STAATS- EN BESTUURSRECHT
gen betrof het op de laatste dag van 2015 gewezen arrest Guldemond/Noordwijkerhout, dat de aanleiding vormde voor de lezenswaardige bundel De burgerlijke rechter in het publiekrecht, onder redactie van Raymond Schlössels c.s. Tot slot verscheen nog een bundel over constitutionele conventies onder de veelzeggende (onder)titel ‘Kwal op het strand of baken in zee?’.
Ook de liefhebber van politieke biografieën kon zijn hart op: over dominee Lingbeek, een papenvreter die tussen 1925-1937 voor de Hervormd-Gereformeerde Staatpartij in de Tweede Kamer zat (Om het behoud van protestants Nederland), over minister-president Ruijs de Beerenbrouck uit het interbellum (Toen de katholieken Nederland veroverden) en over de beschaafde pragma- ticus van D66, Jan Terlouw (Jeugdboekenheld op het Binnenhof). In Harer Majesteits loyaalste onderdaan, de nieuwe biografie over François van ‘t Sant (vooral bekend als particulier secretaris van Koningin Wilhelmina) is verder te lezen hoe oud-premier Gerbrandy en de Soldaat van Oranje destijds het kabinet-Beel met geweld omver wilden werpen vanwege het ‘verlies’ van Nederlands- Indië. Volgens biograaf Sytze van der Zee zouden zij, om te beginnen, eerst een belangrijke PvdA’er neerschieten.
Voor de goede orde: Gerbrandy had net het ambt van minister-president neergelegd, de Soldaat van Oranje droeg de Militaire Willemsorde en het tijdvak waarin dit speelt heet onder historici de ‘eigentijdse geschiedenis’.
Om in het kader van de recente gebeurtenissen in Turkije met wijlen Witteveen te spreken: ‘De rechtsstaat is geen rustig bezit, geen huis waar we onbezorgd kunnen gaan slapen.’
Rustig bezit of niet, de rechtsstaat werd de eerste helft van 2016 weer geregeld in stelling gebracht. Zo legde een Groningse onderzoeksgroep de decentralisaties in het sociale domein langs de rechtsstatelijke meetlat (Vonk e.a., Rechtsstatelijke aspecten van de decentralisaties in het sociale domein, online op www.rug.nl). Vice-president Donner uitte in het jaarverslag van de Raad van State op zijn beurt kritiek op de praktijk van het kabinet om juridische bezwaren tegen beleid dat voortvloeit uit moei- zaam bereikte compromissen af te doen met het argument dat ‘het nu eenmaal zo is afgesproken in akkoorden’. ‘De waarden van de rechtsstaat,’ zo schreef hij, ‘dreigen dan de sluitpost te worden in het streven naar resultaat, snel- heid en draagvlak.’ Soortgelijke geluiden klinken al jaren vanuit de rechterlijke macht. De president van de Recht- bank Oost-Brabant liet bij Omroep Brabant optekenen dat er ‘aan de poten van de rechtsstaat wordt gezaagd’
als mensen afzien van een gang naar de rechter omdat de doorlooptijden steeds langer worden. En een groep rechters, de zogenaamde Tegenlichtrechters, overhan- digde vlak voor het zomerreces een petitie aan de Tweede Kamer. Het afknijpen en stroomlijnen van de rechtspraak zou inmiddels de ondergrens van behoorlijke rechts- pleging raken.
CONSTITUTIONEEL RECHT AAK20168154
G. Boogaard, J. Uzman, Universiteit Leiden
De signalering van het staatsrechtelijke wel en wee in de wereld, werd op deze plaats lange tijd verzorgd door Roel de Lange, soms in samenwerking met co-auteurs zoals laatstelijk Remco Nehmelman. Onder hun vaardige hand groeide het Kwartaalsignaal Staatsrecht uit tot een staatsrechtelijk instituut. Als opvolgers kunnen we alleen maar hopen dat we aan dat signalement kunnen (blijven) voldoen. De looptijd van deze aflevering is ruwweg het eerste half jaar van 2016. Compleetheid streven we op deze plek niet na, betrouwbaarheid uiteraard wel. Waar ons dat dienstig voorkomt, zetten wij de traditie van onze voorgangers voort met korte uitstapjes naar het vergelij- kend staatsrecht en bij gelegenheid de suggestie van een interessant scriptieonderwerp.
