Nederland
de vereniging vanbouw- enInfrabedrijven
.i|iiiii..|M|.||.
l
|i.
De
Ministervan Veilgheid en JustitieMr
I.W, Opstelten Postbus 203012500EH DEN HAAG
Zilverstraat69 Postbus340 2700
AH
Zoetermeert +31 (0)793252252
f +31 (0)793 252290
e info@bouwendnederiand.ni
i www.bouwendnederland.nl
Datum:
Onskenmerk:
Uw
kenmerk;31 mei
2012
BehandelddoonTelefoon:
E-mall:
Betreft: herzieningArbitragerecht
Excellentie,
1. Inleiding
Bouwend
Nederland is de grootste brancheorganisatie in de uitvoerende bouw, waarbij bijna5000
ondernemingen zijn aangesloten die werkzaam zijn in de sectorenbouw
en infra. Onzelidbedrijven waren in 2011 goed voor eentotaleomzetvan ruim 50 miljard euro.
Bouwend
Nederland maaktgraag gebruikvan demogelijkheidom
een reactie tegeven op het concept vanhet wetsvoorstel Herziening arbitragerecht.Bouwend
Nederland wil in deeerste plaats haar waarderinguitspreken voor hetvoorstel, in het bijzonder waarhet gaatom
dejuridisch-technischeaanpassing van de regeling van dearbitrage in hetWetboek van BurgerlijkeRechtsvordering.Bouwend
Nederland is van mening datmetdieaanpassingen een iets meer logischeopzetvan de regeling ontstaaten - vooral - datmet het concept voorstel een aantalzaken geregeld worden
waarmee
vragen worden beantwoord, welkein de praktijkwaren opgekomenbij het werken de bestaanderegeling.Het isgoed
om
te kunnen vaststellen dat het conceptvoorstelin belangrijke mate is gebaseerd op de eerderevoorstellen voor aanpassing van het arbitragerechtvan de werkgroep onderleiding van Prof.
Mr
A.J. van den Berg,waarmee
hetconceptvoorstel in hoge mate aansluit bijde wensen van de praktijk.
Wat
betreftdevoorstellen totaanpassing van deeigenlijk regeling van dearbitrage in het Wetboek van burgerlijkerechtsvordering , zoalsopgenomen
in artikel IIIvan het concept voorstel, heeftBouwend
Nederland dan ookeen zeer beperktaantal opmerkingen die u vindt inonderdeel 3 van deze brief.
Zwaarwegende
bezwaren heeftBouwend
Nederland daarentegen tegen hetvoorstelom
het arbitraal beding op tenemen
in de zwarte lijstvan artikel 6:236BW. Bouwend
Nederland achtIngeschrevenbijdeKamervan Koophandel ondernummer404 0805B.BTWNummer009.334.531,B01
Bouwend Nederland
de vereniging van bouw-enInfrabedrijven
dat buitengewoononverstandig en zal daarom - in onderdeel 2 van deze brief - eerst uitvoerig aandacht aan dat voorstel besteden.
2.
Da
voorgesteldewijziging van artikel 6:236 onder n (ArtikelI van het conceptwetvoorstel)Onderdeel van devoorgestelde herziening is wijziging van artikel 6:236 onder n
BW,
welkartikel - met aanhef-thans luidt:
Bijeen overeenkomsttussen eengebruikeren een wederpartij, natuurlijkpersoon, die niethandeltin deuitoefening vaneen beroep ofbedrijfe wordtalsonredelijk
bezwarendaangemerkt een inde algemene voorwaarden voorkomendbeding:
th datvoorzietin debeslechting van eengeschildooreen ander danhetzijde rechterdievolgensde wet bevoegd zouzijn, hetzijeen of
meer
arbiters, tenzijhet de wederpartijeentermijngunt van tenminsteeenmaand
nadatdegebruikerzich schriftelijkjegens haarophet bedingheeft beroepen,om
voorbeslechtingvanhet geschildoordevolgens de wet bevoegderechtertekiezen.Het wetsvoorstel voorzietin het uitdezebepaling schrappenvan de woorden "hetzij eenof
meer arbiters", met als gevolg dat, anders dan nu het geval is, arbitrage gelijkgeschakeld wordt met bindendadvies. Bijgevolg zal ook een arbitraal beding als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt, tenzijdeconsumentdoorde gebruikereen keuzemogelijkheid is gegeven
om
tealsnogte kiezenvoorbeslechting van een geschil door de overheidsrechter.Bouwend
Nederland meentdatde wetgeverer niet verstandig aan doetom
deze aanpassing doorte voeren. Zijmeent dat deze aanpassingïn depraktijkopproblemen zal stuiten.Bouwend
Nederlandbepleit derhalveom
art. 6:236 onder nBW
in haar huidige vorm tehandhaven enom
teschrappen artikel I van hetconceptWetsvoorstel,luidende:
ARTIKELI
Inartikel
236
vanBoek 6, onderdeeln, van hetBurgerlijk Wetboek vervallende woorden "hetzij"en "hetzijeen ofmeer
arbiters,"Bouwend
Nederland licht haarstandpunt wat betreftdit onderdeel van hetconcept wetsvoorstel hierna inde onderdelen a toten metg toe.a. Bespreking van de toelichting bij ditonderdeel van het wetsvoorstel
In de toelichting is overde voorgenomen wijziging van artikel 6:236onder n
BW
hetvolgende vermeld:7/7 devijfdeplaatsstrekthet wetsvoorstel ertoehet vertrouwen van consumenten
in arbitrageste vergroten. Voorgesteldwordthetarbitraalbedingop de zwartelijst
van onredelijkebezwarendebedingen teplaatsen. Dit zorgt ervoor dateengeschil tussen een consumenten eenondernemernietzomaardoor middel vanarbitrage
kan wordenbeslecht Alseen consumentietskoopt en in de algemene
Pagina2 van 15
Nederland
de vereniging vanbouw- enInfrabedrijven
voorwaardenbijditproductstaat dateen eventueel geschilwordtbeslechtdoor middelvanarbitrage,
moet
