EHRC 2018/123, HvJ EU, 20-03-2018, C-524/15 (annotatie)
Instantie: Hof van Justitie EU Datum uitspraak: 20-03-2018
Publicatie: EHRC 2018/123 (Sdu European Human Rights Cases), aflevering 7, 2018 Annotator:
mr. F. Tan
Zaaknummer: C-524/15
Rechtsgebied: Mensenrechten (EVRM) Rubriek: Uitspraken HvJ EU
Rechters:
Lenaerts (President) Tizzano
Silva de Lapuerta Ilesic
Von Danwitz Rosas Levits Juhász Bonichot Arabadjiev Rodin Biltgen Jürimäe Lycourgos Regan
Partijen: Luca Menci Regelgeving:
EVRM Zevende Protocol - 4 lid 2 Handvest Grondrechten EU - 50 Handvest Grondrechten EU - 52 lid 1 Richtlijn 2006/112/EG - 2 lid 1
Richtlijn 2006/112/EG - 273
Inhoudsindicatie
Grote Kamer, Ne bis in idem, Cumulatie bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctie, Dialoog met EHRM Ga direct naar
Samenvatting Uitspraak
Beslissing/besluit Noot
Samenvatting
De Italiaanse belastingautoriteit heeft aan Menci een fiscale boete opgelegd ter hoogte van bijna 85.000 euro omdat zijn eenmanszaak geen btw heeft afgedragen. Nadat deze boete onherroepelijk is geworden wordt hij bovendien strafrechtelijk vervolgd. De Italiaanse rechter vraagt zich af of dit wel in lijn is met het ne-bis-in-idembeginsel zoals neergelegd in art. 50 Hv, uitgelegd in het licht van art. 4 Zevende Protocol EVRM. Daarbij geeft deze rechter mede aan dat in dit soort gevallen het Italiaanse recht de tenuitvoerlegging van een administratieve boete uitsluit tenzij de
strafzaak in sepot of vrijspraak eindigt, maar dat er andersom geen beletsel is voor een strafvervolging na oplegging van een onherroepelijke bestuurlijke boete. Het HvJ stelt voorop dat Rl. 2006/112 lidstaten ertoe verplicht alle bestuurlijke en wetgevende maatregelen te nemen om inning van btw mogelijk te maken. Bovendien volgt uit art. 325 VWEU de plicht om effectief afschrikkende maatregelen te treffen tegen fraude en andere handelingen die de
financiële integriteit van de Unie raken. Hoewel de verwijzende rechter op de nodige EVRM-bepalingen heeft gewezen, oordeelt het HvJ dat de prejudiciële vraag uitsluitend moet worden onderzocht wat betreft de door het Handvest gewaarborgde grondrechten. Onder art. 50 Hv is dan allereerst de vraag of de fiscale boete kan worden aangemerkt als strafrechtelijk van aard. Het eerste criterium daarbij is de juridische kwalificatie van de inbreuk op het nationale recht, het tweede de aard van de inbreuk en het derde de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd. De boete is in casu naar Italiaans recht van administratiefrechtelijke aard, maar deze heeft wel een punitief oogmerk omdat hij komt bovenop de nog te betalen btw. De zwaarte van 30% van de niet-betaalde btw onderschrijft dat beeld, en de boete is daarom aan te merken als strafrechtelijk. Volgens de rechtspraak van het Hof is het relevante criterium om te beoordelen of van een en hetzelfde strafbare feit sprake is, dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat sprake is van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en die tot de onherroepelijke vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid. In casu gaat het om het niet-afdragen van btw. Dat de strafrechtelijke variant daarbij een mens rea element omvat doet niet af aan de identiteit van de feiten.
Dit betekent dat het Italiaanse recht een inperking van het ne-bis-in-idemrecht toestaat; de vraag is of dit
gerechtvaardigd kan worden onder art. 52 lid 1 Hv. Een wettelijke basis is beschikbaar doordat het naar nationaal recht is toegestaan om de sancties te cumuleren; het legitieme doel is de inzameling van btw. Dat is erg belangrijk en
oplegging van cumulerende straffen kan daarom gerechtvaardigd zijn. Dan moeten de straffen en procedures wel complementaire doelen dienen die bovendien verschillende aspecten van het onrechtmatig handelen adresseren. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is. In beginsel is het toelaatbaar btw-delicten te bestraffen en af te schrikken door administratieve sancties, en om zwaardere delicten via het strafrecht te adresseren.
