DE POSITIE VAN DE ONDERNEMINGSRAAD BINNEN DE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE VAN DE BEURSVENNOOTSCHAP EN HET INITIATIEFWETSVOORSTEL
‘WET EERLIJK BESLISSEN’
“Uiteindelijk is het allemaal een kwestie van balans”
- 1952, Rohinton Mistry
Isabelle van Wassenaer Studentnummer: 13116320
Masterscriptie Privaatrecht, Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: Mw. dr. M.J. (Marleen) van Uchelen-Schipper
Aantal woorden: 12972 Amsterdam, 4 juni 2021
INHOUDSOPGAVE
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 4
ABSTRACT ... 6
1. INLEIDING ... 7
1.1. Introductie van het onderzoek ... 7
1.2. Onderzoeksvragen ... 8
2. DE HUIDIGE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE ... 10
2.1. Het wettelijke kader en de Code ... 10
2.2. De verschillende organen en hun taken en bevoegdheden ... 11
2.2.1. Het bestuur ... 11
2.2.2. De algemene vergadering van aandeelhouders ... 12
2.2.3. De raad van commissarissen ... 13
2.3. Corporate governance en art. 2:107a BW ... 14
2.4. Sub-conclusie ... 18
3. DE ONDERNEMINGSRAAD BINNEN DE HUIDIGE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE ... 19
3.1. Betekenis en doel van medezeggenschap ... 19
3.2. Kwalificatie als vennootschapsorgaan ... 20
3.3. De bevoegdheden van de ondernemingsraad ... 21
3.3.1. Ondernemingsrechtelijke medezeggenschap ... 21
3.3.2. Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap ... 23
3.3.2.1. De structuurregeling ... 23
3.3.2.2. Het spreekrecht ... 24
3.4. Sub-conclusie ... 25
4. HET INITIATIEFWETSVOORSTEL ‘WET EERLIJK BESLISSEN’ ... 27
4.1. Achtergrond en doel ... 27
4.2. Inhoud ... 29
4.3. Kritische blik op het initiatiefwetsvoorstel ... 30
4.4. Sub-conclusie ... 32
5. DE GEVOLGEN VAN HET INITIATIEFWETSVOORSTEL VOOR DE HUIDIGE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE ... 33
5.1. Gevolgen voor de corporate governance ... 33
5.1.1. Gevolgen voor de positie van het bestuur ... 33
5.1.2. Gevolgen voor de positie van de RvC ... 34
5.1.3. Gevolgen voor de positie van de AvA ... 35
6. SUGGESTIE TOT VERBETERING VAN HET INITIATIEFWETSVOORSTEL ... 39
6.1. Uitbreiding spreekrechten ... 39
6.2. Sanctioneren schending van het spreekrecht ... 39
7. CONCLUSIE ... 41
LITERATUURLIJST ... 44
JURISPRUDENTIE ... 47
BIJLAGE 1 ... 48
BIJLAGE 2 ... 49
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN
Art. Artikel
AvA Algemene vergadering van aandeelhouders
B.V. Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BW Burgerlijk Wetboek
Code Corporate Governance Code 2016
Ex Exemple, voorbeeld
HR Hoge Raad
Ibid (Lat.) ibidem, op dezelfde plaats JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht
JOR Jurisprudentie Onderneming en Recht
MvA Memorie van Antwoord
MvT Memorie van Toelichting
N.V. Naamloze Vennootschap
NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Jurisprudentieblad
OR Ondernemingsraad
R&B Redelijkheid en billijkheid
Rb. Rechtbank
R.o. Rechtsoverweging
RvC Raad van commissarissen T&C Tekst & Commentaar
Initiatiefwetsvoorstel Voorstel van wet van het Tweede Kamerlid Mahir Alkaya tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden teneinde de zeggenschap van werknemers bij de bedrijfsvoering van grote ondernemingen te bevorderen (Wet eerlijk beslissen)
VCL Vereniging Corporate Litigation VvA Vereniging van Arbeidsrecht WOR Wet op de ondernemingsraden
VOORWOORD
Geachte lezer,
Voor u ligt mijn masterscriptie waarin de mogelijke gevolgen van het initiatiefwetsvoorstel
‘Wet Eerlijk Beslissen’ op de verhoudingen tussen de vennootschapsorganen en de ondernemingsraad worden onderzocht en beschreven. Ik schreef mijn masterscriptie in de maanden februari tot en met eind mei 2021.
Graag wil ik Marleen van Uchelen-Schipper, onder wiens enthousiaste en stimulerende begeleiding deze scriptie tot stand is gekomen, en Geert Dielissen, die mijn tekst van kritisch en nuttig commentaar heeft voorzien, hartelijk danken. Ook gaat mijn dank uit naar mijn inspirerende gesprekspartners Samuel Garcia Nelen en Marnix Holtzer. Hun proefschriften vormden mijn grootste inspiratiebron bij het schrijven van mijn scriptie.
Correspondentie aangaande deze scriptie kan per e-mail (Isabellevanwassenaer@hotmail.com) gericht worden aan ondergetekende.
Amsterdam, 4 juni 2021
Isabelle van Wassenaer
ABSTRACT
Er is een initiatiefwetsvoorstel ingediend dat als doel heeft de ondernemingsraad (“OR”) een grotere rol te laten spelen in de besluitvorming over de koers van grote ondernemingen en daartoe zeggenschap te geven in strategische besluiten. Voor ondernemingen waar 100 personen of meer werkzaam zijn, betekent dat voor alle besluiten waarvoor ingevolge artikel 25 lid 1 WOR in eerste instantie adviesplicht geldt, de OR een instemmingsrecht verkrijgt. Dit brengt mogelijk gevolgen mee voor de huidige vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de vennootschapsorganen en haar systeem van checks and balances. Naar aanleiding hiervan heb ik de volgende onderzoeksvraag opgesteld: “Wat is het doel en wat zijn de (neven)effecten van een andere vorm van betrokkenheid van de ondernemingsraad, zoals voorgesteld in het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’, voor de vennootschapsrechtelijke organisatie van een beursvennootschap en kan dit doel op een andere manier worden bereikt?”.
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden heb ik een literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Daarbij heb ik twee methoden gebruikt: een descriptieve methode (hoofdstukken 2, 3 en (deels in) 4) en een evaluerende en normatieve methode (hoofdstukken 4, 5 en 6). Uit dit onderzoek is gebleken dat toekenning van een dergelijk nieuw instemmingsrecht aan de OR, inbreuk zou maken op de huidige corporate governance structuur van de beursvennootschap.
De evenwichtige balans tussen enerzijds de drie vennootschapsorganen, te weten: het bestuur, de RvC en de AvA en anderzijds de OR wordt verstoord. Met name ten aanzien van de AvA krijgt de OR een machtigere positie nu de reikwijdte van dat nieuwe instemmingsrecht van de OR groter is dan het goedkeuringsrecht van de AvA ex artikel 2:107a BW. Daarnaast blijkt dat de OR al over voldoende middelen beschikt om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de vennootschap. Als de OR die sterkere positie zou moeten krijgen, zou een zeer fundamentele herformulering van de hele vennootschapsrechtelijke organisatie plaats moeten vinden, waarbij de positie van alle organen en die van de OR opnieuw gedefinieerd zouden moeten worden. Om de OR toch meer slagkracht te geven doe ik een suggestie aan de wetgever, in het geval deze overweegt het doel van het initiatiefwetsvoorstel te realiseren, te weten het spreekrecht van de OR uit te bereiden naar andere besluiten van de AvA en aan niet-naleving de sanctie van vernietigbaarheid ex artikel 2:15 BW te verbinden. De OR zal daarmee een betere positie krijgen als gesprekspartner van de AvA en kan zodoende een grotere rol in de besluitvorming innemen, zonder het huidige evenwicht in de structuur van de organisatie van de vennootschap tussen haar organen en de OR te verstoren.