Staatsrecht en rechtsstaat
2016 begon voor het staatsrecht tragisch. Het verloor twee iconen: T. Koopmans en C.A.J.M. Kortmann. Beide groot- meesters werden onder meer in dit tijdschrift gememo- reerd. Naast academische publicaties en vruchten van allerhande indrukwekkende nevenwerkzaamheden, laten beiden een handboek voor het onderwijs na. Koopmans stond met zijn Compendium Staatsrecht aan de basis van het studieboek Staatsrecht dat nu door Heringa e.a. wordt bewerkt. Kortmann schreef de eerste tot en met de zesde druk van handboek Constitutioneel Recht, dat inmiddels door Bovend’Eert e.a. wordt bewerkt.
Hoewel hun heengaan een gevoelige klap voor het staatsrecht was, is de beoefening ervan allerminst stil- gevallen. Zo promoveerde Lize Glas afgelopen januari in Nijmegen op een prachtig proefschrift over de mogelijkhe- den van en tot dialoog in het Straatsburgse toezicht op de naleving van mensenrechten. Rond die tijd hield Marc de Werd zijn oratie als bijzonder hoogleraar Europese rechts- pleging in Maastricht, over Rechtspreken in de Europese context. Zowel in het proefschrift als in de oratie staat de plaats van de rechter in het internationale krachtenveld centraal. Glas noch De Werd ziet nog iets in de klassieke gedachte dat de rechtsontwikkeling hiërarchisch of in een formeel stelsel van checks and balances vorm krijgt. Zij zetten allebei in op de dialoog tussen allerhande rechter- lijke en politieke actoren op zowel nationaal als interna- tionaal niveau. Dat doet wel wat denken aan het consti- tutioneel pluralisme waarover Jan Willem van Rossem in 2014 een proefschrift schreef, dit jaar bekroond met de dissertatieprijs van de Staatsrechtkring. Voorts valt nog te wijzen op drie bundels die dit voorjaar het licht zagen. De redactie van Ars Aequi publiceerde een indrukwekkende serie opstellen over rechtsvorming door de Hoge Raad. Een staaltje van zulke rechtsvorming met vergaande gevol-
De rechtsstaat figureert ook prominent in felle discussies over het uitgelekte wetsvoorstel van het kabinet voor een nieuwe Wet op de inlichtingen- en de veiligheidsdiensten (Wiv 20xx), dat bij het schrijven van dit Kwartaalsignaal (nog) bij de Raad van State ligt (zie over de nieuwe voorstellen o.a. Nico van Eijk, ‘Betere waarborgen voor de werkwijze van inlichtingendiensten, AA 2016, afl. 6, p. 436 (AA20160436)). Die discussies spitsen zich vooral toe op de invoering van een nieuwe bevoegdheid voor de AIVD en de MIVD: de zogenaamde ‘onderzoeksopdrachtgerichte interceptie’. Een mooi woord voor liefhebbers van Word- feud, maar volgens critici vooral een eufemisme voor een
‘sleepnet’. De Diensten mogen een jaar lang ongericht af- tappen, ongeacht of de communicatie kabelgebonden is (in het huidige systeem is dat gegeven relevant). Tegenover dat herschikken van bevoegdheden staat een verscher- ping van het toezicht op de inlichtingendiensten. Voorstel is om een nieuwe (onafhankelijke) Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (TIB) in te stellen die de inzet van de zwaardere bevoegdheden vooraf op rechtmatigheid toetst.
De TIB vult het bestaande toezicht door de Commissie van toezicht op de inlichtingen- en de veiligheidsdiensten (CTIVD) aan. Anders dan nu het geval is, is dat toezicht bindend. Of de TIB er ook echt gaat komen, en of zij dan ook daadwerkelijk als extra waarborg gaat functioneren?
De toekomst moet het uitwijzen.
De vanzelfsprekendheid waarmee de rechtsstaat wordt aangeroepen, suggereert dat het begrip hecht verankerd is in ons staatsrecht. Toch komt men het in de Grondwet niet tegen. Mogelijk komt daarin echter verandering. Op 8 juli verscheen het voorstel voor een algemene bepaling in de Grondwet (Kamerstukken II 2015/16, 34516, 2). De regering stelt voor om in overweging te nemen aan de Grondwet, vóór hoofdstuk 1, een ongenummerd artikel in te voegen luidende: ‘De Grondwet waarborgt de demo- cratie, de rechtsstaat en de grondrechten.’ Wie denkt dat er sinds 1917 weer iets substantieels uit de Grondwet ter discussie komt te staan, wordt meteen gerustgesteld. ‘Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat met de algemene bepaling verandering wordt aangebracht in het genuan- ceerde samenstel van regels die ons constitutionele stelsel vormen,’ aldus de regering in de Memorie van Toelichting.
