met zich mee. Om te beginnen worden cao’s vrijwel altijd pas na inwerkingtreding algemeen verbindend verklaard. Vervolgens kan de algemeen verbindendverklaring van elkaar in de tijd opvolgende cao’s niet leiden tot een aaneensluitend

arbeidsvoorwaardenregime. Er moet immers steeds de procedure van artikel 4 Wet Avv worden gevolgd alvorens over te kunnen gaan tot het algemeen verbindend verklaren van een bepaalde cao terwijl daaraan ingevolge artikel 2 lid 3 Wet Avv geen

terugwerkende kracht kan worden verleend. Het gevolg hiervan is dat er altijd een periode zal zitten tussen twee algemeen verbindendverklaringen, waarbij het in beginsel niet mogelijk is dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen nawerken. Dit

97

Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.72 en 73, Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9.

98

Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.74.

99_{Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75.}

32

heeft tot gevolg dat bij cao’s, voor zover de binding uitsluitend afhankelijk is van avv, er altijd een periode zal zijn gedurende welke de ontslagbepalingen uit de cao niet op alle werknemers van toepassing zijn.100

Het wetsvoorstel komt deze problematiek tegemoet en regelt in artikel XXI dat een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling over een cao-commissie langer dan twee jaar kan gelden. Door de aanpassing van de Wet Avv kunnen bepalingen met betrekking tot ontslagcommissies voor langere tijd algemeen verbindend worden verklaard,

namelijk voor een maximale duur van vijf jaar. Deze aanpassing is gemaakt om recht te doen aan het gewenste structurele karakter van een ontslagcommissie. Volgens de regering voorkomt dit situaties waarbij de werkgever na afloop van de periode van algemeen verbindendverklaring, waarin hij een verzoek om economisch ontslag aan de cao-commissie moet doen, alsnog naar het UWV moet om ontslag op deze grond door te voeren. Dit probleem zal zich overigens in de praktijk steeds kunnen voordoen. Immers een algemeen verbindendverklaring kent geen nawerking en zal er altijd een periode tussen twee algemeen verbindend verklaringen liggen.101

Ook in geval van overgang van onderneming kunnen zich onwenselijke situaties voordoen. Ingevolge artikel 14a Wet CAO gaan rechten en verplichtingen uit de cao over op de verkrijger. Hetzelfde geldt, ingevolge artikel 2a Wet Avv, ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. De rechtspraak neigt ernaar het begrip ‘rechten en verplichtingen’ ruim uit te leggen.

Naar huidig recht zijn, ingevolge artikel 2 lid 5 onder a Wet Avv, cao-bepalingen die ten doel hebben de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten van verbindend verklaring uitgesloten. Wanneer het wetsvoorstel wet wordt, zullen

werkgevers die na overgang van ondernemingen willen reorganiseren bedacht moeten zijn op het feit dat zij te maken kunnen krijgen met een overgekomen ontslagcommissie die een procedure volgt zoals opgenomen in een overeengekomen cao. Dit zou kunnen betekenen dat ten aanzien van verschillende groepen personeel verschillende regels gelden. Voor het overgekomen personeel geldt dan de procedure bij de

ontslagcommissie, voor het zittende personeel de procedure bij het UWV of een andere, in een voor de verkrijger reeds geldende cao geregelde procedure, in welk geval de verkrijger dus twee ontslagcommissies kent.102

Beltzer meent dat de voorgestelde afwijkingen van driekwart dwingend recht tegemoet komen aan in de maatschappij bestaande behoeftes. In dat licht is het wetsvoorstel te loven. Maar wat dit wetsvoorstel niet oplost en niet kan oplossen is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden. Met name het systeem van door- en nawerking zullen voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken.103 Indien er 100

Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76, HR 28 januari 1994, NJ 1994/420, Conclusie A-G Koopmans ( Beenen/ Vanduho).

101

Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.29.

102

Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.76.

103_{Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.76.}

33

geen oplossing komt voor het bindingsprobleem, ziet Van Slooten toch wel een groot bezwaar tegen het gebruik van een ‘ontslag-cao’. Niet alle werknemers zijn vakbondslid en de praktijk is nu eenmaal dat incorporatiebedingen niet altijd adequaat zijn

afgesproken, multi-interpretabel zijn, achterhaald of niet (op tijd) herhaald zijn. Hij stelt dat zodra één werknemer zijn gebodenheid met succes betwist, de constructie in elkaar valt. Het cao-recht zal aangepast moeten worden om het ontslagrecht per cao tot een bruikbaar middel te maken.104