1. INLEIDING
1.1. Introductie van het onderzoek
In 2018 heeft het enquêterecht voor de ondernemingsraad (hierna: OR) zijn waarde bewezen in de Eneco-zaak.1 Centraal stond de vraag of de aandelen van Eneco verkocht moesten worden aan een private partij en, zo ja, hoe het profiel hiervan eruit moest komen te zien en wie daar de uiteindelijke beslissing over mocht nemen. De zaak belicht twee belangrijke onderwerpen, die tevens centraal staan in mijn scriptie, te weten: de verhoudingen tussen de vennootschapsorganen en de rol van de OR in de besluitvorming van de vennootschap.
De wijze waarop tussen de raad van commissarissen (hierna: RvC) en de AHC (een informele algemene vergadering van aandeelhouders) de mediation tot stand was gekomen, riep bij de Ondernemingskamer vragen op over de verhouding tussen de normale taak- en rolverdeling tussen het bestuur en de RvC. Problematisch was dat de tussen de RvC en AHC gemaakte afspraken deels betrekking hadden op onderwerpen die tot het primaat van het bestuur behoorden, namelijk het bepalen van de strategie van de vennootschap. De OK oordeelde derhalve dat het gevolg - van het bestuur niet deel te laten nemen aan de mediation - is dat de RvC in de uitoefening van zijn taken op de stoel is gaan zitten van het bestuur. Dit scenario vormt een klassiek voorbeeld van de omstreden machtsverdeling tussen de vennootschapsorganen, te weten: het bestuur, de RvC en de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA).
Een andere vraag die speelde ging over het al dan niet betrekken van de OR bij de besluitvorming over het ontslag van de bestuursvoorzitter. Volgens de OK beschikt de OR over een adviesrecht ex artikel 30 WOR voor het nemen van een dergelijk besluit, aangezien een andere opvatting ertoe zou leiden dat het adviesrecht in wezenlijke mate zou worden uitgehold.
Het aankaarten van het gebrek aan de mogelijkheid tot het uitoefenen van zijn adviesrecht, laat de wil van de OR zien om betrokken te worden in de besluitvorming van de vennootschap. De OK oordeelde daarnaast dat er geen zorgvuldig medezeggenschapstraject is gevolgd bij het benoemen van de opvolger van de bestuursvoorzitter. De OR kan niet zonder meer in deze besluitvorming buiten spel worden gezet.
1 Hof Amsterdam (OK) 18 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2488, JAR 2018/217 m.nt. S.J. Sterk; Borrius e.a., VCL 2019-2020 (VDHI nr. 165) 2020/I.5.4.3.
De genoemde verhoudingen tussen de vennootschapsorganen en de rol van de OR in de besluitvorming van de vennootschap, spelen (mogelijk) ook belangrijke rol in het nieuwe initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’.2 Hierin wordt de suggestie gedaan om aan de OR nieuwe, verdergaande vennootschapsrechtelijke bevoegdheden toe te kennen. Voor mij was onduidelijk wat de gevolgen hiervan zouden zijn voor de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie en de balans in het systeem van haar corporate governance. Het toekennen van extra bevoegdheden aan de OR, namelijk het hebben van een instemmingsrecht in plaats van een adviesrecht ex artikel 25 WOR, kan leiden tot andere verhoudingen binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie en de vraag is of dit wel gewenst is. Een daaropvolgende vraag is of er niet (ook) alternatieve methoden zijn om het beoogde doel van de initiatiefnemer te verwezenlijken.
1.2. Onderzoeksvragen
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt derhalve “Wat is het doel en wat zijn de (neven)effecten van een andere vorm van betrokkenheid van de ondernemingsraad, zoals voorgesteld in het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’, voor de vennootschapsrechtelijke organisatie van een beursvennootschap en kan dit doel op een andere manier worden bereikt?”.
De deelvragen zijn:
1. Hoe ziet de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie van de beursvennootschap eruit en over welke bevoegdheden beschikken de vennootschapsorganen?
2. Hoe ziet de huidige positie van de ondernemingsraad binnen de
vennootschapsrechtelijke organisatie (van een beursvennootschap) er (in hoofdlijnen) uit?
3. Wat zijn het doel, de inhoud en de mankementen van het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’?
4. Wat zijn de gevolgen van het initiatiefwetsvoorstel voor de vennootschapsrechtelijke organisatie, in het bijzonder voor de AvA (in het geval van artikel 2:107a BW)?
5. Kan het doel van de initiatiefnemer op een andere manier worden bereikt?
2 Voorstel van wet van het Tweede Kamerlid Mahir Alkaya tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden teneinde de zeggenschap van werknemers bij de bedrijfsvoering van grote ondernemingen te bevorderen (Wet eerlijk beslissen), 2020.
1.3. Onderzoeksmethoden en afbakening van het onderzoek
Om de onderzoeksvraag te beantwoorden heb ik een literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. In mijn onderzoek maak ik gebruik van een combinatie van twee methoden: een descriptief onderzoek en een (daarop aansluitend) evaluerend en normatief oordeel.
In de hoofdstukken 2, 3 en 4 pas ik de descriptieve methode toe. In hoofdstuk 2 beschrijf ik hoe de inrichting van de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie van de beursvennootschap eruitziet en welke taken en bevoegdheden de vennootschapsorganen hebben. In hoofdstuk 3 beschrijf ik kort de positie van de OR binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie. In het eerste deel van hoofdstuk 4 schets ik de hoofdlijnen van het nieuwe initiatiefwetsvoorstel. De normatieve methode pas ik toe in het laatste deel van hoofdstuk 4, waar ik het initiatiefwetsvoorstel toets en waardeer. In hoofdstuk 5 ga ik nader in op de mogelijke consequenties van het initiatiefwetsvoorstel, in het bijzonder in het licht van artikel 2:107a BW.
Het onderzoek spitst zich toe op artikel 2:107a BW omdat de bevoegdheden die in dit artikel aan de AvA worden toebedeeld, een grote overlap vertonen met de bevoegdheden van de OR ex artikel 25 WOR. Nu het initiatiefwetsvoorstel zich met name richt op de genoemde besluiten in artikel 25 lid 1 WOR, zijn de gevolgen voor de vennootschapsrechtelijke verhoudingen goed zichtbaar door het maken van een vergelijking tussen de genoemde artikelen. Tenslotte doe ik in hoofdstuk 6 een suggestie aan de wetgever tot aanpassing van het initiatiefwetsvoorstel.
Het onderzoek beperkt zich tot de gevolgen van het initiatiefwetsvoorstel voor beursgenoteerde vennootschappen omdat voor deze vennootschappen het krachtenspel tussen de vennootschapsorganen doorgaans een belangrijkere rol speelt dan in de niet-beursgenoteerde vennootschap. Laatstgenoemde kent (slechts) twee voorgeschreven organen; te weten de AvA en het bestuur. De AvA houdt toezicht op het bestuur. Deze controlerende rol is van mindere betekenis bij de beursvennootschap, aangezien haar aandeelhoudersbestand wisselend van aard is, hetgeen betekent dat voor de beursvennootschap een evenwichtig systeem van ‘checks and balances’ van groot belang is. Daarom heeft zij ook een voorgeschreven RvC die de directe controlerende rol op zich neemt.3 Dit licht zal ik in mijn onderzoek nader toelichten.
3 De beursvennootschap valt vaak onder de structuurregeling, waarbij de verplichting bestaat tot het instellen van een RvC.
2. DE HUIDIGE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE
Voor de beantwoording van mijn eerste deelvraag “Hoe ziet de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie van de beursvennootschap eruit en over welke taken en bevoegdheden beschikken de vennootschapsorganen?” beschrijf ik allereerst de (rechts)bronnen waarin de regels staan met betrekking tot de inrichting van de vennootschap.
Vervolgens belicht ik de verschillende soorten organen van de vennootschap en ga ik nader in op hun taken en bevoegdheden. Tenslotte beschrijf ik de onderlinge verhouding tussen deze taken en bevoegdheden, mede in het licht van artikel 2:107a BW.