De duplicatie van procedures moet dan wel proportioneel zijn, en niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is om de doelen te verwezenlijken, waarbij bovendien de minst belastende maatregel ingezet moet worden. Daarvoor is ook van belang dat de cumulatie voldoende voorzienbaar is geweest voor de betrokkene. In casu lijkt de wetgeving in kwestie inderdaad voldoende helder. Vervolgens moet de wetgeving nog ruimte laten om de nadelige gevolgen van cumulatie te minimaliseren; bij onafhankelijk van elkaar gevoerde procedures moeten er regels bestaan inzake onderlinge afstemming. Ook moeten er regels zijn die waarborgen dat de zwaarte van het geheel van opgelegde sancties strookt met de ernst van de feiten. In de onderhavige zaak voldoet de wetgeving hieraan. Wel is dan nog van belang dat de nationale rechter daarvan in het concrete geval ook voldoende gebruikmaakt. Ten slotte overweegt het HvJ dat art. 50 Hv correspondeert met art. 4 Zevende Protocol EVRM en in de uitleg daarom rekening moet worden gehouden met die bepaling. Daarbij is het van mening dat de huidige lijn niet strijdt met de door het EHRM in A en B t.
Noorwegen aangelegde toets, die cumulatie van fiscaal en strafrechtelijk optreden toelaat wanneer tussen de procedures een voldoende nauw materieel en temporeel verband is (EHRM 15 november 2016 (GK), nrs. 24130/11, 29758/11, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, «EHRC» 2017/61 m.nt. Van Bockel, AB 2017/188, m.nt.
Barkhuysen & Van Emmerik, BNB 2017/14 m.nt. Haas).
Uitspraak
Hoofdzaak en prejudiciële vraag
11. Menci is voorwerp van een administratieve procedure geweest in de loop waarvan het hem in zijn hoedanigheid van eigenaar van de gelijknamige eenmanszaak werd verweten dat hij niet binnen de bij wet gestelde termijnen de btw had betaald die resulteerde uit zijn jaaraangifte voor het belastingjaar 2011, die een totaalbedrag van 282 495,76 EUR beliep.
12. Deze procedure heeft geleid tot een besluit van de Amministrazione Finanziaria (belastingdienst, Italië) waarbij dat bestuursorgaan Menci heeft gelast het bedrag van de verschuldigde btw te betalen. Daarnaast heeft het hem krachtens artikel 13, lid 1, van wetsbesluit nr. 471/97 een administratieve sanctie ter hoogte van 84 748,74 EUR opgelegd, wat 30
% van die belastingschuld vertegenwoordigde. Dit besluit is onherroepelijk geworden. Nadat het door Menci gedane verzoek om spreiding van de betaling was aanvaard, heeft hij de eerste termijnen voldaan.
13. Nadat die administratieve procedure definitief was afgerond, is voor dezelfde feiten een strafprocedure tegen
Menci ingeleid voor de Tribunale di Bergamo (rechter in eerste aanlag Bergamo, Italië) op basis van een rechtstreekse dagvaarding van de Procura della Repubblica (openbaar ministerie, Italië), op grond dat genoemd verzuim de btw te betalen het in artikel 10 bis, lid 1, en artikel 10 ter, lid 1, van wetsbesluit nr. 74/2000 opgenomen en strafbaar gestelde feit opleverde.
14. De verwijzende rechter verduidelijkt dat de strafrechtelijke procedure en de administratieve procedure volgens het bepaalde in wetsbesluit nr. 74/2000 onafhankelijk van elkaar worden gevoerd en dat zij onder de bevoegdheid van de gerechtelijke respectievelijk de administratieve autoriteiten vallen. Geen van beide procedures kan in afwachting van de uitkomst van de andere worden geschorst.
15. Deze rechter voegt daaraan toe dat artikel 21, lid 2, van genoemd wetsbesluit, dat bepaalt dat de door de bevoegde administratieve autoriteit opgelegde administratieve sancties voor fiscale delicten niet ten uitvoer kunnen worden gelegd, behalve wanneer de strafrechtelijke procedure niet definitief is afgesloten met een besluit houdende sepot, een besluit houdende vrijspraak of een besluit houdende niet verdere vervolging waarbij de strafrechtelijke relevantie van het feit wordt uitgesloten, er niet aan in de weg staat dat een persoon als Menci strafrechtelijk wordt vervolgd nadat hem onherroepelijk een administratieve sanctie is opgelegd.
