staats- en bestuursrecht
8300 KwartaalSignaal 142
STAATS- EN BESTUURSRECHT
waren uitgemaakt voor ‘enemies of the people’, maar ook omdat het Hooggerechtshof de zaak in hoger beroep, voor het eerst in zijn geschiedenis, besloot af te doen met alle elf rechters van het hof. Kort voor het ter perse gaan van dit KwartaalSignaal oordeelde het hof dat de Britse regering het onderhandelingsproces van artikel 50 VEU niet in gang kan zetten zonder expliciete voorafgaande toestemming van het parlement. Deze toestemming dient te zijn vastgelegd in een formele wet. Het hof overwoog in dat verband dat het verlaten van de Unie een ingrijpende wijziging van het constitutionele bestel betekent, dat daar- mee de rechten van burgers in het geding zijn en dat dit proces onherroepelijk in gang gezet wordt door de notifi- catie van artikel 50 VEU. Het referendum, benadrukte het hof, is van grote politieke betekenis, maar juridisch hangt het van de formele wetgever – regering én parlement – af wat er nu gaat gebeuren. Het is opvallend dat het hof er zonder veel omhaal van uitgaat dat dit een zaak voor de rechter is. De regering had aangevoerd dat elke minister die een briefje naar Brussel probeerde te sturen, door het parlement ter verantwoording kon worden geroepen. Het Hof veegt dat argument van tafel onder het motto dat de gevolgen daarvoor te groot zijn: in dit geval is een vooraf- gaande parlementaire rol aangewezen.
Het feit dat de Britse rechter de zaak in behandeling neemt, kan een opsteker zijn voor diegenen die momenteel de Rechtbank Den Haag een verklaring voor recht probe- ren te ontfutselen, dat de regering ten onrechte nog geen wetsvoorstel heeft ingediend met betrekking tot het Oe- kraïnereferendum. Ook hier speelt in de eerste plaats de vraag of een dergelijke kwestie er wel een voor de civiele rechter is. Of de overwegingen van het Britse Hof zich in dit verband laten transplanteren naar de Nederlandse zaak, staat intussen te bezien. Het element van de onom- keerbare gevolgen speelt in de Nederlandse kwestie im- mers veel minder. Overigens zou het wel ironisch zijn als de Nederlandse initiatiefnemers, verklaarde Euro sceptici, het Brexit-arrest als een opsteker zouden beschouwen, maar dat terzijde.
Politiek staatsrecht
Het politieke staatsrecht produceert altijd stof tot terug- blikken. Premier Rutte en zijn Vlaamse ambtsgenoot kregen in november de bundel De Grondwet van het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden van 1815 aangebo- den. De aanleiding was de berekening dat onze huidige Grondwet in 2015 precies 200 jaar oud zou zijn, maar die conclusie wordt door één van de auteurs van de bundel, Wim Voermans, alvast overtuigend betwist. In 1815 werd de Grondwet gewijzigd volgens de regels van de Grondwet van 1814, waardoor de Grondwet 1814 dus de oorspronke- lijke, en nog geldende Grondwet is. Voor de nieuw inge- stelde staatscommissie Bezinning parlementair stelsel, de staatscommissie-Remkes, biedt de bundel nog meer stof CONSTITUTIONEEL RECHT
AAK20178300
G. Boogaard, J. Uzman (Universiteit Leiden)
Internationale ontwikkelingen en constitutional hardball
Het eerste KwartaalSignaal van 2017 noopt tot terug- en vooruitkijken. Dat de Nederlandse constitutie een span- nend jaar tegemoet gaat, lijkt een understatement. Niet alleen bij ons, maar in zeventien Europese landen staan er komend jaar verkiezingen voor de deur en hebben min of meer populistische partijen een voet tussen die deur. Zulke partijen beschouwen 2017 als het ‘jaar van de bevrijding’, of – in de woorden van Marine Le Pen – als het jaar van de ‘geboorte van een nieuwe wereld’. Of men de peilingen nu nog gelooft of niet, het tij hebben zulke partijen in elk geval mee. De politieke ontwikkelingen van sinds de afgelopen zomer – de verkiezing van Donald Trump tot president van de VS, de referenda over de Brexit, het Associatieverdrag met Oekraïne en de Italiaanse constitu- tionele hervormingen, en zelfs de doorlopende soap van de Oostenrijkse presidentsverkiezingen – ze hebben allemaal nu al een enorme impact op het constitutionele bestel in Europa en de Verenigde Staten.