2.1. Het wettelijke kader en de Code
De regels omtrent de inrichting van de vennootschap en haar vennootschapsorganen zijn neergelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de herziene Nederlandse Corporate Governance Code 2016 (hierna: de Code).4 De wet biedt het kader voor de belangrijkste en meest fundamentele regels over de inrichting en de structuur van de vennootschap.5 De Code geeft hier vervolgens met zogenoemde ‘principes en best practice bepalingen’ verdere invulling aan.6
De Code richt zich op de corporate governance van beursvennootschappen.7 Corporate governance gaat over de vraag ‘hoe met een evenwichtige machtsverdeling binnen de beursvennootschap een effectieve maar zorgvuldige besluitvorming kan worden gewaarborgd om zo het doel van de vennootschap optimaal te dienen’.8 De doelstelling van de Code betreft het bewerkstelligen van een evenwichtig en ondubbelzinnig stelsel van checks and balances binnen de beursvennootschap en de regulering van de verhoudingen tussen het bestuur, de RvC en de AvA. De genoemde principes en best practice-bepalingen zijn niet van dwingendrechtelijke aard,9 waardoor het mogelijk is van deze bepalingen af te wijken, mits de
4 De Code is voor het eerst vastgesteld door de Commissie Tabaksblat in 2003, gewijzigd in 2008 door de Commissie Frijns en in 2016 door de Commissie van Manen.
5 De bepalingen voor de N.V. staan opgenomen in art. 2:64 e.v. en voor de grote N.V.’s in art. 2:152 e.v. BW.
6 Kamerstukken II, 2019-2020, 35 367, nr. 3 (MvT), p. 3.
7 In de literatuur wordt aangenomen dat er een bepaalde ‘reflexwerking’ van de Code kan uitgaan en dus ook van toepassing is op niet-beursvennootschappen. Zie o.a. Huizink, in: GS Rechtspersonen 2018/19, art. 2:64 BW,4.7.
8 Raaijmakers 2016, p. 297.
9 Desondanks kunnen deze regels indirect een bindend effect hebben. De Code werkt door in het
vennootschapsrecht door invulling te geven aan haar open normen, zoals bijvoorbeeld de R&B in artikel 2:8 BW. In de HBG-uitspraak (HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, JOR 2003/57, m.nt. M.P. Nieuwe
reden van afwijking zorgvuldig wordt gemotiveerd. Dit wordt het zogenoemde ‘pas toe of leg uit’-principe genoemd en is ook wettelijk verankerd in artikel 2:391 lid 5 BW.10
2.2. De verschillende organen en hun taken en bevoegdheden
Een vennootschap kent verschillende organen. Een orgaan is ‘een persoon of college aan wie door de wet of de statuten een bepaalde rol is toebedeeld met betrekking tot de besluitvorming en het beleid van de rechtspersoon’.11 De belangrijkste organen van de beursvennootschap zijn het bestuur, de AvA en de RvC. De taken en bevoegdheden van deze organen zal ik hieronder nader toelichten.
2.2.1. Het bestuur
Het bestuur heeft als kerntaak het besturen van de vennootschap.12 Hieronder vallen verschillende verantwoordelijkheden, zoals in ieder geval het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap,13 de verantwoordelijkheid voor het dagelijkse bestuur, het waarborgen van de belangen van de verschillende stakeholders en ook alle handelingen die vallen onder de statutaire doelomschrijving. Deze laatstgenoemde handelingen betreffen onder meer de gedragingen die daar, naar gebruik en de redelijkheid en billijkheid, mee samenhangen.14 Uit de Cancun-beschikkingen volgt dat bij het vervullen van deze taak het bestuur, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, altijd het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming voorop dient te stellen.15 Deze plicht is ook uit de wet af te leiden, namelijk uit artikel 2:129 lid 5 BW. Dit vennootschapsbelang wordt met name bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming, waarbij zorgvuldigheid in acht genomen moet worden ten aanzien van
Weme) spreekt de HR van ‘in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance’ waarop een rechtsregel gebaseerd kan zijn.
10 Zie ook de Code, naleving van de code, p. 11.
11 Van der Heijden, Van der Grinten & Dortmond 2013/200; Slagter/Assink 2013, p. 166; Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman 2013/3; Hof Arnhem 10 juli 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX0852, JOR 2012/318, m.nt.
J.M. Blanco Fernández.
12 Art. 2:129 lid 1 BW.
13 Het bepalen van de strategie is sinds 1 mei 2021 in art. 129 lid 1 BW wettelijk verankerd door het goedkeuren van het Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BW i.v.m. het inroepen van een bedenktijd door het bestuur van een N.V.
14 Garcia Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVO nr. 120) 2020/3.2; Dortmond 2013/231; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/135-149.
15 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Roovers/Cancun Holding I).
de belangen van álle stakeholders.16 Onder stakeholders worden onder andere verstaan: de aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, werknemers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden.17
Ter uitvoering van deze taak heeft het bestuur de volgende kernbevoegdheden: 1) het verrichten van vertegenwoordigingshandelingen namens de vennootschap,18 2) het bijeenroepen van een AvA,19 3) het uitoefenen van een raadgevende stem daarin,20 4) het opstellen en ondertekenen van een voorstel tot fusie of splitsing, 21 en 5) het nemen van het besluit tot fusie en tot splitsing, mits het gaat om het bestuur van een verkrijgende vennootschap.22
2.2.2. De algemene vergadering van aandeelhouders
De AvA is het forum voor het afleggen van rekening en verantwoording door het bestuur. Dit volgt onder meer uit artikel 2:107 lid 2 BW, waarin staat dat het bestuur de AvA alle verlangde informatie dient te verschaffen, tenzij een zwaarwegend belang van de vennootschap zich daartegen verzet.23 Daarnaast moet de door het bestuur opgestelde jaarrekening door de AvA worden vastgesteld, wat ook impliciet een verantwoordingsplicht inhoudt.24 Al met al vervullen aandeelhouders een belangrijke toezichthoudende functie binnen de vennootschappelijke deelrechtsorde. Dit is verankerd in de Code, waaruit volgt dat ‘de AvA zodanige invloed moet kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de RvC, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van de checks and balances binnen de vennootschap’.25 Zij krijgt deze rol toebedeeld aangezien de aandeelhouders de vennootschap voorzien van kapitaal. De aandeelhouders dragen daarmee een hoog risico nu zij, bij een mogelijk faillissement, voor de terugbetaling van hun investering achteraan in de rij staan. Om hun investering te beschermen moeten aandeelhouders invloed kunnen uitoefenen en toezicht houden op de strategie en derhalve een belangrijke rol innemen in het systeem van checks and balances.26
16 Ibid, r.o. 4.2.1 en 4.2.2.
17 De Code, preambule.
18 Art. 2:130 lid 1 BW.
19 Art. 2:109 BW.
20 Art. 2:117 lid 4 BW.
21 Art 2:312; Art. 2:334f BW.
22 Art. 2:331; Art. 334ff BW.
23 Overkleeft, V&O 2013/2, p. 21.
24 Art. 2:101 BW.
25 De Code, principe 4.1.
26 Kamerstukken II, 2019-2020, 35 367, nr. 3 (MvT).
De AvA beschikt over tal van bevoegdheden om deze rol te kunnen vervullen. De belangrijkste wettelijke bevoegdheden, de zogenoemde ‘kernbevoegdheden’, betreffen 1) het nemen van besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen,27 2) de instelling van een bezoldigingsbeleid voor bestuurders en de vaststelling hiervan voor de commissarissen,28 3) het vaststellen van de jaarrekening,29 4) het verminderen of vermeerderen van het maatschappelijk kapitaal en/of de aandelen,30 5) statutenwijziging,31 6) omzetting,32 7) ontbinding33 en 8) het besluiten tot fusie en splitsing.34 Tenslotte beschikt de AvA over de bevoegdheid tot het goedkeuren van besluiten van het bestuur omtrent ‘een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de NV of haar onderneming’ als bedoeld in artikel 2:107a BW. Evenals de hier genoemde kernbevoegdheden kent de AvA een restbevoegdheid. Zo behoort aan de AvA, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid toe die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.35
2.2.3. De raad van commissarissen
De RvC is een orgaan van de vennootschap met twee kerntaken: het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en het geven van advies aan het bestuur daaromtrent.36 In de Code wordt invulling gegeven aan deze taken, zoals de bepaling dat de RvC toezicht houdt op de wijze waarop het bestuur de strategie voor lange termijn waardecreatie uitvoert en tijdig wordt betrokken bij het formuleren en nemen van belangrijke beslissingen binnen die strategie.37 In de uitvoering van deze taken richt de RvC zich, net zoals het bestuur, te allen tijde naar het belang van de vennootschap.38 Niet elke NV beschikt over een RvC aangezien er geen wettelijke verplichting tot het instellen daarvan bestaat. Uit de Code volgt daarentegen impliciet dat er in het geval van beursvennootschappen meestal wel sprake is van een RvC.39
27 Artt. 2:132 jo 134 BW resp. 2:142 jo 144 BW.
28 Art. 2:135 lid 1; Art. 2:145 BW.
29 Art. 2:101 lid 3 BW.
30 Artt. 2:99 lid 1 jo 121a lid 1 BW.
31 Art. 2:121 BW.
32 Art. 2:18 BW.
33 Art. 2:19 BW.
34 Art. 2:317; Art. 334m BW.
35 Art. 2:107 lid 1 BW.
36 Art. 2:140 BW.
37 De Code, principes 1.1.3 en 1.1.2.
38 Art. 2:140 lid 1 BW; de codificatie van HR 1 april 1949, ECLI:NL:HR:1949:126, NJ 1949/465, m.nt. Ph.A.N.
Houwing (Doetinchemse IJzergieterij).