deconsument(alsde ondernemerzichop dezebepaling beroept}eenbedenktijdworden geboden van een maand. Indiemaand
heeftde consumentdemogelijkheidom
aan tegeven dathijlievernaar deoverheidsrechter gaatDe
consumentheeftdoor het voorsteldus eenmaand
de tijdom
tekiezen voorarbitrageof niet 'Op
pagina 6 en 7 lezenwij:'ArtikelI
Met
schrappingvan de woorden "hetzijeen ofmeer
arbiterséfwordtvoorgesteldhetarbitraalbedinginalgemenevoorwaarden op de zwartelijstvanartikel6:236 onderdeeln
BW
teplaatsen. Hetgebruikvan een dergelijkbedingin algemene voorwaardenis, wanneerhet door degebruiker ervan wordtingeroepenjegens een consument onredelijkbezwarenden dus vernietigbaar Ditbetekentnietdateen ondernemeren een consument hungeschillennooitinarbitragezouden kunnen oplossen. Hetbedingisniet onredelijkbezwarendals degebruikervan het beding de consumenteen termijn van tenminste eenmaand
guntom
tekiezen voor de volgens de wet bevoegderechtervoordebeslechting van hetgeschil. Dathoeftde consumentuiteraard niet tedoen doorzelfeen procedurebijdegewone
rechter aanhangig temaken. Hetis voldoendedatdeconsument departijdie zich ophet arbitralebeding beroepthiervanop dehoogtestelt Hetzelfde geldt thansalbijeen bedingdatstrekt totbindendadvies.De wet
steltmet
voorgestelde wijzigingbuiten twijfeldatdeconsument diedoorgaans eenzwakkerepositieheefttenopzichte van de ondernemer, niettegenzijn wilvan deoverheidsrechterkan wordenafgehouden. Hetgeschilkan dusniettegende wilvan deconsumentaanarbitrage ofbindendadvies worden onderworpen. Hetscheidsgerechtdientambtshalvete toetsenofhetbedingaldanniet onredelijkbezwarendis, vgl. deuitspraken van het Europese
Hof
vanJustitie(HvJEU}in ondermeer
de zakenPannonGSM
(HvJEG4
juni2009, C-243/08,
NJ
2009, 395} enAsturcom (HvJEU
6oktober2009
C- 40/08,NJ
2010, 11).Deze wijzigingvan artikel6:236
BW
geldtop grondvan artikel 1911 eerstelid,Overgangswet nieuw
BW
het eerste jaaralleen voornieuwe algemene voorwaarden.De
algemene voorwaardenmet
eenarbitraalbedingaiszodanig moetendusnieuwzijn. Voor bestaandealgemene voorwaardengeldtditartikelop grondvan de Overgangswet nieuwBW
pas na de termijnvan eenjaar. Deze termijnengeldenuiteraardook voor de handhaving vanartikel6:236BW
opgrond vandeWet
handhaving consumentenbescherming. 'Uitgangspunt en doel van het wetsvoorstel ïs
mede om
het vertrouwen vanconsumenten in arbitrages te vergroten.Inde toelichtingop pagina 5 wordtarbitrageechterin een niet geheeljuiste context geplaatst.
Immersde toelichting spreekt over 'Als een consumentietskoopt' en 'ditproduct'. In door consumenten gesloten koopcontracten komt arbitrage echterniet ofnauwelijks voor. Welzijn erdediverse geschillencommissies (SGC) maar die beslechten geschillen in de vormvan bindend advies.
Pagina 3 van 15
Bouwend Nederland
devereniging vanbouw- enInfrabedrijven
Bijkoopovereenkomsten waarbij consumenten een product aanschaffen,is arbitrage in
Nederland dus niet aan deorde, met uitzondering van dezogenaamdekoop-
/aannemingsovereenkomsten waarbij het koopgedeelte betrekking heeftop de bouwkavel.
Arbitragein consumentengeschillenis gebruikelijkin enkele specifiekesectoren, waarvan de bouwsector de belangrijkste is. Daarbij gaat hetin beginsel
om
overeenkomstenwaarmee
een groter financieel belang is gemoeid en bijdetotstandkomingwaarvan niet sprake zalzijnvan impulsief ofoverhaast handelen van de consument.De
consument maakt bij dezeovereenkomsten in de regel weloverwogen keuzen. De arbitrage-instituten die inde sfeer van bouwgeschillen een rol vervullen zijn de Stichting RaadvanArbitrage voorde
Bouw
{uitvoerende bouw, en architecten en ingenieurs), Arbitrage Instituutvoorde Bouwkunst
(architecten), Commissie van geschillen (RVOI, ingenieurs) en Nederlands Arbitrage Instituut (bouwsector).
Waar
hetarbitrage in consumentencontracten betreft, gaat het dusom
een afgebakend gebied.Eengebied waarin sprake isvan een niet onaanzienlijk aantal geschillen, met
soms
grote financiële belangen en waarvan de beslechtingvaak specifiekedeskundigheid vereist.Het initiatief
om
eventuelegeschillen te doen beslechten doorarbitrage kan overigenszowel uitgaan van de opdrachtnemer alsvan de consument-opdracthgever. Meestal gebeurt dat door toepasselijkverklarïng opde overeenkomst van algemene voorwaarden welke een arbitraal beding bevatten. In de praktijkkomt het regelmatig voordatconsumenten zelf kiezenvoor de toepasselijkheidvan voorwaarden met een arbitraal beding, bijvoorbeeld doortoepasselijkheid op het namens hen opgestelde bestekvan deUAV
(1989 of2012).Er zijn evenwelnog andere redenen
waarom
het niet wenselijkisom
arbitrage gelijkte schakelen met hetbindend advies doraanpassingvan en art. 6:236 onder nBW.
b. Arbitrage als wijze vangeschillenbeslechting
Het concept wetsvoorstel vermeld datarbitrageeen volwaardig alternatief isvoor
overheidsrechtspraak, voorzowel nationale alsinternationale gevallen. Dat is ookzo. Hieruit blijktookdatdewetgeverpositiefstaat tegenoverarbitrage.