De constitutionele spelregels gaan het eerst op de schop, zoals de Oostenrijkse presidentsverkiezingen illustreren.
Net als die van ons eigen staatshoofd was de politieke be- tekenis van de Oostenrijkse president altijd zeer beperkt, al stond het zo niet letterlijk in de Oostenrijkse grondwet.
Das war einmal. De twee kandidaten in de laatste eind- ronde kondigden vergaand gebruik van hun bevoegdheden aan. In de Verenigde Staten verdwijnt, met de komst van Trump, de conventie dat kandidaten voor het Supreme Court in de Senaat op relatief brede steun moeten kunnen rekenen. Afschaffing van de filibuster op dit dossier hangt in de lucht. In Europa laat men voorts steeds zichtbaarder het ongeschreven adagium los om geen politiek te bedrij- ven via de rechter. Dan hebben we het niet in de eerste plaats over de strafzaak tegen een politicus die zegt dat zijn publiek alleen maar om minder KwartaalSignalen vroeg, maar vooral om de rechtszaken die nu gevoerd wor- den over de uitkomst van de referenda over de Brexit en het Associatieverdrag met Oekraïne. Het verharden van de staatkunde (‘constitutional hardball’) signaleert volgens Tushnet een constitutionele orde die zelf ter discussie is komen te staan. Of het dan om een crisis van de bestaande of om de geboorte van een nieuwe constitutionele orde gaat, zal in 2017 misschien wat duidelijker worden.
De afgelopen periode wees het Britse Hooggerechtshof arrest in de nasleep van het Brexit-referendum, (arrest van 24 januari 2017, [2017] UKSC 5 (R. (Miller & Dos Santos) v. Secretary of State for Exiting the EU)). Het arrest was al voordat het werd gewezen historisch, niet alleen omdat de rechters in eerste aanleg door de pers
staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal 142 8301
tot nadenken. De Eerste Kamer, die zo lang op de instel- ling van deze staatscommissie heeft aangedrongen, was in 1815 een ideetje van de Belgen die het bicameralisme zelf vervolgens, zij het pas in 2014, afschaften. Wie minder ver wil terugblikken kan een nieuwe vorstenbiografie aanschaffen. Van Jolande Withuis verscheen eind 2016 bij De Bezige Bij de biografie Juliana. Vorstin in een mannen- wereld.
Vooruitblikken gaat ook in het politieke staatsrecht al snel over de verkiezingen. Naar aanleiding van bericht- geving uit de Verenigde Staten dat de Russen daar ‘hun man in Washington’ in het Witte Huis zouden hebben geïnstalleerd, begint men zich ook in Nederland zorgen te maken over mogelijke hacks door de Russische geheime dienst. Nadat duidelijk werd dat het Twitteraccount van Kees van der Staaij vrij gemakkelijk gehackt kan worden – en dan hebben we het niet over vegetarisch vlees – kon- digde Kamervoorzitter Arib maatregelen aan. De Kamer krijgt een speciaal team dat hacks gaat voorkomen. Het team zal eveneens politici die een wachtwoord zoeken terzijde staan. ‘Ikwordtdenieuwepremiervanditland’ is bijvoorbeeld wel lang genoeg, maar bevat geen cijfers of leestekens en is nét iets te voorspelbaar.