39 Garcia Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVO nr. 120) 2020, p. 71 voetnoot 16.
De RvC beschikt over de volgende bevoegdheden: 1) het te allen tijde kunnen schorsen van een bestuurder, met uitzondering van het feit dat de AvA of een ander orgaan dat bevoegd is tot benoeming deze schorsing wel weer kan opheffen,40 2) de bijeenroeping van de AvA,41 3), het tezamen met het bestuur ontslaan van verdere aansprakelijkheid van vorige houders van niet volgestorte aandelen42 en 4) de aan de RvC statutair toegekende bevoegdheden.43
2.3. Corporate governance en artikel 2:107a BW
Nu de taken en bevoegdheden van de verschillende organen in grote lijnen uiteen zijn gezet, rest de vraag hoe deze zich onderling tot elkaar verhouden en welke rol artikel 2:107a BW hierin speelt.
De hoofdlijnen van deze onderlinge verhoudingen worden gevonden in de wet en de Code. Het bestuur is verantwoordelijk voor de continuïteit van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bepaalt daarbij de strategie van de vennootschap.44 Het bestuur dient zich te richten op het creëren van waarde op de lange termijn voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De RvC houdt toezicht op het uitvoeren van deze strategie, de lange termijn waardecreatie, de verhouding van het bestuur met de aandeelhouders, het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap.45 De onafhankelijkheid van de RvC moet hierbij gewaarborgd worden.46 Het bestuur dient de RvC tijdig te betrekken bij het formuleren van de strategie en daarnaast verantwoording af te leggen aan de RvC over de uitvoering daarvan.47 Middels de toelichting over de strategie in het bestuursverslag, legt het bestuur tevens verantwoording af aan de AvA.48 Ook dient de RvC adequaat informatie en voorlichting te verschaffen aan de AvA.49 Al met al blijkt uit de wet en de Code duidelijk dat een gebalanceerd systeem van checks and balances wordt beoogd. De vennootschapsorganen staan in een driehoeksverhouding tot elkaar en dragen elk bij aan de balans van het systeem.
40 Art. 2:147 BW.
41 Art. 2:109 BW.
42 Art. 2:90 BW.
43 Art. 2:140 lid 3 BW.
44 De Code, principe 1.1; Art. 129 (1) BW (nieuw sinds 23 maart 2021).
45 Ibid, principes 1.1, 1.1.3, 4.4.1 en 1.5.
46 Ibid, principe 2.1.
47 Ibid, resp. principe 1.1.2 en 1.4.
48 Ibid, resp. principe 1.1.4 en 1.4.2.
49 Ibid, principe 4.2.
Naast de wet en de Code volgt de verhouding tussen de bevoegdheden van de vennootschapsorganen ook uit de jurisprudentie, zoals uit de uitspraak in 2007 inzake ABN AMRO.50 Hier draaide het onder meer om de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding haar Amerikaanse dochtervennootschap, waarvan LaSalle Bank Corporation een belangrijk onderdeel was, had mogen verkopen zonder de goedkeuring van de AvA. De Hoge Raad oordeelde dat de beslissing tot verkoop van LaSalle Bank Corporation een aangelegenheid is van het bestuur. Als uitgangspunt geldt namelijk dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming een aangelegenheid is van het bestuur, de RvC daarop toezicht houdt en de AvA haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de aan haar in de wet en statuten toegekende rechten.51 In 2018 heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt in de Boskalis/Fugro uitspraak herhaald en vervolgens verduidelijkt op het punt van het agenderingsrecht.52 De vraag die hier centraal stond was of de AvA een (informele) stemming kon afdwingen over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheid van de AvA behoort. De Hoge Raad oordeelde dat de AvA haar opvattingen in dit verband slechts tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de aan haar in de wet en de statuten toegekende bevoegdheden. Het bestuur legt verantwoording af over het door hem gevoerde beleid aan de AvA, maar is daartoe niet verplicht – behoudens afwijkende wettelijke of statutaire bepalingen – de AvA vooraf in haar besluitvorming te betrekken of te consulteren.53
Het zinsdeel ‘behoudens afwijkende wettelijke en statutaire regelingen’ duidt op mogelijke uitzonderingen op deze hoofdregel. Er zijn dus gevallen waarin het bestuur wél verplicht is de AvA voorafgaand in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Eén van deze uitzonderingen betreft het goedkeuringsrecht van de AvA op grond van artikel 2:107a BW.54 Uit dit wetsartikel volgt dat bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming onderworpen moeten worden aan de goedkeuring van de AvA. Dit brengt een wettelijke begrenzing van de bevoegdheid van het bestuur, om vrij te beschikken over een onderneming, mee. Denk aan; het nemen van besluiten omtrent investeringen, het afstoten van een deelneming en de samenwerking met andere ondernemingen. Het nemen van deze besluiten
50 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, JOR 2007/178, m.nt. M.P. Nieuwe Weme (ABN AMRO)
51 Ibid, r.o. 4.3 en tevens later herhaald in HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, JOR 2010/228, m.nt.
M.J. van Ginneken (ASMI), r.o. 4.4.1.
52 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, m.nt. P van Schilfgaarde (Boskalis/Fugro).
53 Ibid, r.o. 3.3.6.
54 Ingesteld bij de Wet tot wijziging van boek 2 van het BW in verband met aanpassing van de structuurregeling, inwerkingtreding 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 405).
vormt onderdeel van de vrijheid van en de bevoegdheid tot het bepalen van de strategie van een onderneming.55 Dit komt primair aan het bestuur toe.56 Door het geven van een goedkeuringsrecht aan de AvA over dergelijke bestuursbesluiten, raakt zij aan de bevoegdheid van het bestuur tot het bepalen van de strategie. De vraag is waarom dit destijds door de wetgever gerechtvaardigd werd geacht.
Uit de parlementaire wetsgeschiedenis volgt dat de bevoegdheid tot het nemen van besluiten die wezenlijk betrekking kunnen hebben op de vennootschappelijke structuur überhaupt niet gerekend kan worden tot het bestuur, maar tot het bevoegdheidsveld van de AvA behoort. Er is derhalve een rol voor de AvA weggelegd bij besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of op de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming.57 Neem bijvoorbeeld de regels over fusie, splitsing, omzetting, ontbinding en statutenwijziging. Mede hierom bestond er al voor het moment van invoering van het goedkeuringsrecht een geruime tijd een discussie over de vraag of de AvA al dan niet geraadpleegd moest worden over besluiten die zo ingrijpend zijn dat gezegd kon worden dat zij de aard van het aandeelhouderschap doen wijzigen. De SER adviseerde om deze reden om een goedkeuringsrecht voor de AvA wettelijk vast te leggen voor bestuursbesluiten waardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert.58 Dit resulteerde uiteindelijk in de wettelijke verankering van de drie besluiten zoals opgenomen in artikel 2:107a lid 1 sub a tot en met c BW, waarvoor in ieder geval de goedkeuring van de AvA vereist is:
a) de overdracht van (vrijwel de gehele) onderneming aan een derde;
b) het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de (dochter)vennootschap met een andere vennootschap, of;
c) het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting.