16. In die omstandigheden heeft de Tribunale di Bergamo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
“Staat artikel 50 van het [Handvest], uitgelegd in het licht van artikel 4 van Protocol 7 bij het [EVRM] en de relevante rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de weg aan een strafrechtelijke procedure wegens een feit (verzuim de btw te betalen) waarvoor aan de verdachte reeds onherroepelijk een administratieve sanctie is opgelegd?”
Prejudiciële vraag
17. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 50 van het Handvest, gelezen in het licht van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan tegen een persoon een strafvervolging kan worden ingesteld wegens het verzuim de verschuldigde btw binnen de wettelijke termijnen te betalen, terwijl die persoon voor dezelfde feiten reeds een onherroepelijk geworden administratieve sanctie is opgelegd.
18. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat op btw-gebied uit met name de artikelen 2 en 273 van richtlijn 2006/112, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU, volgt dat de lidstaten alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen dienen te treffen om te waarborgen dat de btw op hun respectieve grondgebied volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (zie in die zin arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19. Bovendien moeten de lidstaten krachtens artikel 325 VWEU onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Europese Unie worden geschaad, bestrijden met maatregelen die afschrikkend werken en doeltreffend zijn, en moeten zij in het bijzonder ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen treffen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen belangen worden geschaad. De financiële belangen van de Unie omvatten onder meer de ontvangsten uit de btw (zie in die zin arrest van 5 december 2017, M.A.S. en M.B., C-42/17, EU:C:2017:936, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
20. Om de volledige inning van die ontvangsten en daardoor de bescherming van de financiële belangen van de Unie te waarborgen, zijn de lidstaten vrij in hun keuze van de toepasselijke sancties, die de vorm kunnen aannemen van bestuurlijke sancties, strafrechtelijke sancties of een combinatie van beide. Om bepaalde gevallen van ernstige btw- fraude op een doeltreffende en afschrikkende wijze te bestrijden, kunnen strafrechtelijke sancties absoluut noodzakelijk zijn (zie in die zin arrest van 5 december 2017, M.A.S. en M.B., C-42/17, EU:C:2017:936, punten 33 en 34).
21. Aangezien de door nationale belastingautoriteiten opgelegde administratieve sancties en de ter zake van btw-
delicten ingeleide strafrechtelijke procedures, zoals die in de hoofdzaak, ertoe strekken de btw juist te innen, vormen zij een tenuitvoerlegging van de artikelen 2 en 273 van richtlijn 2006/112 en van artikel 325 VWEU, en dus van het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest (zie in die zin arresten van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punt 27, en 5 april 2017, Orsi en Baldetti, C-217/15 en C-350/15,
EU:C:2017:264, punt 16). Derhalve moet daarbij het in artikel 50 van het Handvest gewaarborgde grondrecht in acht worden genomen.
22. Voorts maken de door het EVRM gewaarborgde grondrechten, zoals artikel 6, lid 3, VEU bevestigt, als algemene beginselen weliswaar deel uit van het recht van de Unie en bepaalt artikel 52, lid 3, van het Handvest weliswaar dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend, maar is het EVRM, zolang de Unie er geen partij bij is, geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument (arresten van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punt 44, en 15 februari 2016, N., C-601/15 PPU,
EU:C:2016:84, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23. Volgens de toelichtingen bij artikel 52 van het Handvest beoogt lid 3 te zorgen voor de nodige samenhang tussen het Handvest en het EVRM, “zonder dat dit evenwel de autonomie van het recht van de Unie of van het Hof van Justitie van de Europese Unie aantast” (arresten van 15 februari 2016, N., C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, punt 47, en 14 september 2017, K., C-18/16, EU:C:2017:680, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24. De prejudiciële vraag moet derhalve worden onderzocht aan de hand van de door het Handvest gewaarborgde grondrechten en meer bepaald artikel 50 van het Handvest (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Orsi en Baldetti, C- 217/15 en C-350/15, EU:C:2017:264, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25. Artikel 50 van het Handvest bepaalt dat “[n]iemand [...] opnieuw [wordt] berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet”. Het ne-bis-in-idembeginsel staat dus in de weg aan zowel de cumulatie van
vervolgingsmaatregelen als de cumulatie van sancties die een strafrechtelijk karakter in de zin van dat artikel hebben voor dezelfde feiten en ten aanzien van dezelfde persoon (zie in die zin arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punt 34).