Dat roept de vraag op waar die algemene bepaling dan wel goed voor is. Daarmee zou de waarborgfunctie van de Grondwet, aldus de regering, meer normatieve kracht krij- gen. De bepaling is immers geen inspirerende preambule die aan de eigenlijke Grondwet vooraf gaat, maar maakt onderdeel uit van het lichaam van de Grondwet. Door het waarborgen van democratie, rechtsstaat en grondrechten aan de Grondwet op te dragen, lijkt de juridische beteke- nis van de bepaling primair te moeten worden gezocht in een verbod van de Grondwet aan de grondwetgever zelf om – bijvoorbeeld – de regeling van de parlementaire demo- cratie compleet te deconstitutionaliseren. Als het voorstel in tweede lezing het Staatsblad haalt, moeten grondwets- wijzigingen voortaan getoetst worden aan minimumvereis- ten van de algemene bepaling. Buiten de herzieningsproce- dure, is de bepaling vooral een interpretatienorm voor het
uitleggen van de Grondwet. Dat zal vanwege het constitu- tioneel toetsingsverbod vaker een zaak van de wetgever en de Staten-Generaal zijn dan van de rechter. Overbodig is de bepaling daarmee echter zeker niet. Pechtold (D66), die zijn schriftelijke vragen over de onderhoudskosten van de Gouden Koets dit voorjaar niet beantwoord kreeg vanwege artikel 41 Grondwet (‘De Koning richt, met inachtneming van het openbaar belang, zijn Huis in’), zal dan met kracht van meer argumenten kunnen aanvoeren dat de Grondwet moet worden uitgelegd in lijn met democratische verant- woording en niet conform de dynastieke belangen van de familie van Oranje-Nassau.
Politiek en institutioneel staatsrecht
De Tweede Kamer koos in januari Khadija Arib tot nieuwe voorzitter. Met de benoeming van Arib is het (vice-)voorzit- terschap van Tweede Kamer, Eerste Kamer en Raad van State weer keurig verdeeld tussen de traditionele machts- partijen (CDA, PvdA, VVD). Toch was de verkiezing geen kwestie van achterkamertjespolitiek. CDA, VVD en PVV kwamen met serieuze tegenkandidaten en er waren vier tijdrovende stemrondes nodig om een keuze te maken.
Bij die stemming bleek bovendien dat het thema ‘dub- bele nationaliteit voor ambtsdragers’, artikel 3 Grondwet ten spijt, nog altijd gevoelig ligt. Alle leden van de PVV stemden om die reden in de laatste ronde blanco. Van con- flicterende loyaliteiten heeft de kersverse voorzitter echter nog geen blijk gegeven. De eerste recensies zijn lovend.
Toch klinkt er ook gemor. Arib moest zich onlangs verde- digen tegen aantijgingen dat ze bij haar personeelsbeleid partijpolitiek bedrijft. Bovendien zou haar verhouding met de griffier zodanig zijn verslechterd dat ze de klink van de deur die zijn kamer van de hare scheidt, had verwij- derd. Het staatsrechtelijke verhaal achter dit kolderieke gerucht, werd overigens al eens prachtig geschetst door de briljante aflevering The Key uit de Britse comedyserie Yes, Prime minister.
Van deze Britse serie valt ook leren dat het zelden verstandig is om aangifte te doen tegen een lek. ‘Leak inquiries are not usually pursued,’ aldus Sir Humphrey Appleby, die daarmee een woedende premier probeert te waarschuwen dat zulke onderzoeken politieke blindgan- gers kunnen worden die niemand meer in de hand heeft.