Wat precies de strekking en reikwijdte is van dit goedkeuringsrecht is echter nog steeds onduidelijk. Zo is het criterium van lid 1 tot het hebben van een belangrijke identiteits- of karakterverandering voor meerdere interpretaties vatbaar. Uitgangspunt hierbij is dat de aandeelhouder behoort te worden geraadpleegd als het door de RvC goedgekeurde besluit zó
55 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/139.
56 Art. 2:129 lid 1 BW (nieuw sinds 23 maart 2021).
57 Kamerstukken II 2001/2002, 28 179, nr. 3, p. 18.
58 Ibid, p.18.
ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: de aandeelhouder gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap.59 Dit volgt ook uit de ABN AMRO-uitspraak, waarin de vraag over de reikwijdte van het goedkeuringsrecht van de AvA aan de kaak werd gesteld. Door de Hoge Raad werd een restrictieve uitleg van het criterium toegepast.60 De redenen hiervoor lagen onder andere in de wetsgeschiedenis en het belang van de rechtszekerheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat om de rechtsonzekerheid te beperken, het drietal gevallen expliciet in de wettekst werden opgenomen waarbij in ieder geval sprake zou zijn van een dergelijke identiteitsverandering.
Deze besluiten zouden van een zodanig ingrijpende aard zijn, dat een goedkeuringsrecht voor de AvA gerechtvaardigd en op zijn plaats is.61
Daarentegen volgt impliciet uit de aanhef van lid 1 dat ook in andere gevallen een goedkeuringsrecht van de AvA kan bestaan, mits een belangrijke karakter- of identiteitsverandering van de vennootschap wordt aangetoond. De vraag of dat het geval is, moet beoordeeld worden naar de omstandigheden van het geval.62 De drie gevallen betreffen dus niet een limitatieve opsomming van de situaties waarin de AvA beschikt over het goedkeuringsrecht, maar wel van gevallen waarin de AvA in ieder geval hierover beschikt.
Enerzijds is door het wettelijk opnemen van de drie gevallen gepoogd helderheid te verschaffen, anderzijds blijft door het opnemen van een niet-limitatieve opsomming de deur open staan voor verschillende interpretaties over welke situaties wel of niet onder dit wetsartikel vallen.
Derhalve blijft er dus ook een grijs gebied bestaan tussen de exclusieve bevoegdheid van het bestuur tot het nemen van (strategische) besluiten en de bevoegdheid van de AvA tot het al dan niet goedkeuren van de (strategische) besluiten die een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming meebrengen.
In de literatuur blijkt dat veel schrijvers de omschrijving van de parlementaire wetsgeschiedenis volgen waarin staat dat besluiten die betrekking hebben op de vennootschapsrechtelijke structuur niet tot de bevoegdheid van het bestuur, maar tot die van de AvA behoort.63 Van Solinge en Nieuwe Weme gaan nog een stapje verder. Zij stellen dat strikt genomen het actief
59 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 179, nr. 3 (MvT), p. 18 en 19.
60 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, JOR 2007/178, m.nt. M.P. Nieuwe Weme (ABN AMRO), r.o.
4.7.
61 Ibid, 28179, nr. 5, p.18.
62 Kamerstukken I, 2003-2004, 28 179, B, p. 9 en 10.
63 Zie o.a. Klaassen 2007, par. 5.3.1; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/5.
nemen – en dus niet enkel het passief goedkeuren – van besluiten ‘die de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming veranderen’ tot de bevoegdheid van de AvA behoort. Garcia Nelen stelt daarentegen dat dit te ver gaat en hanteert het logische uitgangspunt dat gekeken moet worden naar de letterlijke tekst van artikel 2:107a BW.64 Hierin staat expliciet dat het bestuur de genoemde besluiten neemt en de AvA daaromtrent slechts over een goedkeuringsbevoegdheid beschikt. Dit betekent dat de AvA dus niet uit eigen initiatief dat besluit kan nemen, maar alleen haar goedkeuring kan geven. Garcia Nelen voegt daar nog aan toe dat dit ook omschreven kan worden als een gedeelde bevoegdheid, waarbij het bestuur het initiatiefrecht heeft en de AvA een vorm van ‘negatieve controle’. Deze uitleg zou dan op zichzelf al impliceren dat de primaire bevoegdheid tot besluitvorming over strategische besluiten bij een ander orgaan dan de AvA (en dus het bestuur) ligt.
2.4. Sub-conclusie
De belangrijkste organen van de beursvennootschap zijn het bestuur, de AvA en de RvC. De regels omtrent de verhoudingen tussen deze vennootschapsorganen volgen uit een drietal (rechts)bronnen, te weten: Boek 2 BW, de Code en de jurisprudentie. Elk van de organen heeft zijn of haar eigen taken en bevoegdheden toebedeeld gekregen op grond van deze bronnen.
Hieruit blijkt dat er sprake is van een uitgebalanceerd systeem van checks and balances.
Duidelijk is geworden dat er echter geen scherpe grens te trekken is tussen de reikwijdte van deze bevoegdheden van de vennootschapsorganen. Dit ziet met name op het vraagstuk of het bepalen van de strategie wel volledig aan het bestuur toekomt en welke besluiten precies de identiteit of het karakter van de onderneming raken. Op grond van de letterlijke tekst van artikel 2:107a BW vallen de bevoegdheden die betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of een wezenlijk deel van haar onderneming primair binnen de bestuursbevoegdheid. Wel heeft de AvA daarover, in de drie in de wet genoemde gevallen, een (negatief) goedkeuringsrecht en kan dus in een bepaalde mate alsnog invloed uitoefenen op dergelijke besluiten. Daarnaast bestaat er in andere gevallen een goedkeuringsrecht, mits een belangrijke karakter- of identiteitsverandering wordt aangetoond. Wanneer dat het geval is, is niet zonder meer op grond van de wet of de Code te bepalen.
64 Garcia Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVO nr. 120) 2020/6.3.3.
3. DE ONDERNEMINGSRAAD BINNEN DE HUIDIGE VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ORGANISATIE
Nu duidelijk is over welke bevoegdheden de vennootschapsrechtelijke organen beschikken, rest de vraag welke rol in de huidige vennootschappelijke organisatie is weggelegd voor de OR. In dit hoofdstuk beantwoord ik dan ook de tweede deelvraag “Hoe ziet de huidige positie van de ondernemingsraad binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie (van een beursvennootschap) er (in hoofdlijnen) uit?”. Allereerst schets ik de betekenis en het doel van de medezeggenschap van de OR. Vervolgens ga ik nader in op de vraag of de OR als vennootschapsorgaan kwalificeert. Tenslotte maak ik een onderscheid tussen de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap en de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en licht ik beide nader toe. Hieruit zal ook de rol van de OR blijken ten opzichte van de vennootschapsrechtelijke organen.
3.1. Betekenis en doel van medezeggenschap
Wat precies de definitie is van medezeggenschap, volgt niet uit de wet. Wel staat in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij het wetsontwerp van 1969 van de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) dat het draait om ‘het recht in iets mee te mogen spreken’.65 Een bredere omschrijving werd gegeven in het kader van de grondwetswijziging in 1983, waarin de wetgever sprak van zowel meespreken als medeweten, meebeslissen en zelfs van beslissen.66 Voor het vervolg van mijn onderzoek hanteer ik deze alomvattende definitie.
Medezeggenschap kent twee doelen. Ten eerste dient zij het belang van de werknemers in de onderneming, hetgeen wordt verwezenlijkt door de werknemers te betrekken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming en hen zodoende invloed te laten uitoefenen op het beleid en de gang van zaken in de onderneming waarin zij werken. Het gevolg hiervan is de spreiding van macht en een evenwichtiger belangenbehartiging. De werknemers worden veelal niet direct betrokken bij de besluitvorming. Zij worden daartoe vertegenwoordigd door een orgaan, namelijk de OR.67 De OR oefent deze medezeggenschapsrechten uit ten behoeve
65 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3 (MvT), p. 1.