Datarbitrage in Nederland als een volwaardige en metvoldoende waarborgen omklede rechtsgang wordt gezien blijkt voorts uit literatuuren rechtspraak.
Bouwend
Nederland verwijst in ditverband naar de conclusievanAG
mr. Huydecoper, bijLJN: BJ7834, Hoge Raad , 08/001
11,4
december2009
waarin hij schrijft:5,
De
rechtsbronnen(6)waarinmogelijke aansprakelijkheidvan arbiters vooronjuistgewezenbeslissingen wordtbesproken/beoordeeld, gaan veelaluit van twee premissen:
-arbitrageislouter "particuliere"rechtspraak, en indat opzicht wezenlijkanders dan de ''gewone" rechtspraakbijde van overheidswegedaartoe aangewezen
instanties;en
- derechtsverhouding tussen arbiters endepartijen bijeen arbitrage wordt (dan
Pagina 4 van 15
de vereniging vanbouw-en infrabedrijven
ook} vooralbeheerst door de overeenkomst waarbijdearbitrageis "aangegaan"- een overeenkomstdie veelal alseenspecies van betgenus "opdracht"wordt aangemerktd).
Ikdenk datbijbeidepremissen kanttekeningengemaakt moeten worden.
6. Een eerste kanttekeningis dan, datofschoonarbitrageinderdaadals "particuliere rechtspraak"kan wordengekwalificeerd, de wetaanarbitersen aanhunuitspraken toch een verdergaandeautoriteit, en ook aanhetinstituut vanarbitrageeen
verdergaandebetekenis toekentdandie vanloutere particulieregeschilbeslechters enlouter particulieregeschilbeslechtingrespectievelijk. Dat
komt
ineen aantal bijzonderheden tot uitdrukking:-art, 3:305
BW
breidtdein de voorafgaandeartikelenaan derechtertoegekende bevoegdheden uittotarbiters. Hetzelfdedoetart. 1056Rv. waarhetdebevoegdheidtotoplegging van een
dwangsom
betreft, ende overigeregels die opdwangsommen
betrekkinghebben.-Hetbestaan van eengeldige overeenkomsttotarbitrageontneemtde "gewone rechter" diensbevoegdheid, art 1022lid 1Rv.
-Ergelden waarborgen voordekwaliteitvan dearbitralerechtsgang, o.a. wat
betreftdeonafhankelijkheidenonpartijdigheid van dearbitersen watbetreftde minimum-eisen voor eenbehoorlijkeen eerlijkestandpunt-uitwisseling, zie art. 1033
lid 1Rv. enart
1039
lid 1Rv.-Arbiterszijn (ook} verplichthun werk
met
eenredelijkemate van voortvarendheid tedoen. Bijschending van deze verplichtingIsberoep opde voorzieningenrechter mogelijk, art. 1031 lid2 Rv.De
onpartijdigheidvan arbiters wordtmede
gewaarborgddooreen aanspraak op wraking, diein laatste instantie door de(voorzieningenjrechterwordtbeoordeeld, art1033
-1035
Rv.De
partijdie verzuimtvan dezeregelinggebruiktemaken
verspeelthaarrechten
om
in eenlaterstadium de grondendie eerdertotwraking aanleidinghadden kunnengeven, alsnoginstelling tebrengen(8).-Bijdebewijslevering ten overstaan van arbiters,
met name
door getuigenverhoor ofInde vorm van de verkrijging vaninlichtingen overvreemdrecht, kan waarnodig de bijstandvan de "gewone"(voorzieningen)rechter wordeningeroepen, art. 1041 Rv. enart. 1044Rv.- Bijgeschillen overdesamenvoeging vanarbitraleprocedureskan een beroep op de "gewone"rechterwordengedaan, art
1045
Rv.-Art. 1052Rv. enart. 1064lid
5
Rv. laten partijen slechtseenbeperktemogelijkheid
om
de onbevoegdheidvan arbiters in teroepen. Wordt daarvanniet tijdiggebruikgemaaktdanleidtdat tothetgevolg, materieel gesproken, datde partijenzichbijgebondenheidaan debeslissing van een onbevoegdarbitraalcollegehebbenneerteleggen(9).
-
Aan
eengeldigarbitraal vonniskent de wet gezag van gewijsde toe, art. 1059Rv.- Tenuitvoerlegging van eenarbitraalvonniskan naverlofvan de
voorzieningenrechterop dezelfde voeta/seen "gewoon"vonnis plaatsvinden, art 1062Rv.
- Vernietigingofherroepingvan een arbitraalvonnisisaanaanmerkelijke beperkingen onderworpen, art
1065
en1068
Rv.Pagina b van 15
Bouwend Nederland
deverenigingvanbouw- en Infrabedrljven
Over de onafhankelijkheid enonpartijdigheid heeft de Hoge Raad zich,onder andere, in
2007
uitgelaten: ditis voldoende gewaarborgd metde wettelijke regeling in hetWetboekvan BurgerlijkeRechtsvordering (en dit blijftookzo in hetconcept wetsvoorstel):
LJN;
A
V7405,Hoge Raad
,R06/005HR (CW 24401
29-6-20073.3,2 Zoalsde voorzieningenrechterin rov. 3.2terecht totuitgangspunt neemt, behoort totdeookineen arbitrageproceduregeldende fundamentele beginselen van eenbehoorlijkeprocesorde datarbiters onpartijdigen onafhankelijkmoeten zijnen kan op de voet van art
1033
lid 1 Rv. tijdenseen arbitrageprocedureeenpartijeen arbiterbinnendedoorde wetgesteldebeperkingen wrakenindiengerechtvaardigde twijfelbestaataanzijn onpartijdigheidofonafhankelijkheid. Bijdebeoordelingof voldoendeaanleidingis tot wraking,moet
onder omstandigheden ookrekening wordengehoudenmet
deuiterlijkeschijn (vgLHR
18februari 1994, nr. 15238,NJ
1994, 765).