Het aantal partijen dat zich bij de Kiesraad heeft gemeld is ongekend groot: op het feest van de democratie tekenden maar liefst 81 partijen in. Dat levert enkele uitdagingen op. Als het merendeel van die partijen ook daadwerkelijk een kandidatenlijst inlevert – de deadline daarvoor was bij het schrijven van dit KwartaalSignaal nog niet verstreken – dan is het stembiljet, dat zo’n 34 lijsten kan bevatten, te klein. Daarnaast wordt het met al die partijen dringen om de mooiste naam of afkorting te krijgen. Zo vond de Vrijzinnige Partij dat de Vrouwen Partij maar een andere naam moest kiezen omdat er maar één VP kan zijn, en vond de LPF Leeuwarden, die onder de naam ‘Club van niet kiezers’ gaat meefeesten, dat de Kiesraad een andere partij onder de naam ‘Niet Stemmers’ niet had mogen registeren. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vond het met de verwarring wel meevallen en veegde de bezwaren van tafel (uitspraken van 13 januari 2017, 201608868/1/A2 en 201609903/1/A2). Het geharre- war over niet-stemmers en niet-kiezers illustreert trou- wens nóg een staatsrechtelijk interessante tendens: het aantal partijen dat vindt dat het stelsel van de parle- mentaire democratie zo ongeveer op zijn eind loopt, is relatief groot. Een aantal partijen roept dan ook op tot de grootschalige inzet van het referendum, of beloven – zoals GeenPeil – dat de gekozen Kamerleden uitsluitend zullen stemmen conform digitaal gehouden ledenraadplegingen.
Terecht vroegen diverse staatsrechtgeleerden zich hardop af hoe dit zich verhield tot de in artikel 67 lid 3 Grondwet opgenomen plicht voor Kamerleden om zonder last te stemmen.
Afgezien van de aanstaande verkiezingen waren er de afgelopen maanden meer constitutionele noviteiten in Den Haag. Zo is de Ondervragingscommissie fiscale construc- ties aan de slag gegaan met het onderzoek naar groot- schalige belastingontduiking. De commissie is opgericht
naar aanleiding van de berichtgeving over de zogenaamde Panama Papers en de daaruitvolgende opwarming van ons fiscale klimaat. Het is de eerste keer dat de Kamer de zogenaamde ‘flitsenquête’ toepast. Daartoe werd vorig jaar een Tijdelijk protocol parlementaire ondervraging ingesteld, waarover wij in KwartaalSignaal 140 schreven.
Verder kneep de Tweede Kamer de mogelijkheden voor ze- telroof verder af. Afsplitsers moeten voortaan rekenen op minder spreektijd en een kariger fractieondersteuning. De Kamer nam voorstellen daartoe over van een werkgroep onder leiding van SGP-Kamerlid Bisschop (Kamerstukken II 2016/17, 34567). Een andere noviteit betreft het voorne- men van het kabinet om de wetgeving over de vervolging van Kamerleden en bewindspersonen wegens ambtsdelic- ten te moderniseren. De Kamer drong daarop aan nadat de commissie-Schouten afgelopen jaar rapporteerde dat men bij het onderzoeken van een mogelijk lek in de Com- missie Stiekem tegen stevige knelpunten aanliep. Het moet vooralsnog gaan om relatief beperkte wijzigingen van de Wet op de ministeriële verantwoordelijkheid uit 1855. Daarnaast buigt een commissie onder leiding van oud-procureur-generaal bij de Hoge Raad Jan Watse Fok- kens zich over een meer fundamentele herziening van de regeling.