De wijsheid van die les bleek maar weer eens toen Halbe Zijlstra, in zijn capaciteit als voorzitter van de Vaste Kamercommissie voor de Inlichtingen- en de veilig- heidsdiensten (CIVD, maar meestal kortweg commissie- Stiekem genoemd), aangifte deed tegen een lek. Al snel wees het verkennend onderzoek in de richting van de fractievoorzitters zelf. Hoewel het OM eerder wel straf- rechtelijk onderzoek deed naar vermeende lekken uit de Kamer (Kamerlid Voortman van GroenLinks werd na een aangifte door het Presidium via een dergelijk straf- rechtelijk onderzoek vrijgepleit van het lekken van de naam van de kandidaat-ombudsman) stelde het College van Procureurs-Generaal zich dit keer op een principi- eel standpunt: de Grondwet reserveert in artikel 119 niet alleen de beslissing over de vervolging van politieke
ambtsdelicten voor de regering en Tweede Kamer, maar het artikel verbiedt ook alle vormen van strafrechtelijk onderzoek daarnaar door de Rijksrecherche. Dit is een opmerkelijk standpunt, zeker als er aangifte is gedaan door de voorzitter van een Kamercommissie. Bovendien is de consequentie van deze ruime lezing van artikel 119 Grondwet dat een modern opsporingsonderzoek naar een onbekende verdachte moet worden uitgevoerd binnen de kaders van een procedure uit 1855 die is bedacht voor de beslissing over de vervolging van een bekende verdachte:
een minister die de Grondwet niet of onvoldoende zou hebben uitgevoerd. Toch onderschreef de door de Kamer ingestelde onderzoekscommissie in de zin van de Wet op de ministeriele verantwoordelijkheid (commissie-Schou- ten) de opvatting van het OM dat de Rijksrecherche niets mocht doen. Zij concludeerde vervolgens het onvermijde- lijke: met de regels uit de tijd van de postkoets kan niet binnen drie maanden worden vastgesteld welk telefoontje cruciaal was. De Kamer onderschreef de conclusies van de onderzoekscommissie en inmiddels loopt er een ‘moder- niseringstraject Wet ministeriële verantwoordelijkheid’
(Kamerstukken II 2015/16, 34340, 7, 12).
Een ‘moderniseringstraject’ moet voormalig VVD-sena- tor Hermans ook voor ogen hebben gestaan toen hij ooit de Staatscommissie Parlementair Stelsel aanzwengelde.
De concrete aanleiding was de liberale ergernis over een politiek ontwaakte Eerste Kamer. Dat plan is, na een tijdje vakkundig te zijn afgehouden door het kabinet, inmid- dels opgepakt. De Eerste Kamer nam de motie-Duthler (Kamerstukken I 2015/16, 34000, Q) aan waarin een aantal vertrouwde staatskundige kwesties wordt gememoreerd.
De kiezer is volatiel, de burgers zijn kwaad en de insti- tuties verkeren in verwarring. En dus is er behoefte aan een staatscommissie die de toekomstbestendigheid van het parlementair stelsel onderzoekt. Nu was er niet zo erg lang geleden, in 2010, nog een Staatscommissie Grondwet.
Met de bevindingen van die staatscommissie is betrekke- lijk weinig gedaan. Dat zou te maken kunnen hebben ge- had met het feit dat die commissie vooral uit staatsrecht- geleerden bestond en, anders dan enkele staatscommissies uit het verleden, niet uit (oud-)politici van enig gewicht.
Het idee om het deze keer anders te doen is inmiddels verworden tot de wens dat er een ‘begeleidingsgroep’ moet komen die uit beide Kamers wordt samengesteld, ‘onder waarborging van de onafhankelijkheid van de Staatscom- missie.’ Inmiddels heeft de motie geleid tot een gezamen- lijke brief van beide Kamervoorzitters aan premier Rutte, met het verzoek de staatscommissie bij koninklijk besluit in te stellen.