in zijn rapport "Arbitrageen/of bindend adviesbij de SGC", een onderzoekin opdrachtvan de CoördinatiegroepZelfreguleringsoverleg van de Sociaal-Economische Raad {Leiden, september 2010), geeft Prof. mr. H.J. Snijdersaan
waarom
de wetgever destijds een onderscheid heeft gemaakt tussen arbitrageen bindend advies:De
wetgeverachtte dekwaliteiten onpartijdigheidvandebeoordelingbijbindend adviesdan ook mindergoed
gewaarborgdenheeftdaaromhetblndend-adviesbeding-aisgezegdtotopzekerehoogte -op de zwartelijstgezet Bovendienheefthij
gedwongen
executievan bindendadviezenvangeschillencommissiesinconsumentenzakennietmogelijkwillen maken,
omdat
niets zich ertegenverzet, datdeze commissiesopgrondslag vanarbitrage functioneren.Prof. Snijderskomtin zijn voormeld rapport tothet uiteindelijke advies aan de
SGC om
voor beslechting van consumentengeschillen bijde diverse Geschillencommissies te kiezen voor arbitragein plaats van bindend adviesomdat de regelingvan arbitragede nodige (lees meer) waarborgen voorpartijen geeft.Hijschrijft:
Consumentenarbitrageinplaats vanbindendadvies
Op
eenaantalpunten is dearbitrage teprefereren bovenhetbindendadviesbijde SGC. Hetgaatdanom
de waarborgen vooronafhankelijkheiden onpartijdigheiden -afhankelijk van de branche -om
deuitvoeringenhetverhaal. Hieraan kannog worden toegevoegddat voorzovermen met
de SGC-geschillenbeslechtingde internationalemarktop zou willen, arbitrageookde voorkeurverdient, nubindend adviesinhetbuitenlandbijna nérgens voorkomten arbitrageookinconsumentenzaken de boventoon voertbijdeparticulieregeschillenbeslechtingin Europa.
Omgekeerdzijngeen puntenaanwijsbaar waaropbindendadviesbijde
SGC
beter 'scoort'danarbitrage. Heteventuelenadeeldatarbitrale vonnissengedeponeerdPagina 6 van 1
5
Nederland
de vereniging vanbouw-en Infrabedrljven
dienen teworden, iaat zich ondervangen. Ditaiies pleit voor deaanbeveling
om
de figuurvan het bindendadviesbijdeSGC
inderdaadom
tezetten inarbitrage (waarbijoppraktischegronden- eris enigwerk gemoeidmet
de omzetting - de reconstructieeerstzoukunnen wordenbeperkttotde commissies voorbranches waarbijzichdaadwerkeiijkdehierboven gesignaleerdeproblemeninzake uitvoering en verhaalvoor zoudenkunnen doen).De
procedure zouhiervoor nauwelijkshoevente veranderen. Het'bewijs'hiervoorwordtook minof
meer
geleverddoorde arbitrageproceduresdie deSGC
nuafvoorconsumentenzaken kent namelijk diebijGCG
enGCL De
reglementen van deze geschillencommissies wijken nauwelijks af vandie voordegeschillencommissiesdieoordelenopbasis van bindendadvies (afgezien van verschillen tussen reglementen voor bindendadvies en tussen reglementen voorarbitrage onderling).Ook
voorconsumenten wordtarbitrage aldus, in tegenstelling totbindend advies, ais een volwaardige rechtsgang geziendiemet voldoende waarborgenisomkleed.Ook
degeschillencommissies voor de consumenten wordtgeadviseerd
om
voorarbitrage te kiezen.c. Consumenttegen zijn wil afgehouden van de overheldsrechter?
In de toelichting isaangegeven datde wet buitentwijfel stelt dat een consument, die doorgaans een zwakkerepositie heeft ten opzichtevan de ondernemer,niet tegenzijn wil van de
overheldsrechterkan worden afgehouden. Een dergelijke opmerking doet meteen denken aan
art. 17van de Grondwet.
De
opvatting van deHoge Raad over arbitrageenart. 17Gw
is echter duidelijk. In zijn arrest van 17januari2003
(HR AF0136, C01/122HR), is beslist dat artikel 17 van deGrondwet niet aan arbitrage in deweg
staat. Hij oordeelde:Art. 17 van de Grondwet, bepalenddatniemandtegenzijn wilkan worden afgetrokken van de rechterdie de wet
hem
toekent, staatnietindeweg
aan deregelingdie inart.
1020
e. v. Rv. isgegeven voor hetovereenkomen van arbitrage.Arbitrage is dustoegestaan en kan worden overeengekomen. Blijkens art. 1020 Rv kan dat door een aktevan compromis, of een arbitraal beding. Datarbitrageisovereengekomen moet blijken uiteen schriftelijk stukzijn, maardat kunnen ookzijn op een overeenkomsttoepasselijke algemene voorwaarden. (Ook
m
hetconceptwetsvoorstel blijven de artikelen 1020 en 1021ongewijzigd.)Aldus gaatde regeling erin het wetsvoorstelvan uit datpartijen -consumentenniet uitgezonderd-doormiddel van een in algemenevoorwaarden
opgenomen
arbitraal beding, geschillenbeslechting door arbitrage kunnenenmogen
overeenkomen. Arbitrage bijconsumentengeschillen wordtinverreweg de meeste gevallen overeengekomendoor het
toepasselijkverklaren op de overeenkomst van algemene voorwaarden met daarin
opgenomen
een arbitraal beding.d. Bescherming van de consument
Pagina 7 van 15
Bouwend Nederland
de vereniging vanbouw- en Infrabedrljven
De
wet biedtmetde huidige regeling van Boek6 titel 5 afdeling3 'Algemene voorwaarden'
voorconsumenten allereerst voldoende bescherming indien en voorzoverde algemene
voorwaarden niettijdig (lees: voorafgaand aan often tijde van hetsluiten van de overeenkomst)
ter hand zijngesteld (eruiteraard van uitgaande dat ze in de overeenkomst van toepassing zijn verklaard). De consument kan deze voorwaarden, en daarmee ook het arbitraal beding,
vernietigen indien daarvan geen sprake is geweesten hij dus nimmerkennis heeft
genomen
van dat beding.Zijn de algemene voorwaarden welter hand gesteld, danis deconsument in beginsel bekend metde overeengekomen wijze vangeschillenbeslechting doorarbitrage - welkenaarwij zagen slechts in een beperktaantal bepaaldesectoren voorkomt.