Strafrechtelijke aard van vervolgingsmaatregelen en sancties
26. Wat betreft de beoordeling van de strafrechtelijke aard van vervolgingsmaatregelen en sancties, zoals die welke in de hoofdzaak aan de orde zijn, zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof drie criteria relevant zijn.
Het eerste criterium is de juridische kwalificatie van de inbreuk in het nationale recht, het tweede de aard van de inbreuk, en het derde de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd (zie in die zin arresten van 5 juni 2012, Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319, punt 37, en 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, punt 35).
27. Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om in het licht van deze criteria te beoordelen of de
vervolgingsmaatregelen en de strafrechtelijke en administratieve sancties die in de hoofdzaak aan de orde zijn, een strafrechtelijk karakter hebben in de zin van artikel 50 van het Handvest, kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing niettemin preciseringen geven om die rechter bij zijn uitlegging te leiden (zie in die zin arrest van 5 juni 2014, Mahdi, C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28. In de onderhavige zaak moet meteen al worden verduidelijkt dat niet in geding is dat de strafvervolging die in de hoofdzaak aan de orde is en de sancties waartoe die kan leiden, volgens de in punt 26 van dit arrest in herinnering gebrachte criteria als strafrechtelijk moeten worden gekwalificeerd. Daarentegen rijst de vraag of de administratieve procedure waarvan Menci het voorwerp is geweest en de onherroepelijk geworden administratieve sanctie die hem na afloop van die procedure is opgelegd, al dan niet van strafrechtelijke aard zijn in de zin van artikel 50 van het Handvest.
29. Wat het eerste in punt 26 van dit arrest in herinnering gebrachte criterium betreft, blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat de procedure die tot de oplegging van die laatste sanctie heeft geleid, naar nationaal
recht als een administratieve procedure wordt gekwalificeerd.
30. De toepassing van artikel 50 van het Handvest is echter niet beperkt tot vervolgingsmaatregelen en sancties die naar nationaal recht als “strafrechtelijk” worden gekwalificeerd, maar strekt zich – los van deze kwalificatie – uit tot vervolgingsmaatregelen en sancties die op grond van de twee andere in punt 26 van dit arrest bedoelde criteria als strafrechtelijk moeten worden beschouwd.
31. Het tweede criterium, dat verband houdt met de aard zelf van de inbreuk, vereist dat wordt nagegaan of met de betreffende sanctie met name een repressief doel wordt nagestreefd (zie arrest van 5 juni 2012, Bonda, C-489/10, EU:C:2012:319, punt 39). Daaruit volgt dat een sanctie met een repressief doel een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 50 van het Handvest heeft, en dat de loutere omstandigheid dat met die sanctie ook een preventief doel wordt nagestreefd, haar niet de kwalificatie van strafrechtelijke sanctie kan ontnemen. Zoals de advocaat-generaal in punt 113 van zijn conclusie heeft opgemerkt, ligt het namelijk in de aard van strafrechtelijke sancties besloten dat zij zowel tot repressie als tot preventie van ongeoorloofde gedragingen strekken. Daarentegen is een maatregel die beperkt blijft tot het herstel van de door de desbetreffende inbreuk veroorzaakte schade, niet strafrechtelijk van aard.
32. In de onderhavige zaak voorziet artikel 13, lid 1, van wetsbesluit nr. 471/97 erin dat in geval van een verzuim de verschuldigde btw te betalen, bovenop de door de btw-plichtige te betalen bedragen aan btw een administratieve sanctie komt. Hoewel die sanctie wordt verlaagd wanneer de belasting daadwerkelijk wordt betaald binnen een
bepaalde termijn na het betalingsverzuim, zoals de Italiaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, neemt dat niet weg dat de te late betaling van de verschuldigde btw met die sanctie wordt bestraft. Het blijkt dus, wat overigens ook strookt met de beoordeling van de verwijzende rechter, dat die sanctie een repressief doel nastreeft, wat eigen is aan een sanctie van strafrechtelijke aard in de zin van artikel 50 van het Handvest.