66 Kamerstukken II 1976-1977, 13 873, nr. 7, p. 15.
67 Art. 2 WOR. De eerste vorm van personeelsvertegenwoordiging, genaamd ‘de Kern’, stamt al uit 1869 en werd ingevoerd door directeur Van Marken bij zijn eigen onderneming.
van en namens de werknemers. Hij vormt daarnaast een orgaan voor overleg.68 Een verplichting tot het instellen van een dergelijke OR volgt uit artikel 2 lid 1 van de WOR, waarin staat dat hij moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waar in de regel minimaal 50 personen werkzaam zijn. Hij kan ook op vrijwillige basis worden ingesteld in het geval er niet wordt voldaan aan het vereiste van het minimumaantal werknemers.69 Het tweede doel van medezeggenschap is het dienen van het algemeen belang van de onderneming.
Door het bevorderen van inspraak vanaf de werkvloer, wordt de kwaliteit van de besluitvorming verbeterd en dit zorgt voor een breder gedragen acceptatie van de besluiten van het bestuur of de AvA.70
3.2. Kwalificatie als vennootschapsorgaan
In de literatuur wordt van mening verschild over de vraag of de OR, net zoals het bestuur, de RvC en de AvA, al dan niet als vennootschapsorgaan kwalificeert. Zo beweren Winter en Wezeman dat op basis van de wettelijke systematiek het meest voor de hand ligt om de OR niet te kwalificeren als orgaan nu hij niet expliciet wordt genoemd in de opsomming van artikel 2:78a/189a BW.71 Kemp deelt deze mening en benoemt daarbij dat de OR geen zeggenschap heeft, maar medezeggenschap.72 Zaal stelt daarentegen dat een strikte lezing leert dat dit artikel slechts betrekking heeft op een aantal bepalingen uit het kapitaalbeschermingsrecht, en niet op Boek 2 BW als geheel.73 Aan de andere kant benoemen Winter en Wezeman ook een aantal kenmerken op basis waarvan je zou kunnen concluderen dat er wel sprake is van een vennootschapsorgaan. Immers heeft de OR wel degelijk invloed op het beleid en de besluitvorming van de vennootschap middels de aan hem toegekende rechten in de WOR en Boek 2 BW.74 Met dezelfde gedachte zou Van Schilfgaarde de OR dan ook wel als orgaan van de rechtspersoon willen aanmerken.75 Mogelijk zorgt het initiatiefwetsvoorstel dat deze discussie weer actueel wordt, hetgeen ik nader zal toelichten in hoofdstuk 4.
68 Kamerstukken II 1969-1970, 10 335, nr. 3, p. 22.
69 Art. 5a lid 2 WOR.
70 Slagter/Assink 2013. Zie ook Van der Voet, Jellinghaus & Peters 2009, p. 6-13.
71 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013/74.
72 Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/4.4.1.0; Zie ook: Witteveen 2004, p. 23;
Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 30 (Verslag).
73 Zaal 2014/2.3.4.
74 Van Schilfgaarde/Winter & Wezeman 2013/74.
75 Idem. Zie in dit verband verder hoofdstuk 4, paragraaf 4.4.2.
3.3. De bevoegdheden van de ondernemingsraad
De OR beschikt over verschillende wettelijke bevoegdheden voor de uitoefening van de medezeggenschap. De bevoegdheden kunnen grofweg worden onderverdeeld in de bevoegdheden die voortvloeien uit enerzijds, de ondernemingsrechtelijke- en anderzijds de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. De kern van de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap is het uitoefenen van invloed van de OR op sociale en economisch- strategische beleidsbeslissingen binnen de onderneming als arbeidsorganisatie.76 Dit is met name gereguleerd in de WOR. Bij de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap draait het om de invloed van de OR op de samenstelling van en/of het beleid ten aanzien van organen van de vennootschap.
3.3.1. Ondernemingsrechtelijke medezeggenschap
Allereerst heeft de OR op grond van artikel 23 WOR een ‘recht van initiatief’. De OR heeft de mogelijkheid om op grond van deze bevoegdheid alle aangelegenheden betreffende de onderneming, zowel binnen als buiten de overlegvergadering, aan de orde te stellen en hierover voorstellen te doen.
Daarnaast kent de OR een ‘recht van advies’ volgens artikel 25 WOR. Dit vormt een van de belangrijkste bevoegdheden van de OR voor het uitoefenen van invloed op de (strategische) besluitvorming. Deze bevoegdheid ziet op alle besluiten die uitputtend worden benoemd in artikel 25 lid 1 WOR. Hierin worden belangrijke beslissingen van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard genoemd, waaronder 1) de overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan en 2) het vestigen van een andere onderneming dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over een andere onderneming, alsmede het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking.77
Van belang is dat het advies aan de OR gevraagd moet worden op een tijdstip dat het advies nog ‘van wezenlijke invloed’ kan zijn op de besluitvorming.78 Met dit criterium wordt allereerst
76 Holtzer, TAO 2014/3.
77 Holtzer 2014/2.4.
78 Art. 25 lid 2 WOR.
beoogd om de OR in een zo vroeg mogelijk stadium van de besluitvorming te raadplegen.79 Dit betekent dat het besluit nog niet definitief mag zijn en dat derhalve het vragen van advies enkel een formaliteit zou zijn.80 Daarnaast wordt in een overweging van de Ondernemingskamer (hierna: OK) in FNV Ledenservice II bevestigd dat het begrip niet alleen fungeert als een puur procedureel timing-instrument, maar ook het doel van het Nederlandse medezeggenschap verwoordt.81 In het geval een uitgebracht advies van de OR door de ondernemer niet wordt opgevolgd, moet worden medegedeeld wat daarvoor de reden is. Vervolgens wordt alsnog advies gevraagd over de uitvoering van het besluit.82 De uitvoering van het besluit moet in dat geval minimaal een maand worden opgeschort. Het doel van de termijn is de OR in de gelegenheid te stellen zich te beraden over het al of niet instellen van beroep.83 De OR kan namelijk in het geval het advies van de OR door de ondernemer niet is opgevolgd een beroep instellen bij de OK (het beroepsrecht).84 Al met al kan de OR zodoende invloed uitoefenen op de door het bestuur te nemen strategische besluiten.85
Verder geldt dat de bevoegdheid van de OR tot instemming op grond van artikel 27 WOR, het zogenoemde ‘instemmingsrecht’, nog een stap verder gaat dan het adviesrecht als het aankomt op de mate van zeggenschap. De OR mag ten aanzien van besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in deze bepaling in lid 1 genoemde regelingen die zaken betreffen zoals bijvoorbeeld: secundaire arbeidsvoorwaarden, registratie van persoonsgegevens en de procedure voor het omgaan met klokkenluiders, al dan niet zijn instemming verlenen. Het nemen van een besluit zonder de instemming van de OR heeft nietigheid als gevolg.86 Een vereiste voor deze nietigheid is dat de OR zich hierop beroept en werkt dus niet van rechtswege.
Als het besluit nietig is, dan mag de ondernemer geen uitvoering of toepassing aan het nietige besluit geven.
Tenslotte beschikt de OR over een adviesrecht over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van bestuurders en het recht op inlichtingen en gegevens.87
79 Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 1-3, p. 38. De interessante praktijkgerichte discussie omtrent wanneer dit moment precies plaatsvindt in het proces van de besluitvorming, laat ik hier buiten beschouwing.
80 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 179, nr. 3 (MvT), p. 20.
81 Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AP4710, JAR 2004/147 (FNV Ledenservice II).
82 Art. 25 lid 5 WOR.
83 Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017//80.
84 Art. 26 WOR.
85 Holtzer 2014, par. 2.4.2.
86 Art. 26 lid 5 BW.
87 Art. 31 – 31f jo 30 WOR.
3.3.2. Vennootschapsrechtelijke medezeggenschap
Buiten de medezeggenschapsrechten die de OR verkrijgt op grond van de WOR, kan de OR ook medezeggenschapsrechten ontlenen aan bepalingen uit boek 2 BW. Zo volgen zowel uit de structuurregeling als het spreekrecht de medezeggenschapsbevoegdheden van de OR ten aanzien van vennootschapsrechtelijke besluitvorming, zoals onderstaand nader toegelicht.