Gaathet
om
een arbitraal beding in algemene voorwaarden, welke aan de consumentterhand zijn gestelden met welkevoorwaarden hij zichakkoord heeft verklaard, maar waarvan deconsument alsnogvan mening isdat hij daardoorwordt benadeeld in zijn
belangen, dan kan hijdebescherming inroepen van de regeling zoalsopgenomen in het huidige art. 6:233 sub a
BW
of 6:248BW,
en een beroep doen op hetonredelijk bezwarendheid van het beding. Hierbij zijntevens de zwarte en grijzelijsten van belang (6:236 en 6:237BW,
resp, onredelijkbezwarende en vermoedonredelijk bezwarende bedingen).Ook
van belang voor de bescherming van deconsument is Richtlijn 93/13/EEG van de Raadvan 5 april 1993 betreffendeoneerlijkebedingen in consumenten-overeenkomsten en de daarbij behorende blauwe lijstvan bedingen die oneerlijkkunnen zijn voor deconsument. Onder de in art. 3 lid 3 bedoelde lijstvan bedingen is, voor zoverheteen
arbitraal beding betreft, hetonder q vermelde bedingvan belang, inhoudende dat oneerlijk kan zijn het beding dat:
'totgevolgheefthetindienen van een beroep of hetinstellen van een rechtsvorderingdoor deconsumenttebeletten oftebelemmeren,
met name
door de consumentte verplichten zich uitsluitendtoteennietonder een wettelijkeregeling ressorterend scheidsgerechtte wenden, doordebewijsmiddelen waarop de consumenteen beroep kan doen op ongeoorloofde wijze tebeperken of
hem
eenbewijslastop teleggendie volgens hetgeldende recht normaliterop een anderepartijbijde overeenkomstrust 4Over destatus van deze blauwe lijst kan overigensgeen twijfel bestaan. Artikel 3. lid 3 geeft aan dat het gaat
om
een indicatieve enniet uitputtendelijst van bedingen die alsoneerlijkkunnen worden beschouwd. Het arrestvan hetHof vanJustitie van 7 mei
2002
((HvJ EG, 7 mei2002
(Commissie/Zweden), C478/99, Jurispr.2002
Blz 14147,)verduidelijkt datnog eens door te bepalendat:'Hetstaatvast dateenerin voorkomendbedingnietnoodzakelijkerwijsais oneerlijkhoeftte wordenaangemerkt endatomgekeerdeen bedingdat erniet in voorkomt nochtans oneerlijkkan worden bevonden.'
Pagina 8 van 1b
Nederland
de vereniging vanbouw-enInfrabedrfjven
De
relatieve waarde van de blauwelijst is recentelijkonderstreept in de conclusie van Advocaat-generaal V. Trstenjakvan 6december201 1 in de zaak voor het Europese Hof vanJustitietussen Nemzeti Fogyaszróvédelmi Hatóség- InvitelTévkózlési Zrt (C-472/10).De
advocaat-generaalschrijft:80.
Met
betrekking totdecentrale vraagof hetlitigieuzebedingzelfals oneerlijkmoet
worden aangemerkt, dient te worden vastgesteld dat artikel3
van richtlijn93/13
met
een verwijzingnaarde begrippengoede trouwenaanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. In deze context bevat de bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een in de lijst voorkomend beding hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd, en omgekeerd kan een beding dat er niet invoorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden. Het enkele feit dat een beding in
de lijstvoorkomt betekentdusnietperdefinitiedat hetookoneerlijkis.
81. Ondanks deindicatieve waarde die volgens derechtspraak aan een dergelijk feit toekomt, dient het betrokken beding zelfstandig en gedetailleerd op zijn
eventuele oneerlijke karakter te worden beoordeeld. Bij deze beoordeling moeten overeenkomstig artikel4, lid 1, van richtlijn 93/13 alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het
moment
waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdendmet
de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekkingheeft.Er moet dan ook geconcludeerd worden dat de huidige regeling de consument voldoende mogelijkheden geeft
om
beschermingte verkrijgen.e. Artikel 6:233 suba
BW,
de richtlijn-conformeuitleg en de InhoudstoetsArtikel 6:233
BW
geeft het algemenetoetsingskader en bepaaltonder a. dateen beding inalgemene voorwaardenvernietigbaar is indien het, geletop de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, dewijze waaropde voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse
kenbare belangen van partijen en deoverige omstandigheden van het geval, onredelijk
bezwarendvoor de wederpartij is. Het algemene toetsingskaderlaat derechter veel vrijheid, uiteraard wel met eenmotiveringsplicht.
De
nationalerechter dient bedingen zonodig ambtshalvete toetsen, zodrahem
omstandigheden bekend zijndie daartoe nopen > zieHVJ EG
16 november2010
{pohotovosVs.no./
iveta korökovské), nr. c76-10, c 30, pb. eu,29
januari 2011). Dat isimmiddels vaste lijn in de jurisprudentie van hetHof van Justitie.Pagina 9 van 15
Bouwend Nederland
de verenigingvanbouw-eninfrabedrijven
DeNederlandse regeling geeftin art. 6:233 sub a
BW
de relevanteomstandigheden voor de toetsing weer. Hetzijn;a. de aard en deoverigeinhoud van de overeenkomst;
b. de wijze waaropdevoorwaarden zijn totstand gekomen;
c. de wederzijds kenbarebelangen van partijen, en d. de overige omstandigheden van het geval.
Dit artikel moetdoorde nationale rechter richtlijnconform worden uitgelegd.