Ondertussen sleutelt de Tweede Kamer zelf alvast aan haar bevoegdheden. Zo riep de motie Amhaouch/Schouten (Kamerstukken II 2015/16, 34444, 13) het presidium op voorstellen te doen voor een volgsysteem voor de uitvoe- ring van moties. Daarnaast kwam men met iets nieuws:
de parlementaire ondervraging. Het gaat om parlemen- tair onderzoek dat meer mogelijkheden biedt dan een
‘gewone’ hoorzitting maar minder tijd en geld kost dan een enquête. Op aangeven van CU-Kamerlid Segers werd
het idee uitgewerkt door een commissie onder leiding van SP-Kamerlid Van Raak die de Wet op de parlementaire enquête 2008 evalueerde. De commissie kwam met, wat in de media de ‘flitsenquête’ is gaan heten. Het idee is om de Wpe 2008 wat flexibeler uit te leggen: het is niet nodig om voor elk probleem meteen álle bevoegdheden van een enquête uit de kast te halen. Voor sommige onderzoeken volstaat het ondervragingsrecht dat in de Wpe geregeld wordt. Een enquêtecommissie hoeft daarvoor niet te wor- den opgetuigd. Inmiddels heeft de Tweede Kamer besloten de komende vijf jaar met de uitvinding te gaan experimen- teren (motie-Fokke c.s, Kamerstukken 2015/16, 34000, 4), en wel op basis van een Tijdelijk protocol parlementaire ondervraging. Zo’n ‘tijdelijk protocol’ is een interne rege- ling zoals het Reglement van Orde. Dat is in dit geval vol- doende, omdat de bevoegdheden waar de Kamer gebruik van maakt (getuigen oproepen) en de verplichtingen voor derden die daarmee samenhangen (verschijningsplicht) al zijn vastgelegd in de Wpe 2008.
Hoewel het instrument de mogelijkheid schept om publieke woede over maatschappelijke onverantwoor- delijkheid te kanaliseren, staat het staatsrecht (nog) niet unaniem op de banken. De aarzelingen zijn zowel principieel als praktisch van aard. Om met de laatste te beginnen: de mogelijke samenloop met strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanctionering brengt complicaties met zich in de sfeer van het recht om niet tot zelfincriminatie verplicht te worden. Anders gezegd: wie potentiële ver- dachten dwingt om voor de camera te spreken, loopt het risico het OM voor de voeten te lopen. Voorts zou het horen van ambtenaren het functioneren van de politieke minis- teriële verantwoordelijkheid kunnen doorkruisen. Boven- dien: uitgangspunt van het parlementair stelsel is dat de politicus zich tegenover de samenleving verantwoordt, niet andersom. Daarop bestaan natuurlijk uitzonderingen, maar daarmee moet spaarzaam worden omgegaan. De stroperigheid van parlementaire enquêtes waarborgde in de praktijk in elk geval dat niet te vaak van vergaande bevoegdheden gebruikt werd gemaakt. Het gewicht van de laatste twee bezwaren zal dan ook vooral afhangen van de frequentie waarmee en de wijze waarop de parlementaire ondervraging zal worden ingezet. De verwachting van de commissie-Van Raak dat het instrument terughoudend zou worden ingezet ten spijt, wist de Kamer echter direct een onderwerp: de Panama Papers. Was het geen aardig idee om die obscure brievenbusmaatschappijen vriendelijk doch dwingend uit te nodigen in een parlementaire onder- vraging tekst en uitleg te komen geven? De verhoren zijn op dit moment voorzien voor september.
De staatsrechtelijke rol van de rechter: ‘politieke’
rechtspraak…
Met politieke rechtspraak bedoelen we hier niet jurispru- dentie die politiek geïnspireerd is. We doelen op zaken waarvan de materie inhoudelijk politiek geprofileerd is of waar rechtsvragen van staatsrechtelijke aard spelen. Een aantal strafzaken springt in het oog. In de eerste plaats
denkt men dan natuurlijk aan het jongste proces tegen PVV-Kamerlid Wilders, dat in het najaar wordt voortgezet, maar ook aan de vervolging van relschoppers uit Gelder- malsen die een gemeenteraadsvergadering over de komst van een asielzoekerscentrum ‘door geweld uiteenjoegen’ in de zin van artikel 124 Sr, een misdrijf ‘betreffende de uit- oefening van staatsplichten en staatsrechten’ (Rb. Gelder- land 13 juni 2016, ECLI: NL: RBGEL: 2016: 3177). Daarin was de aardige vraag aan de orde of iemand die voor de deur van het gemeentehuis bakstenen naar de ME slin- gert, ook de opzet heeft om de raadsvergadering te beëindi- gen. De rechtbank redde zich daar op klassieke strafrech- telijke wijze uit door aan te nemen dat de verdachten in elk geval de aanmerkelijke kans hadden aanvaard dat zij de raadsvergadering zouden verstoren. Met een beroep op de fundamenten van de rechtsstaat, rekent de rechtbank hen dat zwaar aan.