3.3.2.1. De structuurregeling
De structuurregeling (artikel 2:152-164a BW) is ingevoerd in 1971 en bevat een aantal specifieke bepalingen met betrekking tot de structuur van de grote NV’s (ook wel
‘structuurvennootschappen’).88 Uit de structuurregeling volgt dat de OR, middels zogenoemde aanbevelingsrechten, over de mogelijkheid beschikt invloed uit te oefenen op de benoeming van de leden van de RvC.89 De structuurregeling maakt daarbij een onderscheid in twee soorten aanbevelingsrechten; enerzijds een ‘algemeen’ aanbevelingsrecht90 en anderzijds een
‘versterkt’ aanbevelingsrecht.91
De OR beschikt, naast de AvA, over een algemeen aanbevelingsrecht ten aanzien van de benoeming van alle commissarissen. Dit recht is niet van bindende aard, dat wil zeggen, het advies hoeft niet door de RvC te worden overgenomen. Het versterkte aanbevelingsrecht geeft daarnaast aan de OR de bevoegdheid tot het doen van een voordracht voor een derde van het aantal van de RvC. Dit recht is wel van bindende aard, hetgeen meebrengt dat bij het vervullen van die plaatsen de RvC de door de OR aanbevolen persoon op voordracht plaatst. Hierop bestaat een tweetal uitzonderingen. Allereerst, in het geval de RvC bezwaar heeft tegen de plaatsing op basis van de in de wet genoemde gevallen.92 De OR moet in dat geval in de gelegenheid worden gesteld een andere kandidaat voor te dragen.93 Ten tweede, in het geval de AvA deze voordracht, met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen en vertegenwoordigend door ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, afwijst.94 Deze rol
88 Wet van 6 mei 1971, Stb 289.
89 Zaal 2014/2.2.4.
90 Art. 2:158 lid 5 BW.
91 Art. 2:158 lid 6 BW.
92 Art. 2:158 lid 6 BW.
93 Zaal 2014/2.6.2.1.
94 Art. 2:158 lid 9 BW
van de OR kan derhalve ook omschreven worden als een initiatiefrecht, terwijl de AVA over het vetorecht beschikt.95
In aanvulling op de genoemde bevoegdheden van de niet-beursvennootschap, zoals opgenomen in paragraaf 2.2.3, beschikt de RvC van een structuurvennootschap van de N.V. over twee extra bevoegdheden. Ten eerste de mogelijkheid tot ontslag van de bestuurders en ten tweede het goedkeuren van specifiek, limitatief, opgesomde besluiten van het bestuur.96 Deze zien met name op besluiten met belangrijke financiële consequenties, over het voortbestaan of de structuur van de vennootschap raken of belangrijke consequenties hebben voor werknemers.97
3.3.2.2. Het spreekrecht
Naast de genoemde aanbevelingsrechten heeft de OR met ingang van 1 juli 2010 een nieuwe bevoegdheid erbij gekregen. Het zogenoemde ‘spreekrecht’.98 Ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten van de AvA, moet de OR voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt hieromtrent kenbaar te maken. Dit spreekrecht kwalificeert als een fundamenteel recht voor de OR aangezien de belangen van de werknemers hierdoor bij de besluitvorming van de AvA worden meegewogen.99 Dit zou ook de aanpassing van het ter goedkeuring voorgelegde besluit als gevolg kunnen hebben.100
De besluiten waarover de OR zijn standpunt mag bepalen betreffen: 1) de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen,101 2) het vaststellen van het bezoldigingsbeleid van het bestuur102 en 3) besluiten die aan de goedkeuring van de AvA zijn onderworpen krachtens artikel 2:107a BW.103 Van belang is dat het standpunt tijdig voor de oproeping van de AvA gevraagd wordt. De voorzitter of een daartoe aangewezen lid van de OR heeft de mogelijkheid het standpunt in de AvA nader toe te toelichten. Dit omvat tevens de situatie waarin het bestuur de OR niet in de gelegenheid heeft gesteld om een standpunt kenbaar te
95 Kemperink 2004, p. 68.
96 Art. 2:162 jo 2:164 lid 1 BW.
97 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019/6.3.1.
98 Wet van 30 juni 2010, Stb. 2010, 250.
99 Kamerstukken I 2009-2010, 31 877, C, p. 2.
100 Kamerstukken II 2009-2010, 31 877, nr. 5, p. 6.
101 Art. 2:134a jo 2:144a lid 1 BW.
102 Art. 135a lid 3 BW.
103 Art. 2:107a lid 3 BW.
maken.104 Daarnaast beschikt de OR over het recht om aanwezig te zijn op de AvA waarin die besluitvorming plaatsvindt.105 Verder kan de OR in kort geding een verbod voor de AvA vorderen om het besluit te nemen voordat de OR zijn standpunt aan de AvA kenbaar heeft kunnen maken, mits hij tijdig bekend is geraakt met de agendering van het onderwerp.
Bij alle spreekrechten geldt dat het ontbreken van een standpunt de besluitvorming niet aantast.106 Dat betekent dat het nemen van het besluit door de AvA zonder de mogelijkheid voor de OR om hierover een standpunt te bepalen, geen nietigheid in de zin van artikel 2:14 BW of vernietigbaarheid in de zin van artikel 2:15 BW tot gevolg heeft.107 In de MvT wordt hiervoor allereerst de reden gegeven dat de verwachting van het kabinet was dat ‘de dialoog, het daarmee gecreëerde draagvlak voor de te nemen besluiten en de noodzaak dat alle bij de besluitvorming betrokkenen over de juiste informatie kunnen beschikken op zichzelf en in samenhang bezien voor de ondernemer aanleiding zullen zijn om de neergelegde voorschriften na te leven en aldus de OR in de gelegenheid te stellen zijn standpunt kenbaar te maken’.108 De tweede reden was dat het voor het vestigingsklimaat van bedrijven in Nederland niet bevorderlijk zou zijn. Besluiten in de zin van artikel 2:161a BW hebben in het geval van de structuurregeling daarentegen wel de genoemde rechtsgevolgen.109 Het overgrote deel van de spreekrechten vormt momenteel dus een vrij krachteloze, meer symbolische bevoegdheid van de OR.110
3.4. Sub-conclusie
Onder medezeggenschap wordt verstaan, de verschillende wijzen waarop werknemers invloed uitoefenen op beleidsbeslissingen die genomen worden in de onderneming waarin zij werkzaam zijn. De wet maakt een onderscheid tussen twee vormen van medezeggenschap. Enerzijds de ondernemingsrechtelijke medezeggenschap, zoals neergelegd in de WOR. Anderzijds de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, die zijn grondslag vindt in Boek 2 BW. De opinie van werknemers wordt door de gegeven bevoegdheden op meerdere momenten bij de besluitvorming betrokken. Uitoefening van de bevoegdheden kan leiden tot een aanpassing van
104 Kamerstukken I 2009-2010, 31 877 (MvA), p. 4.
105 Holtzer 2014, hoofdstuk 4, par 2.2.
106 Artt. 2:107a lid 3, 2:134a lid 1, 2:144a lid 1, 2:135 lid 2 en 2:158 lid 4 BW
107 Kamerstukken I 2009-2010, 31 877, (MvA), p. 5.
108 Kamerstukken II 2008-2009, 31 877, nr. 3 (MvT), p. 4.
109 Zaal 2014/2.6.4.
110 Witteveen, Sick & Sprengers 2009, p. 56.
het ter goedkeuring voorgelegde besluit. De OR oefent door deze medezeggenschapsrechten invloed uit op de besluitvorming en neemt zodoende een rol in in de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie.
4. HET INITIATIEFWETSVOORSTEL ‘WET EERLIJK BESLISSEN’
Nu duidelijk is hoe de huidige vennootschapsrechtelijke organisatie eruitziet en welke rol daarin is weggelegd voor de OR, kom ik toe aan de bespreking van het initiatiefwetsvoorstel
‘Wet Eerlijk Beslissen’ (hierna: het initiatiefwetsvoorstel) dat betrekking heeft op dit onderwerp. In dit hoofdstuk beantwoord ik de derde deelvraag “Wat zijn het doel, de inhoud en de mankementen van het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’?”. Daarbij ga ik allereerst in op de aanleiding en achtergrond van het initiatiefwetsvoorstel, vervolgens op de inhoud en tenslotte bespreek ik de technische mankementen hiervan.