Hettoetsingskadervan deze richtlijn ishet volgende:
Als toetsingkader voor devaststelling van een oneerlijk beding geldt op basis van artikel 3 van de richtlijn, dat het moet gaan
om
een bedingin de overeenkomst waarover niet afzonderlijk isonderhandeld, en welke, Instrijd met de goede trouw, het evenwichttussen de uitde overeenkomstvoortvloeiende rechten en verplichtingenvan de partijen ten nadelevan de consumentaanzienlijkverstoort. Hierbij moetde rechter in acht
nemen
dat 1) een beding steeds geacht wordtniet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingtezijn geweest wanneer het, metname
inhet kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren isopgesteld en deconsumentdientengevolge geen invloed opde inhoudervan heeft kunnen hebben, waaronder algemenevoorwaarden, en 2) de rechterkan in het kader van de
"oneerlijkheid" kijken naar de bijlagemetdaarop een indicatieve en niet uitputtendelijstvan bedingen die alsoneerlijk kunnen worden aangemerkt, waarbij in het achterhoofd moet worden gehouden dateen erin voorkomendbeding nietnoodzakelijkerwijsals oneerlijkhoeft teworden aangemerkten datomgekeerd een beding dater niet in voorkomt nimmer als oneerlijkzou kunnen worden aangemerkt. Artikel
4
bepaaltdan datvoor debeoordeling van hetoneerlijke karaktervan een beding van een overeenkomst alleomstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomstofvan een andere overeenkomstwaarvan deze afhankelijk is, inaanmerking wordengenomen
op hetmoment
waaropde overeenkomstis gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend metde aard van de goederenof diensten waarop de overeenkomst betrekkingheeft.In het kadervan de toetsing aan onderdeel b. en c van art 6:233 onder a
BW
speeltart. 3 vandeRichtlijn 93/13/EEG eenbelangrijke rol (er is niet afzonde/lijkover het beding onderhandeld en het evenwichttussen rechten en verplichtingen is verstoord ten nadele van de consument).
In het kadervan detoetsing aan a. en d. van art 6:233 onder a
BW
isart.4
van de richtlijnvan belang (de omstandighedenrondom sluiting overeenkomst, andere bedingen in deovereenkomst, en de aard vande goederen en diensten).
Het gaatbij detoetsingvanonredelijk bezwarende bedingensteeds
om
eentoetsing aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbijvan doorslaggevend belangis of het evenwichttussen de uitde overeenkomstvoortvloeiende rechten en verplichtingenvan de partijen tennadele van de consumentaanzienlijk wordtverstoord.De
rechter dientbij debeoordeling alle omstandigheden van het geval
mee
tenemen. In haar arrest FreiburgerKommunalbauten
GMBH
/ Hofstetter21overweegthet Hof daarover:'Hetantwoord op de vraagofeen beding in eenovereenkomstaidannieteen oneerlijkkarakterheeft,
moet
volgens artikel4
van derichtlijn worden gegeven met inaanmerkingneming van alleomstandigheden rond desluiting van dePagina 10 van 15
Bouwend Nederland
de vereniging vanbouw-en infrabedrijven
overeenkomst, ophet
moment
waarop de overeenkomstisgesloten, rekening houdendmet
de aard van de goederen ofdiensten waarop de overeenkomst betrekkingheeft Opgemerktmoet
wordendatindezecontextookde gevolgen moeten wordenbeoordeelddiedatbedingkan hebbeninhetkader van hetop de overeenkomsttoepasselijke recht, hetgeen een onderzoek vanhetnationale rechtsstelselimpliceertHet Hof van Justitiedoet zelfgeen uitspraak of een beding op grond van defeitelijke
omstandigheden van het geval als oneerlijkmoet worden aangemerktin het kader van de nationalewetgeving. Hetreeds aangehaalde arrest uit
2009
Pannon/Györfi vermeld daarover:'HetHofheeftweliswaarbijdeuitoefening vande
hem
bijartikel234 EG
toebedeelde bevoegdheidinpunt
22
van voormeldarrestOcéano Grupo Editorialen Salvat Editoresde a/gemene door degemeenschapswetgevergebruiktecriteria uitgelegd teneindehetbegrip oneerlijkbedingte definiëren,maar
kanzich niet uitsprekenover detoepassing vandiealgemenecriteriaop eenspecifiekbeding datmoet
worden onderzochtinhetlicht van deomstandigheden van hetbetrokken geval(ziearrestFreiburgerKommunalbauten, reedsaangehaald,punt22).De
verwijzende rechter
moet
inhetlichtvanhet voorafgaandebeoordelenof een contractueelbedingais oneerlijk in dezin vanartikel3,lid 1, vanderichtlijnkan worden aangemerktIn deonderdelen
80
en 81 van de conclusie van Advocaat/generaalV. Trstenjakvan 6 december 2011 inde zaak C-472/10 Nemzeti Fogyaszróvódelmi Hatósóg - Invitel Tóvkózlési Zrt is aangegeven waar het bij een toetsing daadwerkelijk op aan komt80.
Met
betrekking totde centrale vraag ofhet litigieuzebedingzelf als oneerlijkmoet
worden aangemerkt, dient te worden vastgesteld dat artikel3 van richtlijn93/13
met
een verwijzingnaar de begrippengoede trouw enaanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonder/ijk is onderhandeld, in deze context bevat de bijlage waarnaar artikel3, lid3, van de richtlijn verwijst, slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die ais oneerlijk kunnen worden aangemerkt Een in de lijst voorkomend beding hoeft niet noodzakelijkerwijs ais oneerlijk te worden beschouwd, en omgekeerd kan een beding dat er niet invoorkomt, nietteminoneer/ijk worden bevonden.Hetenkelefeitdateen bedinginde
lijst voorkomt, betekent dusnietperdefinitiedathetookoneerlijkis.