In KwartaalSignaal 140 signaleerden we ook dat het wetsvoorstel voor een nieuwe Wet op de inlichtingen- en de veiligheidsdiensten (de Wiv) bij de Raad van State lag. Inmiddels is het oordeel van de afdeling advisering bekend, en dat liegt er niet om. De Raad is vooral kri- tisch op de vormgeving van het toezicht op de inzet van bijzondere bevoegdheden zoals de interceptie van data- verkeer. Opvallend aan de kritiek is dat de Raad, en in zijn kielzog allerhande organisaties en wetenschappers, plotseling zeer bezorgd zijn voor het functioneren van de ministeriële verantwoordelijkheid. De onafhankelijke toetsings commissie die het kabinet in gedachte had, moet volgens de afdeling advisering dan ook uit het wetsvoor- stel gesloopt worden (advies van 21 september 2016, W04.16.0097/I). Daarmee lijkt de afdeling te suggereren dat géén onafhankelijk toezicht de meest effectieve vorm van toezicht op de diensten is. Wat daar ook van zij, het kabinet nam de fundamentele kritiek van de Raad van State slechts beperkt over. Het voorstel ligt nu in de Tweede Kamer, maar lijkt vooral een kwestie voor een nieuw kabinet. Iets vergelijkbaars geldt voor het initiatief-wetsvoorstel van SGP-fractievoorzitter Kees van der Staaij. De nestor van de Tweede Kamer is al zo’n tien jaar in de weer met een eerstelezingsvoorstel tot grondwetswijziging, waarmee hij beoogt om de bevoegd- hedenafdracht aan de Europese Unie moeilijker te maken (Kamerstukken II, 30874). Over belangrijke Europese verdragen moeten de beide Kamers volgens Van der Staaij voortaan, net als bij wijzigingen van de Grondwet, bij gekwalificeerde meerderheid beslissen. Hij hoopte het voorstel rond de jaarwisseling door de Eerste Kamer te loodsen zodat het, met de hakken over de sloot, nog nét mee kon bij de ontbindingsverkiezingen van maart 2017. De Eerste Kamer was echter niet van zins daar-
staats- en bestuursrecht
8302 KwartaalSignaal 142
aan mee te werken en liet Van der Staaij nog een rondje lopen. Men besloot af te wachten wat de staatscommissie- Remkes van de kwestie vindt. Het is overigens niet de eerste keer zijn dat een staatscommissie zich over de materie buigt: in 2010 was de staatscommissie Grondwet (staatscommissie-Thomassen) kritisch over het voorstel, al kon men het over een alternatief niet eens worden.
Politieke rechtspraak en constitutioneel procesrecht
De bezinning op de rol van de rechter werd onlangs gevoed met een proefschrift van Lukas van den Berge, getiteld:
Bestuursrecht tussen autonomie en verhouding – Naar een relationeel bestuursrecht. Van den Berge tilt de reikwijdte van de publiekrechtelijke rechtsbescherming uit het alle- daagse bestuursrecht van de verschoonbare termijnover- schrijdingen en plaatst de rol van de bestuursrechter in een nieuw rechtsfilosofisch perspectief. Zijn onderzoek is niet alleen lezenswaardig voor wie over de Awb en de Afde- ling schrijft, maar ook voor diegenen in het staatsrecht die de rechtsbescherming tegen de overheid serieus nemen.
Vanuit de rechterlijke macht werden ook een paar duiten in het zakje van de politieke rechtspraak gedaan.
Uiteraard door de Rechtbank Den Haag in de strafzaak tegen Geert W. (ECLI: NL: RBDHA: 2016: 15014). De rechtbank sprak W. vrij van aanzetten tot haat, maar veroordeelde hem vervolgens wegens groepsbelediging, zij het zonder strafoplegging. Met ‘politieke rechtspraak’
bedoelen wij hier overigens niet hetzelfde als advocaat Knoops, toen hij de complete zaak tegen zijn cliënt als een
‘politiek proces’ probeerde weg te zetten. Knoops zocht aansluiting bij de negatieve, bepaald pejoratieve beteke- nis van het begrip ‘politiek proces’ waarin rechters zich laten misbruiken door de zittende macht om politieke tegenstanders op te sluiten (zie over de betekenissen van het begrip ‘politiek proces’ het ‘Vooraf’ van Ybo Buruma in NJB 2016/44, p. 3237). Wij gebruiken de term ‘politieke rechtspraak’ hier, net als voorgaande keren, in neutrale zin voor zaken waarvan de materie inhoudelijk politiek geprofileerd is of waarin rechtsvragen van staatsrechte- lijke aard spelen.
