De vennootschapsrechtelijke organisatie met de organen van de beursvennootschap, waaronder het bestuur, de RvC en de AvA, maken deel uit van een evenwichtige structuur met verschillende rollen en verantwoordelijkheden. Ze moeten een evenwichtig systeem van checks and balances bieden. Het uitgangspunt is dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, de RvC daarop toezicht houdt en de AvA haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. Dit systeem van corporate governance is in de wet verankerd, in de Code opgenomen en volgt uit de jurisprudentie. Door aan de OR nieuwe vergaande bevoegdheden toe te kennen middels ‘het nieuwe instemmingsrecht’ volgens het initiatiefwetsvoorstel, zal de positie van de OR een disbalans veroorzaken in deze driehoeksverhouding. De redenen hiervan zet ik hierna uiteen.
Allereerst wordt de driehoek ontwricht aan de kant van het bestuur. Door het geven van een instemmingsrecht aan de OR over strategische besluiten, maakt de OR een inbreuk op de (exclusieve) bevoegdheid van het bestuur tot het bepalen van de strategie. Weliswaar blijft het initiatiefrecht tot het nemen van strategische besluiten behoren tot het bestuur, maar de OR kan deze besluiten blokkeren door het gebruik van zijn vetorecht.
Ten tweede maakt de OR inbreuk op de toezichthoudende rol van de RvC. Voor het uitoefenen van deze rol beschikt de RvC over verschillende bevoegdheden, waaronder het verlenen van goedkeuring aan belangrijke bestuursbesluiten. Deze besluiten zijn soortgelijk aan de bestuursbesluiten waarover de OR het nieuwe instemmingsrecht verkrijgt. Hij gaan derhalve over dezelfde besluiten beslissen. Verschil is echter dat de RvC bij de besluitvorming het belang van alle stakeholders voorop moet stellen. De werknemers daarentegen stellen (terecht) hun eigen belang voorop. Door het hebben van de optie van de OR tot consultatie van de werknemers, is een situatie denkbaar waarin de RvC het besluit goedkeurt in het vennootschapsbelang, maar de OR vervolgens dit besluit alsnog blokkeert aangezien de meerderheid van de werknemers tegen het verlenen van instemming heeft gestemd en waarbij zij hun eigen belang vooropstellen.
Ten derde wordt de driehoek uit balans getrokken aan de zijde van de AvA. De OR komt in een betere positie te staan ten opzichte van de AvA nu de reikwijdte van het nieuwe
instemmingsrecht groter is dan het goedkeuringsrecht. De bevoegdheid van de OR kent geen soortgelijke beperkingen zoals deze wel door de wetgever zijn gegeven aan de goedkeuringsbevoegdheid van de AvA in artikel 2:107a BW. Ten eerste kent het initiatiefwetsvoorstel geen nadere invulling zoals het criterium van het hebben van een belangrijke identiteits- en karakterverandering. Dit betekent dat de OR ook over de mogelijkheid beschikt niet in te stemmen met andere besluiten van het bestuur dan die zien op een belangrijke identiteits- en karakterverandering. Hierdoor krijgt de OR de bevoegdheid om de AvA te corrigeren op haar goedkeuringsbesluiten die zien op de structuur van de vennootschap. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat deze rol is voorbehouden aan de AvA. Het gevolg hiervan is de doorkruising van het grondbeginsel van ons vennootschapsrecht dat de AvA bevoegd is tot het beslissen over de structuur van de vennootschap. Ten tweede kent de OR geen kwantitatieve beperking zoals de AvA op grond van artikel 2:107a lid 1 sub c BW. Men zou op dit punt dus kunnen concluderen dat de bevoegdheid van de OR groter is dan van de AvA. Daarnaast was het doel van het opnemen van deze beperking een verwezenlijking van een snelle en efficiënte besluitvorming. Dit wordt echter alsnog belemmerd doordat de toevoeging van de OR zorgt voor een extra horde alvorens het bestuur het besluit kan nemen en door de mogelijkheid van de OR om de achterban te consulteren.
Niet alleen de beperkingen duiden op een grotere bevoegdheid van de OR ten opzichte van de AvA. De bevoegdheid van de OR om invloed uit te oefenen op de besluitvorming wordt ook aangevuld aan de hand van het spreekrecht ex artikel 2:107a lid 3 BW. De OR kan zowel achteraf zijn instemming verlenen over het nemen van een strategisch bestuursbesluit, als op voorhand invloed uitoefenen op het goedkeuringsbesluit van de AvA daaromtrent. Als gevolg van het initiatiefwetsvoorstel kan de OR nu ‘dubbel’ invloed uitoefenen op de besluitvorming.