81. Ondanks de indicatieve waarde die volgens de rechtspraak aan een dergelijk feit toekomt, dient het betrokken beding zelfstandig en gedetailleerd op zijn
eventuele oneerlijke karakter te worden beoordeeld. Bij deze beoordeling moeten overeenkomstig artikel 4, lid 7, van richtlijn 93/13 alle omstandigheden rond de
sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het
moment
waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekeningPagina 11 van 1
Bouwend Nederland
de vereniging vanbouw-eninfrabedrijven
houdend
met
de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekkingheeftDaarmee staatvast dat enkel feitelijkeomstandigheden bepalend zijnvoor devaststelling of een beding in algemene voorwaarden, in strijd
met
de goede trouw, het evenwicht tussen de uitdeovereenkomstvoortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijenten nadele van de consumentaanzienlijk verstoorten daarmee oneerlijk, of in termen van de Nederlandse regelingonredelijk bezwarend is'.Op
grond van hetvoorgaande is nietalleen duidelijk datde bescherming van deconsument metde voorgestelde aanpassing van art. 6:236 onder nBW,
verder gaat dan debescherming die consumentenontlenen aan de Richtlijn, het blijktookdat het bieden van een keuzemogelijkheid nietvan doorslaggevend belangis voorde vaststelling ofsprakeis
van een oneerlijkof onredelijkbezwarend beding,
f. Naareen afschaffing van deInhoudstoets?
Het conceptWetsvoorstel Herzienning arbïtragerechtlijkt er van uittegaan datmet het geven van een keuzemogelijkheid (ofwel het
opnemen
van een bedenktijd) aan deconsument de problemen uitde wereld zijn. Immers is die keuze gegeven engemaaktdan
lijktde rechter nietmeer te kunnen toekomen aaneenfeitelijke inhoudstoetsvan een
arbitrale beding.
Dezepremisse is echternietjuist. Devoorgestelde wijziging van art. 6:236 ondern
BW,
zal echter de huidige situatie niet veranderen. Er zullen zelfsmeer problemen ontstaan.
Devolgende aspecten zijn hierbijvan belang:
i. De keuzemogelijkheid dieart. 6:236ondern
BW
voorschrift, zal in de praktijk inalgemene voorwaarden van de gebruikerervan worden opgenomen. Het probleem is dat het
opnemen
van een keuzemogelijkheid in devoorwaarden niets verandert aanhet gegeven dat het gaatom
een vantevoren opgesteld beding, waarover niet isonderhandeld en
waarmee
de consumentheeft ingestemd zonderinvloed tehebben op de inhoud. Dat deconsumenteen keuze wordtgelaten en het enkelefeit dathijaangeeftakkoord tezijn met arbitrage, betekenteveneens nietdat over deze voorwaarde afzonderlijkonderhandeld Is. Daarmee blijftook een beding met een keuzemogelijkheid vallen onder de richtlijn en denationale regeling en dus het
toetsingskader daarvan. Er verandertin die zin niets tenopzichte van de huidige situatie.
\i. Gezien deverregaandeconsumentenbescherming die de Europese wetgeveren het Hof van Justitievoorstaan, ligthetvoor de hand
om
aan tenemen
dateen arbitraal beding nog steeds op oneerlijkheid kan wordengetoetst indien eenconsument zichdaarop beroept, of indien zulks ambtshalve gebeurd door een rechter. Immersin desituatie waarineen consumenteerst met arbitrage heeft ingestemd, kan deze zich in een procedureof daarna nog steeds beroepenophetonredelijk of oneerlijkzijn van het arbitrale beding, ondanks dathij daarin eerste instantiebinnen demaand
heeft aangegeven akkoord te zijn met arbitrage. Dat kan hij bijvoorbeeld doen doortestellenPagina 12 van 15
Nederland
de vereniging vanbouw-en InfrabedrIJven
dat
hem
pas tijdensof na de arbitrageprocedurevan omstandighedenis gebleken op grond waarvan de gevolgde arbitragevoorhem
als oneerlijken dusonredelijkbezwarend moet worden beschouwd. De keuzemogelijkheid leidtdan ookniettoteenandere dan dehuidige regeling. Deinhoudstoetsblijftookdan doorslaggevend.iii. Kiestde consumentvoor de overheidsrechter dan is er niets aan dehand. Een consumentzal echterniet snel genegenzijn
om
in een geschil zijn keuze aan dewederpartij kenbaartemaken, dat blijktook uitdeprocespraktijk. Enjuistdan ontstaan er problemen indien de termijn verstrijkt en de opdrachtnemer gaatarbitreren (waartoe
hij op basisvan hetnieuwe art. 6:236 ondern
BW
dan bevoegd zouzijn). Naaronze mening blijftin dezesituatie altijd de mogelijkheid, en dus hetrisico bestaan, datde consument alsnog verweerzal voeren en zich daarbijkan beroepen op eenrichtlïjnconforme uitleg, alsmede kan de arbiter of rechter (laatstgenoemde ook in een vernietigingsprocedure) het beding ambtshalvetoetsen en zo nodigvernietigen omdat hetonredelijkbezwarend is.
De
consument kan Immers stellendat hetom
een onredelijkbezwarendbeding gaat en hij dus ookniet gehouden kanworden
om
een keuze kenbaar te maken.Ook
hier zal de keuzemogelijkheid niet lelden toteen andere situatie dan dehuidige. De inhoudstoets blijftook dandoorslaggevend.
iv. In zaken waarin Nederland arbitrage plaatsheeft, isgeen sprake van een impulsief sluitenvan eenovereenkomst doorvan de consument. Hetbetreft veelal weloverwogen en uitonderhandelde contracten, waarbij deconsument nietover een nacht ijsis gegaan en waar hij bekend is metde algemene voorwaarden. Ergaan in de precontractuele fase vaak
weken
ofmaanden over heen en de toegevoegdewaarde van eenmaand bedektljd valt danniet in te zien.v.
Met
hetmoeten bieden van een bedenktijd gaat er voor de opdrachtnemer eenmaand
verloren. Bijde aankoopvan een woning, een van de belangrijkste zaken waarover een consument contracteert, isdewettelijkebedenktijd slechtsdrie dagen (zie art. 7:2 en 7:766lid 2 BW), Met dezetijd gaatvoor de opdrachtnemerkostbare tijd verloren
om
gerechtvaardigde vorderingen opde consument te kunnen innen.
vi.