33. Wat het derde criterium betreft, moet erop worden gewezen dat de in de hoofdzaak aan de orde zijnde
administratieve sanctie overeenkomstig artikel 13, lid 1, van wetbesluit nr. 471/97 de vorm aanneemt van een boete van 30 % van de verschuldigde btw, die bovenop de betaling van die belasting komt, en, zoals ook tussen de partijen in de hoofdzaak niet in geding is, zodanig zwaar is dat dit steun kan bieden aan de analyse dat die sanctie van
strafrechtelijke aard is in de zin van artikel 50 van het Handvest. Het is echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.
Bestaan van een en hetzelfde strafbare feit
34. Uit de bewoordingen zelf van artikel 50 van het Handvest volgt dat het op grond daarvan verboden is om een en dezelfde persoon meer dan eenmaal strafrechtelijk te berechten of te straffen voor een en hetzelfde strafbare feit (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Orsi en Baldetti, C-217/15 en C-350/15, EU:C:2017:264, punt 18). Zoals de
verwijzende rechter uiteenzet in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing, zien de verschillende
vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijke aard die in de hoofdzaak aan de orde zijn, op dezelfde persoon, te weten Menci.
35. Volgens de rechtspraak van het Hof is het relevante criterium om te beoordelen of van een en hetzelfde strafbare feit sprake is, dat de materiële feiten dezelfde zijn, in die zin dat sprake is van een geheel van concrete
omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en die tot de onherroepelijke vrijspraak of veroordeling van de betrokkene hebben geleid (zie naar analogie arresten van 18 juli 2007, Kraaijenbrink, C-367/05,
EU:C:2007:444, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 november 2010, Mantello, C-261/09,
EU:C:2010:683, punten 39 en 40). Krachtens artikel 50 van het Handvest is het dus verboden om voor dezelfde feiten meerdere sancties van strafrechtelijke aard op te leggen die uit verschillende met het oog daarop gevoerde procedures voortvloeien.
36. Voorts zijn de nationaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en van het beschermde rechtsgoed irrelevant voor de constatering dat van een en hetzelfde strafbare feit sprake is, aangezien de omvang van de door artikel 50 van het Handvest geboden bescherming niet van lidstaat tot lidstaat mag verschillen.
37. In de onderhavige zaak volgt uit de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing dat Menci onherroepelijk een
administratieve sanctie van strafrechtelijke aard is opgelegd wegens zijn verzuim om binnen de bij wet gestelde termijnen de btw te betalen die resulteert uit de jaaraangifte voor het belastingjaar 2011 en dat de in de hoofdzaak aan de orde zijnde strafvervolging op datzelfde verzuim ziet.
38. Hoewel voor de oplegging van een strafrechtelijke sanctie na een strafvervolging als in de hoofdzaak aan de orde, anders dan het geval is bij genoemde administratieve sanctie van strafrechtelijke aard, een subjectief element is vereist, zoals de Italiaanse regering betoogt in haar schriftelijke opmerkingen, zij erop gewezen dat de omstandigheid dat de oplegging van die strafrechtelijke sanctie ten opzichte van de administratieve sanctie van strafrechtelijke aard afhangt van een aanvullend bestanddeel, niet op zich kan afdoen aan de identiteit van de materiële feiten in kwestie.
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijken de administratieve sanctie van strafrechtelijke aard en de strafvervolging die in de hoofdzaak aan de orde zijn, dan ook een en hetzelfde strafbare feit tot voorwerp te hebben.
39. In die omstandigheden blijkt dat met de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is, ten aanzien van een persoon als Menci een strafvervolging kan worden ingesteld wegens een delict dat bestaat in het verzuim om de op aangifte verschuldigde btw voor een belastingjaar te betalen, nadat aan die persoon voor dezelfde feiten een onherroepelijk geworden administratieve sanctie van strafrechtelijke aard in de zin van artikel 50 van het Handvest is opgelegd. Een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties vormt een beperking van het door dat artikel 50 gewaarborgde grondrecht.
Rechtvaardiging van de beperking van het in artikel 50 van het Handvest gewaarborgde recht
40. In herinnering dient te worden gebracht dat het Hof in zijn arrest van 27 mei 2014, Spasic (C-129/14 PPU, EU:C:2014:586, punten 55 en 56), heeft geoordeeld dat een beperking van het door artikel 50 van het Handvest gewaarborgde ne-bis-in-idembeginsel op grond van artikel 52, lid 1, van het Handvest kan worden gerechtvaardigd.