De OR lijkt op grond van bovenstaande te veel op de stoel te kunnen gaan zitten van zowel het bestuur, de RvC als de AvA. De overheveling van macht naar de OR is op deze manier onnodig.
De OR beschikt nu al over voldoende juridische rechtsmiddelen om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van de vennootschapsorganen. Denk aan het krachtige wapen van het adviesrecht ex artikel 25 WOR. Uit de rechtspraak blijkt dat het recht van de OR om advies te geven niet zomaar gepasseerd kan worden door het bestuur. In het geval de OR niet in de gelegenheid wordt gesteld om een advies uit te brengen, kan hij zelfs naar de rechter stappen op grond van het beroepsrecht ex artikel 26 WOR. Verder beschikt de OR ook over andere zwaarwegende instrumenten, waaronder de aanbevelingsrechten tot benoeming van de leden
van de RvC en het spreekrecht. Het spreekrecht is weliswaar momenteel nog vooral van symbolische aard. Daarom is het van belang om dit recht zowel te sanctioneren en daarmee meer slagkracht te geven, als om het uit te bereiden naar andere AvA-besluiten. Door de AvA op een dergelijke wijze te verplichten om in gesprek te gaan met de OR, wordt de OR betrokken bij de besluitvorming van de AvA. De OR zal zich zodoende niet (hoeven te) mengen in de bevoegdheden van de AvA, waardoor het gebalanceerde systeem van checks and balances in gevaar zou kunnen komen.
Al met al spreekt de initiatiefnemer over het feit dat de huidige machtsbalans niet eerlijk zou zijn omdat werknemers over onvoldoende zeggenschap beschikken ten aanzien van strategische beslissingen in de vennootschap. Je kunt die machtsbalans niet eenvoudig wijzigen door in een keer alle adviesrechten van artikel 25 lid 1 WOR om te zetten naar instemmingsrechten. Als de OR de sterkere positie zou moeten krijgen die wordt beoogd met het wetsvoorstel, zou een zeer fundamentele herformulering van de hele vennootschapsrechtelijke organisatie plaats moeten vinden, waarbij de positie van alle organen en die van de OR opnieuw gedefinieerd zou moeten worden. Wellicht zou in zo’n nieuwe structuur de OR ook de positie van orgaan van de vennootschap gegeven kunnen worden. Om daar verder op in te gaan gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Momenteel is het huidige corporate governance systeem van de vennootschapsorganen in evenwicht en zal door het geven van een vetorecht aan de OR, dat volstrekt niet past binnen het huidige systeem, zorgen voor een ontwrichting daarvan.
Uiteindelijk is het allemaal een kwestie van balans.
LITERATUURLIJST
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme (m.m.v. R.G.J. Nowak), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Vertegenwoordiging en rechtspersoon.
Deel II. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2009.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019
G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIb. NV en BV. Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2019.
Asser/De Serière 2-IV 2018
V.P.G. de Serière, Asser 2-IV Effectenrecht. Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IV. Effectenrecht, Deventer:
Kluwer 2018.
Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019
Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, prof. mr. M.S. Houwerzijl &, prof. mr. W.L. Roozendaal, 1 juni 2019, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht 2019.
Coffee Jr. & Palia, CL&EWP 2015
John C. Coffee Jr. & Darius Palia, ‘The wolf at the door: The impact of hedge fund activism on corporate governance’, Columbia Law and Economics Working Paper No. 521 4
september 2015.
Devilee MvO 2021
Mr. J.E. Devilee, MvO ‘Wetsvoorstellen voor een eerlijke economie’, 2021 Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013
P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013.
Garcia Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVO nr. 120) 2020
S.B. Garcia Nelen, De beursvennootschap, corporate governance en strategie (Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 120), Deventer: Kluwer 2020.
Van der Heijden, Van der Grinten & Dortmond 2013
E.J.J. van der Heijden, W.C.L. van der Grinten & P.J. Dortmond (m.m.v. H. Beckman, B.
Bier, C.D.J. Bulten, M.W. Josephus Jitta, A.F.J.A. Leijten, R.P. Raas, J.M. van Slooten &
G.J. Vossestein), Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer:
Kluwer 2013.
Holtzer 2014
M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 95), Deventer: Kluwer 2014.