Wij signaleerden reeds dat de rechtbank niet onder de indruk was van het pleidooi van Knoops om het Openbaar Ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk te verklaren we- gens het opwerpen van een political question. De politieke context van de vervolging van een actief politicus voor een uitingsdelict stond volgens de rechtbank, in een tussen- uitspraak, niet principieel aan de vervolging in de weg, maar moest in de hoofdzaak worden meegewogen bij het oordeel over de strafbaarheid.
In de hoofdzaak is inmiddels gebleken dat de rechtbank in dit geval voor deze politicus niet meer, maar minder ruimte ziet om te shockeren, te beledigen en te verontrus- ten. Van enige vorm van publiek debat, het belangrijkste argument om een politicus eventueel meer uitingsvrijheid te gunnen dan ambteloze stervelingen, was volgens de rechtbank sowieso geen sprake. Er werden vooraf geïn-
strueerde fans toegesproken. Discussie of tegenspraak vallen in de kringen van verdachte meestal niet te ver- wachten en was hier dus zelfs expliciet niet de bedoeling.
Of de rechtbank het begrip ‘publiek debat’ op een toelaat- bare wijze inperkt, is een vraag die in het hoger beroep ongetwijfeld een rol zal spelen.
Voor het overige motiveerde de rechtbank het vonnis vooral op het niveau van de juridische techniek. Daar speelde de vraag hoe het begrip ‘ras’ moet worden inge- vuld. De Hoge Raad opteerde reeds eerder voor een ruime benadering door aansluiting te zoeken bij het VN-verdrag tot uitbanning van rassendiscriminatie. Onderscheid op basis van nationale of etnische afstamming kan volgens dat verdrag ook leiden tot rassendiscriminatie. Met de term ‘Marokkanen’ wordt volgens de rechtbank gedoeld op een dergelijke etnische of nationale afstamming.
Bij de Rechtbank Den Haag loopt ook de civiele proce- dure van het Forum voor Democratie tegen de Staat over de nasleep van het vorig jaar gehouden Oekraïne- referendum. Het Forum vindt dat de regering te lang in het midden heeft gelaten wat men met de uitslag van het referendum zou doen. Het kabinet besloot de kwestie eerst uitvoerig te overdenken en in Brussel met de Europese partners te bespreken. De onderhandelingen namen zeven maanden in beslag. Inmiddels is de gevraagde duidelijk- heid er echter: Nederland keurt het Associatieverdrag met Oekraïne goed, zij het dat Nederland erbij zegt dat de Oekraïners nu niet moeten denken dat ze ook lid van de EU mogen worden. De regering stuurde daarom in decem- ber een wetsvoorstel tot regeling van de inwerkingtreding van de goedkeuringswet naar de Raad van State. Daarmee lijkt alsnog voldaan te zijn aan artikel 11 Wet raadgevend referendum. Toch zet het Forum de rechtszaak door: men stelt inmiddels niet (alleen) meer dat het kabinet in actie moet komen, maar ook dat de Staat jegens het Forum aansprakelijk is omdat te lang werd getreuzeld. Of een dergelijke vordering kans van slagen heeft staat te bezien.
Men kan zich afvragen welk probleem de rechter nu nog zit op te lossen. Als het er zuiver om gaat te markeren dat het sneller had gemoeten, dan speelt mee dat men zich voor een, zowel politiek als diplomatiek, complexe kwestie gesteld zag. Aangenomen dat ‘zo spoedig mogelijk’ in zo’n geval toch wel enige ruimte biedt voor deliberatie, dan gaat het dus om een kwestie van enkele maanden meer of minder. Een bedreiging van de rechtsstaat lijkt dat op het eerste gezicht nauwelijks.