41. Volgens artikel 52, lid 1, eerste volzin, van het Handvest moeten beperkingen op de uitoefening van de in dat Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Volgens de tweede volzin van hetzelfde lid kunnen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, op die rechten en vrijheden slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk
beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
42. In casu staat vast dat bij wet is voorzien in de mogelijkheid om strafrechtelijke vervolgingsmaatregelen en sancties respectievelijk administratieve vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijke aard te cumuleren.
43. Daarnaast eerbiedigt een nationale regeling als die in de hoofdzaak de wezenlijke inhoud van artikel 50 van het Handvest, aangezien zij een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties enkel toestaat onder limitatief vastgestelde voorwaarden, zoals blijkt uit de aanwijzingen in het aan het Hof ter beschikking staande dossier, zodat verzekerd is dat niet aan het door dat artikel 50 gewaarborgde recht als zodanig kan worden afgedaan.
44. Wat betreft de vraag of de beperking van het ne-bis-in-idembeginsel die voortvloeit uit een nationale regeling als die welke in het hoofgeding aan de orde is, beantwoordt aan een doelstelling van algemeen belang, blijkt uit de aan het Hof ter beschikking staande stukken dat die regeling ertoe strekt te waarborgen dat de verschuldigde btw volledig wordt geïnd. Gelet op het belang dat in de rechtspraak van het Hof wordt gehecht aan de strijd tegen btw-delicten teneinde die doelstelling te verwezenlijken (zie in die zin arrest van 5 december 2017, M.A.S. en M.B., C-42/17,
EU:C:2017:936, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak), kan een cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijke aard gerechtvaardigd zijn wanneer die vervolgingsmaatregelen en sancties, met het oog op de verwezenlijking van een dergelijke doelstelling, elkaar aanvullende doelen nastreven die in voorkomend geval betrekking hebben op verschillende aspecten van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.
45. In dit verband lijkt het op het gebied van btw-delicten legitiem te zijn dat een lidstaat wil afschrikken van elke al dan niet opzettelijke overtreding van de regels inzake de aangifte en de inning van btw en die wil bestraffen door oplegging
van – in voorkomend geval forfaitair vastgestelde – administratieve sancties, en tevens wil afschrikken van ernstige overtreding van die regels, die bijzonder schadelijk is voor de samenleving en die de vaststelling van zwaardere strafrechtelijke sancties rechtvaardigt, en die wil bestraffen.
46. De eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel vereist voorts dat een cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties die mogelijk wordt gemaakt door een nationale regeling als die welke in de hoofdzaak aan de orde is, niet buiten de grenzen treedt van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie in die zin arresten van 25 februari 2010, Müller Fleisch, C-562/08, EU:C:2010:93, punt 43; 9 maart 2010, ERG e.a., C-379/08 en C-380/08, EU:C:2010:127, punt 86, en 19 oktober 2016, EL-EM-2001, C-501/14, EU:C:2016:777, punten 37 en 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47. In dit verband zij eraan herinnerd dat de lidstaten volgens de in punt 20 van dit arrest aangehaalde rechtspraak vrij zijn in hun keuze van de sancties die moeten waarborgen dat de ontvangsten uit de btw volledig worden geïnd.
Aangezien het Unierecht op dit gebied niet is geharmoniseerd, mogen de lidstaten dus net zo goed voorzien in een regeling waarin btw-delicten slechts eenmaal mogen worden vervolgd en bestraft, als in een regeling op grond waarvan de cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties is toegestaan. De evenredigheid van een nationale regeling als die welke in de hoofdzaak aan de orde is, kan dan ook niet in twijfel worden getrokken op grond van alleen het feit dat de betrokken lidstaat ervoor heeft gekozen om een dergelijke cumulatie mogelijk te maken, omdat die lidstaat anders die keuzevrijheid zou worden ontnomen.
48. Na deze precisering zij opgemerkt dat een nationale regeling als die welke in de hoofdzaak aan de orde is, op grond waarvan een dergelijke cumulatie mogelijk is, geschikt is voor de verwezenlijking van de in punt 44 van dit arrest genoemde doelstelling.
49. Wat de strikte noodzaak ervan betreft, moet een nationale regeling als die in de hoofdzaak allereerst duidelijke en nauwkeurige regels bevatten, zodat de justitiabele kan voorzien voor welk handelen en nalaten een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties mogelijk is.