Staatsrechtelijk pikant waren voorts de taakstraffen die oud-burgemeester Offermanns en oud-wethouder Van Rey werden opgelegd wegens (in het geval van de laat- ste: diverse) ambtsmisdrijven. Offermanns solliciteerde naar het burgemeesterschap van Roermond en in dat verband had hij een gesprek met een vertrouwenscom- missie waarvoor Van Rey als adviseur optrad. Van Rey had met Offermanns vooraf de vragen doorgenomen. Hun processen leverden al in een vroeg stadium een keur aan potentiële staatsrechtelijke scriptieonderwerpen op. Zo voelde minister van Binnenlandse Zaken Plasterk, zich geroepen om publiekelijk te interveniëren in het proces van Van Rey toen de laatste zijn acties aanmerkte als de normaalste zaak van de wereld: gewoon wat ‘klankborden in de partijlijn’. Volgens de minister was klankborden wel, maar lekken uit een vertrouwenscommissie niet okay. Hij werd door de verdediging van Van Rey prompt opgeroepen als getuige in het proces. Opvallend was voorts de vraag of de rechtbank wel bevoegd was tot de berechting ter zake van de ambtsmisdrijven. Van Rey was destijds toevallig ook senator, en voor bewindslieden en Kamerleden geldt op basis van de artikelen 119 Grondwet en 483 Sv een aparte regeling: zij staan, in opdracht van regering of Tweede Kamer, terecht bij de Hoge Raad. De vraag was nu of dit forum privilegiatum alleen geldt voor ambtsdelicten die in het kader van het Kamerlidmaatschap zijn gepleegd (het lekken uit de commissie-Stiekem bijvoorbeeld), of dat ook ambtsmisdrijven die men in andere functies (zoals, in dit geval, het wethouderschap) pleegt dat twijfelachtige privilege opleveren. De rechtbank opteerde, na ongewoon uitgebreide beschouwing, terecht voor de eerste optie.
Opmerkelijk is dat de rechtbank in dat verband meeweegt dat namens Van Rey ook nauwelijks een beroep op de bijzondere regeling van artikel 119 Grondwet is gedaan:
het doel van de regeling – bescherming tegen al te licht- vaardige vervolging van ambtsdragers – zou in dit geval nauwelijks opgaan (Rb. Rotterdam 12 juli 2016, ECLI: NL:
RBROT: 2016: 5272).
Ook de zaak van Offermanns bracht staatsrechtelijk relevante jurisprudentie (HR 28 juni 2016, ECLI: NL: HR:
2016: 1330). Artikel 61c Gemeentewet legt betrokkenen
een geheimhoudingsplicht op ten aanzien van een aantal specifiek genoemde ‘beraadslagingen’. De raadsman van Offermanns betoogde dat de telefonische informatie die deze van zijn partijgenoot had gekregen, strikt genomen niet onder de ‘beraadslagingen’ viel waarover artikel 61c spreekt. De Hoge Raad heeft echter weinig woorden nodig om in te stemmen met de ruime lezing die het gerechtshof aan de term ‘beraadslagingen’ in artikel 61c Gemw had gegeven. De daarin opgenomen geheimhoudingsplicht ziet dan ook op de gehele procedure van de vertrouwenscom- missie, vanaf het moment van instellen van de vertrou- wenscommissie door de Raad tot het moment van het uitbrengen van verslag van haar bevindingen aan de com- missaris van de Koning. Zij heeft dus ook betrekking op het verschaffen van informatie door een adviseur van de vertrouwenscommissie, over de vragen die gesteld zouden worden tijdens het naderende sollicitatiegesprek.
…en constitutioneel procesrecht
Een aparte categorie jurisprudentie die we in deze rubriek willen bespreken gaat over een, volgens ons, relatief nieuw terrein: constitutioneel procesrecht. Hoewel Nederland natuurlijk (nog) geen constitutioneel hof kent, is het belang van de rechter in het constitutionele bestel (en de aandacht ervoor) de afgelopen jaren wel sterk gegroeid.