De
gehele discussieover een onredelijk bezwarend arbitraal beding vindt binnen een procedurevoor deoverheidrechterof hetarbitrageinstituut steevast plaats inhetkader van een opgeworpen incident houdendeeen beroep op de onbevoegdheid. Zo'n incident wordt doorde rechter/arbiter eerstbehandeld en in hetincident volgt ook eenkostenveroordeling. Deervaring in depraktijk leert dateen incidentvan onbevoegdheid door de consument nietaltijdzuiver wordtopgeworpen, maarvaakfungeertals
vertragingstactiek (deprocedureduurt langer) of als kostenverhogendefactor voorde
wederpartij. Dat werkt dus niet alleen kostenverhogend voor de wederpartij maar ook voordeoverheid omdat de rechter meerwerkheeft en langer metde zaak bezig Is.
Voorbeelden uitde rechtspraktijkzijn LJN:
B09517,
Rechtbank Middelburg ,72339
/HA ZA
10-122, 13-10-2010 en.UN: AT9857, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 110594 HA ZA
04-1 120, 20-4-2005.g. Conclusieop ditonderdeel
Pagina 13 van 15
Bouwend Nederland
de vereniging vanbouw-eninfrabedrijven
Hetonredelijk bezwarend zijnvan een arbitraalbeding moet nietoekoppeid worden aan hetal
dan nietbieden van een keuzemogelijkheid aan deconsument. Het bieden van een
keuzemogelijkheid aan deconsument zal inde praktijk namelijktot meer/nieuwe problemen aanleiding geven, met
name
waar hetdeverdere invulling van dekeuzemogelijkheid betreften de consequentieservan. Ookzal de wijziging juist aanleiding geven tot meer onduidelijkheid en werkt deze kostenverhogend voor deoverheiden dewederpartij van de consument. Dat de wijziging bijdraagtaan hetvertrouwen van consumenten in arbitragevalt nietin te zien.Het verdientdan ook sterkde voorkeur
om
het huidigeart. 6:236 ondernBW
ongewijzigd te laten bestaan. Enkelwanneerarbitrage tot gevolg heeft datde consumentdaadwerkelijk in zijnbelangen wordtgeraakt, zou vernietiging van een arbitraalbeding mogelijkmoetenzijn en daarvoor biedtdehuidigeregeling voldoende waarborgen.
Wij geven eenpaar voorbeelden van mogelijkreële belangenvan een consument:
1.
De
consumentstelt en bewijst dat de kostenvan de arbitrageprocedure veel hogerzijndan die bijde overheidsrechteren zijnfinanciële positie beperkt
hem
in demogelijkhedenom
zijn zaakte latenbeslechtenen zijnrecht te halen.2. De zittingsplaatsvanhet scheidsgerechtiste vergelegen van de woonplaats van de consument.
3. Onvoldoende gewaarborgde kwaliteiten onpartijdigheid van het scheidsgerecht.
Bouwend
Nederland wijst erop dat arbitrage bij consumentenzaken niet veelvuldig voorkomt en arbitrage beperktis binnen bepaalde sectoren, waarvoor de beslechtingvan een geschil inveel gevallen specifieke deskundigheidis vereist diearbiters kunnen bieden. Het iijktoverigens ook zaakom
bijvoorbeeld consumentenorganisaties, zoals de Consumentenbond, Verenigingeigenhuis, maar ook bijvoorbeeld rechtsbijstandverzekeraars ofadvocaten te bevragen naar hun ervaringen metarbitragein consumentenzaken. Het zouniet verbazenwanneer dat uitwijstdat de ervaringen met arbitrage positief zijn.
Als nietbesproken omstandigheden, maarwel relevant bij hetafwegenvan belangen, moeten verder niet uit hetoog worden verloren dat consumententegenwoordig veel mondiger zijn, zij in
een informatiemaatschappij leven en rechtsbijstandverzekeringen onder consumenten inmiddels eenwijd verspreid fenomeen is. Dit laatste voorzietconsumenten van voldoendejuridische kennisen ondersteuning.
3. Enige kanttekeningen bijartikel III van hetconceptwetsvoorstel
a. Artikel 1048a
Bouwend
Nederland vindt dit artikel nietgoedleesbaar, ja zelfs onleesbaar. Dat moetbeslist verbeterd worden.Wij geven de voorkeur aan deredactie zoals te vinden in hetvoorstelvoorartikel
1048A
finbreuk op bepalingen)^van de werkgroep onder leiding van Prof MrA.J. van den >Berg.
b. Artikel 1064a
Pagina 14van to
Nederland
de vereniging vanbouw-enInfrabedrijven
Bouwend
Nederland begrijptnietwaarom
in hetvijfde lidvan dit artikelgesproken wordt over een uitspraakin hoger beroep, waar devordering totvernietiging volgens hetvoorstel rechtstreeks bij hethof dient te worden ingesteld,c. Artikel 1065a
In hetvijfde lid moetslecht worden gelezen als "slechts".
Het achtstelid gaat ervanuit dat het aan de voorzieningrechter is
om
verlof tottenuitvoerlegging te verlenenof te wijzigen. Datstrooktnietmet watwordt voorgesteld in artikel 1062, lid 1 op grond waarvan hetverlof wordt gegeven door het gerechtshof. Her achtste lid van artikel 1065a moet dus worden aangepast, hetgeenook geldtvoor de daarin
opgenomen woorden "hoger beroep", want daarvan is naar wij
menen
in deze geen sprake.d. Artikelen 1060 en 1061
Deze bepalingen,die gaan over de verbetering van een vonnis, respectievelijk overde aanvulling van eenvonnis, kennen daarvoorin de nieuw voorgestelde opzettwee
verschillende termijnen, te weten drie
maanden
en dertigdagen.Omdat
in de praktijkhet onderscheid tussen verbetering en aanvulling niet altijd evenscherp is, bepleiten wijom
indezesituaties een identieke termijn tehanteren, waarbij onzevoorkeur uitgaat naarde termijn van driemaanden. Datbetekenteen aanpassing in artikel 1061.
e. Artikel
1066
Zien wij het goeddatdetweede wijziging als voorgesteld betrekking heeftop hetzesde lid
en dusniet op hetderde lid?
Uiteraard zijn wij gaarnebereid
om
onze standpunten nader aan u toe telichten zo u daar behoefte aan hebt.Hoogachtend,
Bouwend
Nederlandj*f. J.L van Tuinen Algemeendirecteur
Pagina 15 van 1b