50. Zoals volgt uit de gegevens in het dossier waarover het Hof beschikt, zijn in de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is, en met name in artikel 13, lid 1, van wetsbesluit nr. 471/97, de voorwaarden vastgesteld waaronder een administratieve sanctie van strafrechtelijke aard kan worden opgelegd wegens het verzuim om de verschuldigde btw binnen de wettelijke termijnen te betalen. Overeenkomstig dat artikel 13, lid 1, en onder de in artikel 10 bis, lid 1, en artikel 10 ter, lid 1, van wetsbesluit nr. 74/2000 vastgestelde voorwaarden kan voor een dergelijk verzuim, wanneer dit betrekking heeft op een jaaraangifte betreffende een btw-bedrag van meer dan 50 000 EUR, ook een gevangenisstraf van zes maanden tot twee jaar worden opgelegd.
51. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt dus dat in de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is, duidelijk en nauwkeurig de voorwaarden zijn vastgesteld waaronder het verzuim om de verschuldigde btw te betalen voorwerp kan zijn van een cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijke aard.
52. Voorts moet een nationale regeling als die in de hoofdzaak waarborgen dat de belasting die een dergelijke cumulatie voor de betrokkenen met zich meebrengt, beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is om de in punt 44 van dit arrest genoemde doelstelling te verwezenlijken.
53. Wat betreft de cumulatie van procedures van strafrechtelijke aard die blijkens de gegevens in het dossier
onafhankelijk van elkaar worden gevoerd, houdt het in het vorige punt in herinnering gebrachte vereiste in dat er regels bestaan waarmee voor onderlinge afstemming kan worden gezorgd, opdat de extra belasting die een dergelijke
cumulatie voor de betrokkenen met zich meebrengt, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt.
54. Hoewel op grond van de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is, zelfs na de oplegging van een
administratieve sanctie van strafrechtelijke aard waardoor een definitief einde komt aan de administratieve procedure nog strafvervolgingen kunnen worden ingesteld, blijkt uit de gegevens in het dossier, die in punt 50 van dit arrest zijn samengevat, dat die regeling de strafvervolgingen lijkt te beperken tot de delicten die van een zekere ernst zijn,
namelijk de delicten die betrekking hebben op een bedrag aan onbetaalde btw van meer dan 50 000 EUR, waarvoor de nationale wetgever in een gevangenisstraf heeft voorzien. Die lijken ernstig genoeg te zijn om te rechtvaardigen dat met het oog op de oplegging van een dergelijke straf een vervolgingsprocedure wordt ingesteld die losstaat van de
administratieve procedure van strafrechtelijke aard.
55. Daarnaast moet de cumulatie van sancties van strafrechtelijke aard gepaard gaan met regels waarmee kan worden gewaarborgd dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties strookt met de ernst van de betrokken inbreuk.
Dit vereiste vloeit niet alleen voort uit artikel 52, lid 1, van het Handvest, maar ook uit het in artikel 49, lid 3, van het Handvest neergelegde beginsel dat straffen evenredig moeten zijn. Bij die regels moet de bevoegde autoriteiten de verplichting worden opgelegd om erop toe te zien dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties de ernst van de geconstateerde inbreuk niet te buiten gaat ingeval een tweede sanctie wordt opgelegd.
56. In de onderhavige zaak lijkt uit artikel 21 van wetsbesluit nr. 74/2000 te volgen dat dit niet alleen voorziet in de opschorting van de tenuitvoerlegging van de administratieve sancties van strafrechtelijke aard tijdens de
strafprocedure, maar definitief aan die tenuitvoerlegging in de weg staat na de strafrechtelijke veroordeling van de betrokkene. Volgens de aanwijzingen in de verwijzingsbeslissing is voorts de vrijwillige betaling van de belastingschuld, voor zover die ook betrekking heeft op de administratieve sanctie die aan de betrokkene is opgelegd, een bijzondere verzachtende omstandigheid die in het kader van de strafprocedure in aanmerking moet worden genomen. Het blijkt dus dat in de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is, de voorwaarden zijn vastgesteld waarmee kan worden verzekerd dat de bevoegde autoriteiten de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties beperken tot het strikt noodzakelijke in verhouding tot de ernst van het gepleegde delict.
57. Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt derhalve dat met een nationale regeling als die in het hoofgeding kan worden verzekerd dat de cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties die op grond daarvan is toegestaan, niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de in punt 44 van dit arrest genoemde doelstelling.