Holtzer, TAO 2014
M. Holtzer, ‘Werknemers en vennootschappelijk belang: strijdlust vereist’, TAO 2014.
Holtzer, OR 2021/12.
Holtzer, De initatieven voor de Wet eerlijk beslissen en de Wet eerlijk delen, OR 2021/12.
Huizink, GS Rechtspersonen 2018/19
J.B. Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, actueel tot en met 22 juni 2018 – 11 december 2019 (verschilt per artikel, online te raadplegen).
Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015
B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid: De positie en rol van de aandeelhouder en aandeelhoudersvergadering (Serie Van der Heijden Instituut nr. 129) (diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2015.
Kemperink 2004
G.N.H. Kemperink, ‘De doelmatigheid en de houdbaarheid van de structuurregeling in de 21ste eeuw’, in: L. Timmerman e.a., De werknemer in het ondernemingsrecht, Deventer:
Kluwer 2004 Klaassen 2007
A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (diss.
Groningen) (Instituut voor Ondernemingsrecht nr. 60), Deventer: Kluwer 2007.
Van Mierlo 2013
J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 117, Deventer: Kluwer 2013.
Overkleeft, V&O 2013/2
F.G.K. Overkleeft, ‘Waarheen met de aandeelhoudersvergadering bij beursvennootschappen?’, V&O 2013/2.
Raaijmakers 2016
M.J.G.C. Raaijmakers, Hoe juridisch is corporate governance?, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133), Deventer:
Kluwer 2016.
Rood & Verburg 2013
M.G. Rood & L.G. Verburg, Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013.
Roosmalen & Koster 2019
H. van Roosmalen & H. Koster, Vennootschappelijke medezeggenschap onder druk. Sluit de structuurregeling nog aan op de economische werkelijkheid? O&F (27) 2019.
Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman 2013
P. van Schilfgaarde, J. Winter en J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013.
Van Schilfgaarde/Winter, Wezeman & Schoonbrood 2017
P. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2017.
Slagter &Assink 2013
W.J. Slagter en B.F. Assink, B. F. Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013.
Borrius e.a., VCL 2019-2020
Y. Borrius e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020 (Serie Van der Heijden Instituut nr. 165), Deventer: Wolters Kluwer 2020.
Van der Voet, Jellinghaus, Peters 2009
G.W. van der Voet, S.F.H. Jellinghaus en S.S.M. Peters, ‘Het waarom van medezeggenschap in relatie tot vormen van medezeggenschap’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, De toekomst van de medezeggenschap (Reeks VvA deel 37), 2009.
Witteveen, Sick & Sprengers 2009
P.A.M. Witteveen, P.T. Sick, L.C.J. Sprengers, ‘Positie van werknemers versus andere stakeholders', in: L.C.J. Sprengers, G.W. van der Voet (red), De toekomst van
medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2009.
Zaal 2014
I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (Monografieën Sociaal Recht nr. 63) (diss.
Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014.
Zaal en Constant van Tuyll 2018
Dr. Ilse Zaal en mr. Constant van Tuyll, 'De OR en de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen', Tijdschrift voor Ontslagrecht 2018.
JURISPRUDENTIE Hoge Raad
HR 1 april 1949, ECLI:NL:HR:1949:126, NJ 1949/465 (Doetinchemse IJzergieterij) HR 7 oktober 1998, ECLI:NL:PHR:1998:AB9994, JAR 1998/251 (NS Reizigers) HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, JOR 2003/57 (HBG-beschikking) HR 13 juli 2007, NJ 2007/434; ECLI:NL:HR:2007:BA7970, JOR 2007/178 (ABN AMRO) HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)).
HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, JOR 2010/228 (ASMI)
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM)
HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Roovers/Cancun Holding I) HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/52 (Boskalis/Fugro)
Hof
Hof Arnhem 10 juli 2012, JOR 2012/318 (A/Judo Bond Nederland) Hof Den Haag 31 mei 2016, JOR 2016/181 (Boskalis/Fugro)
Ondernemingskamer
Hof Amsterdam (OK) 28 april 2004, JAR 2004/147 (FNV Leden- service II) Hof Amsterdam (OK) 13 mei 2009, JAR 2009/162 (UWV)
Hof Amsterdam (OK) 27 november 2014, JAR 2015/161 (ICIN) Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork) Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, JOR 2017/261 (AkzoNobel) Hof Amsterdam (OK) 18 juli 2018, JAR 2018/217 (Eneco)