Toetsing van wetgeving en rechterlijke interventie in poli- tiek of maatschappelijk hete hangijzers met een constitu- tioneel tintje zijn allang geen onbekenden meer voor het Nederlandse staatsrecht. Men denke aan de Urgenda-zaak en de verschillende zaken over het Oekraïnereferendum die voor de burgerlijke en de bestuursrechter werden en worden uitgevochten. Dit soort zaken laat zich niet altijd inpassen in klassieke procesrecht. Als we het hebben over constitutioneel procesrecht, dan doelen we dus op de staatsrechtelijke aspecten van kwesties als ontvankelijk- heid, toetsingsbevoegdheden, uitspraakbevoegdheden en remedies.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid is het arrest van de Hoge Raad in de zaak van Stichting Collectieve Actie Universiteiten (SCAU) vermeldenswaardig (HR 3 juni 2016, ECLI: NL: HR: 2016: 1049). SCAU kwam op tegen de in haar ogen bizarre tarieven die universiteiten rekenen voor het volgen van twee masters na elkaar in plaats van naast elkaar. In eerste aanleg werd de stichting niet- ontvankelijk verklaard omdat individuele studenten die zich voor zo’n tweede master inschrijven hun zaak aan het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs kunnen voorleggen. Effectieve rechtsbescherming elders levert sinds HR 28 februari 1992, NJ 1992/687 (Changoe/Staat), niet-ontvankelijkheid bij de civiele rechter op. In hoger beroep was het vervolgens de vraag of zo niet een te be- lastende omweg van de studenten gevraagd werd. Was de situatie niet te vergelijken met HR 11 oktober 1996, ECLI:
NL: HR: 1996: ZC2169, NJ 1997/165 (Leenders/Ubbergen)?
Gerechtshof Amsterdam vond van wel. Het verklaarde de SCAU alsnog ontvankelijk. Maar daar zet de Hoge Raad nu een streep doorheen. Anders dan in Leenders/Ubber-
gen is volgens de Hoge Raad geen sprake van de situatie
‘dat de belanghebbende de werking van het betrokken voorschrift rechtstreeks ondervindt’. De zaak lijkt volgens de Hoge Raad dus vooral op HR 22 mei 2015, ECLI: NL:
HR: 2015: 1296 (Staat/Privacy First), waar de beweerde schending van de privacy door het afgeven van vinger- afdrukken zich pas voordat als iemand een paspoort aanvraagt. De Hoge Raad herhaalt in dat verband dat een collectieve actie van gebundelde belangen die niet- ontvankelijk is bij de civiele rechter omdat die belangen ieder voor zich elders kunnen procederen, niet alsnog ontvankelijk kan worden door zichzelf te herformuleren tot een actie uit algemeen belang (r.o. 4.3.2). De SCAU kan de regels van een behoorlijke rechtsmachtverdeling niet omzeilen door de concrete kwesties te laten voor wat ze zijn en op te komen voor ‘het belang van een ieder bij de algemene beschikbaarheid van betaalbaar onderwijs in Nederland’ of zoiets.
Ook ten aanzien van de uitspraakbevoegdheden, de toetsingsintensiteit en de dialoog tussen rechter en wet- gever viel er wat te beleven. In februari haalde advocaat- generaal Niessen de kranten toen hij concludeerde dat de vermogensrendementheffing in box 3 van de Wet inkom- stenbelasting 2001 onrechtmatig was (ECLI: NL: PHR:
2016: 41). Die regeling gaat al jaren van de fictie uit dat vermogen 4% rendement oplevert, ongeacht de daadwer- kelijke winst. Die fictie is inmiddels zodanig losgezongen van de realiteit, dat de A-G daarin een schending van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM zag.
Hij adviseerde de Hoge Raad om de wetgever op termijn te stellen en intussen, bij wijze van tijdelijke regeling, schrijnende gevallen een doekje voor het bloeden voor te houden. Het kwam er niet van omdat de Hoge Raad de fiscale soep zo heet niet wilde opdienen (HR 10 juni 2016, ECLI: NL: HR: 2016: 1129). Daarbij valt wederom op hoeveel beleidsvrijheid hij de fiscale wetgever gunt. Niet gezegd kon worden, aldus de Hoge Raad, dat het forfaitaire stel- sel op zichzelf ‘elke redelijke grond ontbeert’. Dat ligt pas anders als een fictie over een lange reeks van jaren niet meer aansluit bij de werkelijkheid en de belastingplichten daardoor met een buitensporig zware last worden gecon- fronteerd. Dan ‘mag van de wetgever worden verlangd’
dat deze de fictie weer een beetje aanpast aan de wer- kelijkheid. Een dergelijke fatale ‘lange reeks van jaren’
verstreek in elk geval nog niet in 2011, het jaar waarover de procedure ging. Toch werd het arrest in fiscale kringen opgevat als een ‘signaal aan de wetgever’. Men sprak zelfs van ‘een gele kaart’ voor de vermogensrendementsheffing.