Dat de druk op de rechter om in het wetgevingsproces te interveniëren toeneemt, illustreert ook een arrest van Gerechtshof Den Haag over het wetsontwerp Wet normali- sering rechtspositie ambtenaren (ECLI: NL: GHDHA: 2016:
3858). Was het in de hiervoor besproken zaak proble- matisch dat de regering talmde, in deze zaak vonden de ambtenarenbonden juist dat de wetgever te haastig te werk was gegaan. Na de Tweede Kamer, nam ook de Eer- ste Kamer het initiatief-wetsvoorstel eind vorig jaar aan.
Volgens de ambtenarenbonden had de Staat echter ver- zuimd om eerst met hen over het voorstel te gaan praten.
Daartoe zou de Regeling overleg Raad voor het Overheids-
staats- en bestuursrecht KwartaalSignaal 142 8303
personeelsbeleid (ROP-regeling), verplichten. De bonden daagden de Staat dan ook voor de civiele rechter en vor- derden dat de regering het aangenomen wetsvoorstel niet zou bekrachtigen alvorens met hen ‘op overeenstemming gericht overleg’ was gevoerd. De Staat voerde verweer met de stelling dat dit soort ingrijpen in het wetgevingsproces geen zaak voor de rechter is, en het gerechtshof ziet het ook zo. Een rechterlijk verbod om te bekrachtigen is een ingreep in het wetgevingsproces en zulk een ingrijpen behoort niet tot het domein van de civiele rechter, aldus het hof onder verwijzing naar het Tegelen-arrest van de Hoge Raad (ECLI: NL: HR: 1999: AA1056). Of die verwij- zing helemaal gelukkig is, moeten de annotatoren nog uitvechten. Overigens was het Tegelen-arrest ook voor de Rechtbank Noord-Nederland aanleiding om een vordering af te wijzen wegens problemen in de sfeer van de mach- tenscheiding (ECLI: NL: RBNNE: 2016: 5332). In deze zaak vroeg het Burgercomité Haren de rechter om de provincie Groningen te verbieden een gemeentelijke herindeling te bevorderen. Aangezien zo’n herindeling door de formele wetgever wordt bekrachtigd, zag de rechter ook hierin voor zichzelf geen plaats.
Tot slot wijzen we hier nog op een arrest van de Hoge Raad over de Wet verbod pelsdierhouderij (ECLI: NL:
HR: 2016: 2888). Boze nertsenfokkers hadden de Staat gedaagd, deze keer niet om een wetsvoorstel van tafel te krijgen, maar om de reeds vastgestelde wet onverbindend te laten verklaren en hun schade van de Staat vergoed te krijgen. De nertsenfokkers beroepen zich daarbij op het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat leidt tot een principiële staatsrechtelijke over- weging van de Hoge Raad. Die constateert namelijk dat de vorderingen van de pelshouders, volgens de gangbare jurisprudentie van het EHRM, niet onder de reikwijdte van artikel 1 EP vallen. De vraag komt vervolgens op of de Nederlandse rechter het EVRM niet verdergaand kan uitleggen dan het EHRM, nu artikel 53 EVRM de ver- dragspartijen de mogelijkheid biedt om de rechten van het EVRM verdergaand te beschermen. De HR erkent dat de Nederlandse rechter het EVRM, op basis van artikel 93 Gw, toepast, en dus ook zelf uit moet leggen. Uit de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM vloeit echter voort dat hij zich bij die uitleg richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. De Britten, die een enigszins vergelijkbare koers varen, noemen dat tref- fend het mirror principle. Volgens de Hoge Raad machtigt artikel 94 Gw hem echter niet om formele wetgeving buiten toepassing te laten op basis van een uitleg van het EVRM die afwijkt van die gevestigde rechtspraak van het Straatsburgse Hof. De vraag of hier, strikt genomen, sprake is van het buiten toepassing laten van een wet – aansprakelijkheid wordt immers geconstrueerd op basis van de relatief open bewoordingen van artikel 6:162 BW – laten we hier voor wat hij is. Dit KwartaalSignaal is al lang genoeg geworden.