4.1. Achtergrond en doel
Op 17 september 2020 werd het initiatiefwetsvoorstel, gelijktijdig met twee andere initiatiefwetsvoorstellen,111 door de Socialistische Partij ter internetconsultatie gepubliceerd.112 Gezamenlijk moeten de drie initiatiefwetsvoorstellen bijdragen aan een ‘eerlijke(re) economie’
waarbij zij een radicale wijziging ten gunste van de factor arbeid in het vennootschapsrecht beogen. In mijn onderzoek beperk ik mij tot het initiatiefwetsvoorstel ‘Wet Eerlijk Beslissen’, ingediend door het Tweede Kamerlid Mahir Alkaya (hierna: initiatiefnemer). Dit initiatiefwetsvoorstel beoogt de OR een grotere rol te laten spelen in de besluitvorming over de koers van grote ondernemingen en daarvoor zeggenschap te geven in strategische besluiten.
Aanleiding voor dit initiatiefwetsvoorstel is het door de initiatiefnemer beweerde doorgeschoten aandeelhouderskapitalisme in Nederland, waarbij de focus meer komt te liggen op de korte termijn waardecreatie van de onderneming in plaats van de lange termijn waardecreatie. De initiatiefnemer stelt onder meer dat in Nederland in de jaren tachtig vooral het zogenoemde ‘Rijnlandse model’ (stakeholdersmodel) voor ondernemingen werd gepropageerd.113 Kenmerken van dit ondernemingsmodel zijn de aandacht voor de belangen van alle betrokken stakeholders en de lange termijn waardecreatie van de onderneming. Dit in tegenstelling tot het in Amerika gangbare Angelsaksische model (shareholdersmodel), waarbij slechts de belangen van de aandeelhouders vooropstaan. In laatstgenoemde model spelen
111 Initiatiefwetsvoorstel ‘Eerlijk inkomen’ betreffende de verhoging van het minimumloon en het
Initiatiefwetsvoorstel ‘Eerlijk Delen’ betreffende een verplicht aandeelhouderschap voor werknemers van grote ondernemingen.
112 Zie bijlagen 1 en 2. De internetconsultatie is op 17 november 2020 gesloten.
113 Dit volgt ook uit de preambule van de Code. Uitgangspunt daarbij is dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is van diverse bij de vennootschap betrokken stakeholders.
(activistische) aandeelhouders die veelal zijn gefixeerd op korte termijn rendement een grote rol,114 denk bijvoorbeeld aan Amerikaanse hedgefondsen.115 Het doel van dit model is het maximaliseren van de winst voor de aandeelhouders. Volgens de initiatiefnemer is Nederland te veel richting het Angelsaksische model doorgeslagen.
Nederland kent al verschillende maatregelen om te voorkomen dat grote bedrijven te veel worden beïnvloed door aandeelhouders met te veel focus op de korte termijn waardecreatie. Dit worden zogenaamde ‘beschermingsconstructies’ genoemd. Initiatiefnemer noemt een drietal voorbeelden; 1) het instellen van een beschermingsstichting op het moment dat de continuïteit van een onderneming door acties van vijandige (activistische) aandeelhouders in het geding komt, 2) de implementatie van de wettelijke bedenktijd voor bestuurders bij vijandige overnames en 3) de verlaging van de meldgrens voor grootaandeelhouders van drie naar twee procent.116 Deze stappen blijken volgens de initiatiefnemer niet genoeg om het gestelde ontspoorde aandeelhouderskapitalisme te beteugelen en ondernemingen meer te laten functioneren in het belang van alle stakeholders. Deze gedachtegang ligt in lijn met het Rijnlandse model. De oplossing wordt door de initiatiefnemer gevonden in de noodzaak tot een
‘nieuwe en eerlijke machtsbalans’ in ondernemingen.
Het doel van het initiatiefwetsvoorstel is de huidige machtsbalans tussen de factoren ‘arbeid en kapitaal’ weer in evenwicht te brengen. Deze machtsbalans zou volgens initiatiefnemer niet eerlijk zijn omdat werknemers momenteel over onvoldoende zeggenschap zouden beschikken ten aanzien van strategische beslissingen in de vennootschap. De wens van winstmaximalisatie voor aandeelhouders op de korte termijn zou prevaleren ten opzichte van het belang van alle stakeholders op de lange termijn (het vennootschapsbelang). Versterking van de factor arbeid zorgt volgens de initiatiefnemer voor een tegengewicht om deze disbalans te herstellen. Dit zou mogelijk zijn door de werknemers meer invloed te geven op de besluitvorming in de AvA, waardoor zij een natuurlijke bescherming vormen tegen ongewenst aandeelhoudersactivisme die slechts geïnteresseerd zijn in winstmaximalisatie op de korte termijn.
114 Bekende voorbeelden van bedrijven in Nederland die met aandeelhoudersactivisme te maken kregen, zijn ABN AMRO, Ahold, ASMI, Stork en AkzoNobel.
115 Coffee Jr. & Palia, CL&EWP 2015, p. 3.
116 Initiatiefwetsvoorstel Wet Eerlijk Beslissen 2020 (MvT) p. 1.
4.2. Inhoud
Om bovenstaand doel te bereiken doet het initiatiefwetsvoorstel de suggestie om de OR bij grotere bedrijven, namelijk vanaf 100 werknemers, instemmingsrecht te verlenen bij belangrijke besluiten zoals de oprichting of sluiting van bedrijfsonderdelen, de aan- of verkoop van bedrijfsonderdelen en de salariëring van topbestuurders. Zodoende wordt de positie van de OR versterkt en zouden bestuurders ‘daadwerkelijk andere keuzes gaan maken’.117 Dit zou betekenen dat de bestuurders zich niet enkel meer richten op winstmaximalisatie voor de kapitaalverschaffers, aangezien zij niet alleen meer een verantwoordingsplicht voelen jegens de aandeelhouders maar ook jegens de werknemers. Het betrekken van andere stakeholders bij de besluitvorming ligt weer meer in lijn met het genoemde Rijnlandse model.
De WOR wordt hiertoe uitgebreid en wetstechnisch zal dit er als volgt uit komen te zien.
Allereerst wordt artikel 25 WOR, waarin een opsomming staat van alle besluiten waarover de OR een adviesrecht heeft, aangepast zodat deze slechts nog blijft gelden voor ondernemingen waar minder dan 100 personen werkzaam zijn. Voor ondernemingen waar 100 personen of meer werkzaam zijn, betekent dat voor alle besluiten waar ingevolge artikel 25 lid 1 WOR in eerste instantie een adviesplicht geldt, een instemmingsrecht aan de OR wordt gegeven (hierna:
het nieuwe instemmingsrecht). Dit volgt uit twee nieuwe leden die - na het tweede lid - worden toegevoegd aan artikel 27 WOR. Daarnaast geldt dit nieuwe instemmingsrecht tevens voor besluiten over verhoging van de beloning van bestuurders en commissarissen.118
Verder volgt uit het initiatiefwetsvoorstel dat de OR zal beschikken over de mogelijkheid tot consultatie van de werknemers alvorens het verlenen van instemming aan een besluit als bedoeld in artikel 25 WOR. Besluiten tot overdracht van de zeggenschap van (een onderdeel van) de onderneming - als bedoeld onder lid 1 sub a – worden van deze consultatiemogelijkheid uitgesloten. Daarnaast kan de OR deze mogelijkheid tot raadpleging inzetten voor het nemen van een besluit over de beloning van commissarissen en bestuurders.
Tenslotte bevat het initiatiefwetsvoorstel nog een bepaling van symbolische aard, waarin de verplichting staat tot het doen van de verkiezingen voor de OR op 1 mei (de Dag van de Arbeid).
Hiertoe worden aan artikel 6 WOR drie leden toegevoegd.
117 Initiatiefwetsvoorstel Wet Eerlijk Beslissen 2020 (MvT), p. 2.
118 Initiatiefwetsvoorstel Wet Eerlijk Beslissen 2020 (MvT), p. 2.