Vaststaat dat de Hoge Raad de wetgever, die juist van plan leek om het verschil tussen feit en fictie in sommige gevallen nog wat te vergroten, heeft laten weten dat zijn horizon eindig is. Van de door de A-G bepleitte terme de grâce of een materieel wetgevingsbevel, waarin uit de motivering van de rechter volgt dat de wetgever in actie moet komen, is echter geen sprake (daarover: G. Boogaard, Het wetgevingsbevel (diss. UvA), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2013). Er is immers slechts waakzaamheid geboden. Daarmee lijkt de Hoge Raad meer aan te sluiten
bij, wat in de Duitse jurisprudentie Appellentscheidungen worden genoemd: de rechter maakt de wetgever dan at- tent op de constitutionele bezwaren die gepaard gaan met veranderde omstandigheden of opvattingen zonder dat hij de regeling onrechtmatig oordeelt. Voorbeelden treft men veelvuldig aan in de jurisprudentie van het Duitse constitutionele hof (zie bijv. BVerfG 8 juni 1988, BVerfGE 78, 249), en wel eens in de Straatsburgse rechtspraak (o.a.
Schalk & Kopf, EHRM 24 juni 2010, no. 30141/04).
Een échte terme de grâce werd wel gewezen door de Strafkamer. Die maakte uit dat het opleggen van een levenslange gevangenisstraf artikel 3 EVRM schendt, zolang niet is voorzien in een ‘reële mogelijkheid tot her- beoordeling’ (HR 5 juli 2016, ECLI: NL: HR: 2016: 1325).
Die conclusie werd sinds het arrest Vinter/Verenigd Koninkrijk (2013) al hier en daar bepleit, maar werd onontkoombaar nadat de Grote Kamer van het EHRM Nederland in april van dit jaar veroordeelde wegens schending van artikel 3 (Murray/Nederland, 26 april 2016, nr. 10511/10). De Hoge Raad trekt die Straatsburg- se jurisprudentie nu snel door naar het nationale recht en dat valt, uit het oogpunt van de effectieve samenwerking van beide rechters, toe te juichen. Nu wil het geval dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de Kamer juist had laten weten dat hij het beleid voor levenslang gestraften gaat wijzigen. In het verleden ‘beloonde’ de Hoge Raad zulke ‘beterschapsbeloften’ nog weleens door te overwegen dat het primair de taak van de wetgever was om iets aan de geconstateerde strijd tussen nationale wetgeving en het EVRM te doen en dat hij ervan uitging dat de wetgever de kwestie ook op zou pakken (zie o.a. het Autokosten forfait-arrest van 15 juli 1998, ECLI: NL: HR:
1998: AC4289). De effectieve rechtsbescherming van de klager legde het dan af tegen de staatsrechtelijk gewenste rechterlijke terughoudendheid. Een dergelijke benade- ring is houdbaar zolang het gaat om relatief ‘onschuldige’
schendingen van het EVRM (in Autokostenforfait draaide het bijvoorbeeld nog om ƒ 650). Het wordt lastiger als het, zoals hier, gaat om fundamentelere kwesties. In zijn recente arrest pakt de Hoge Raad het daarom subtiel an- ders aan. Hij laat de veroordeling tot levenslang voorals- nog niet in stand en sluit de zaak in de verwachting dat het allemaal goed komt. In plaats daarvan schort hij de behandeling van de zaak een jaar op om de wetgever de kans te geven de reële mogelijkheid tot herbeoordeling te realiseren. Op de rolzitting van 5 september 2017 beziet hij de kwestie dan opnieuw. Daarmee doet de Hoge Raad wederom iets dat erg lijkt op wat in de Duitse jurispru- dentie gangbaar is: de wetgever een concrete termijn gunnen en lopende zaken opschorten zodat individuele klagers gebaat zijn bij het eindresultaat. Men zou zo’n creatieve inzet van de tussenuitspraak kunnen zien als een, op het bestuursrecht geïnspireerde, ‘constitutionele lus’ (één van ons be pleitte overigens iets dergelijks: J.
Uzman, Constitutionele remedies bij schending van grond- rechten – Over effectieve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren en de dialoog tussen rechter en wetgever (diss.
Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 621-625).