58. Er dient nog op te worden gewezen dat, hoewel met een nationale regeling die aan de vereisten in de punten 44, 49, 53 en 55 van dit arrest voldoet, in beginsel het noodzakelijke evenwicht tussen de verschillende op het spel staande belangen lijkt te kunnen worden gevonden, zij door de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties echter ook zodanig moet worden toegepast dat de belasting die in de desbetreffende zaak en voor de betrokkene uit de cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties voortvloeit, de ernst van het gepleegde delict niet te buiten gaat.
59. Het staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om de evenredigheid van de concrete toepassing van die regeling in het kader van de hoofdzaak te beoordelen, door een afweging te maken tussen enerzijds de ernst van het fiscale delict in kwestie en anderzijds de belasting die concreet voor de betrokkene voortvloeit uit de cumulatie van de vervolgingsmaatregelen en sancties die in de hoofdzaak aan de orde zijn.
60. Aangezien het Handvest rechten bevat die corresponderen met de door het EVRM gewaarborgde rechten, bepaalt artikel 52, lid 3, van het Handvest tot slot dat die dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Bijgevolg moet met het oog op de uitlegging van artikel 50 van het Handvest rekening worden gehouden met artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM (zie in die zin arresten van 15 februari 2016, N., C- 601/15 PPU, EU:C:2016:84, punt 77, en 5 april 2017, Orsi en Baldetti, C-217/15 en C-350/15, EU:C:2017:264, punt 24).
61. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in dat verband geoordeeld dat een cumulatie van
vervolgingen en fiscale en strafrechtelijke sancties ter bestraffing van een en hetzelfde delict, niet met het in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM neergelegde ne-bis-in-idembeginsel in strijd is, wanneer er tussen de fiscale en de strafprocedure in kwestie een voldoende nauw materieel en temporeel verband is (EHRM, 15 november 2016, A en B tegen Noorwegen, CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 132).
62. Zoals volgt uit de punten 44, 49, 53, 55 en 58 van dit arrest, wordt met de eisen die bij artikel 50 juncto artikel 52, lid 1, van het Handvest aan een eventuele cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties van strafrechtelijk aard worden gesteld, verzekerd dat het ne-bis-in-idembeginsel zodanig wordt beschermd dat dit niet in strijd komt met de bescherming die wordt geboden door artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
63. Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 50 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan tegen een persoon een strafvervolging kan worden ingesteld wegens het verzuim de verschuldigde btw binnen de wettelijke termijnen te betalen, terwijl die persoon voor dezelfde feiten reeds een onherroepelijk geworden administratieve sanctie van strafrechtelijke aard in de zin van dat artikel 50 is opgelegd, op voorwaarde dat die regeling
– een doel van algemeen belang nastreeft dat een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties kan rechtvaardigen, te weten de strijd tegen btw-delicten, waarbij die vervolgingsmaatregelen en die sancties elkaar aanvullende doelen moeten hebben,
– regels bevat waarmee voor onderlinge afstemming kan worden gezorgd, opdat de extra belasting die voor de betrokkenen uit een cumulatie van procedures voortvloeit, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt, en
– voorziet in regels waarmee ervoor kan worden gezorgd dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties is beperkt tot het strikt noodzakelijke in verhouding tot de ernst van het delict in kwestie.
64. Het staat aan de nationale rechter om zich, rekening houdend met alle omstandigheden van de hoofzaak, ervan te vergewissen dat de belasting die concreet voor de betrokkene voortvloeit uit de toepassing van de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is en uit de cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties die op grond daarvan is toegestaan, de ernst van het gepleegde delict niet te buiten gaat.
Kosten
65. Ten aanzien van de partijen in de hoofdzaak is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan tegen een persoon een strafvervolging kan worden ingesteld wegens het verzuim de verschuldigde belasting over de toegevoegde waarde binnen de wettelijke termijnen te betalen, terwijl die persoon voor dezelfde feiten reeds een onherroepelijk geworden administratieve sanctie van strafrechtelijke aard in de zin van dat artikel 50 is opgelegd, op voorwaarde dat die regeling
– een doel van algemeen belang nastreeft dat een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties kan rechtvaardigen, te weten de strijd tegen delicten ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde, waarbij die vervolgingsmaatregelen en die sancties elkaar aanvullende doelen moeten hebben,
– regels bevat waarmee voor onderlinge afstemming kan worden gezorgd, opdat de extra belasting die voor de betrokkenen uit een cumulatie van procedures voortvloeit, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt, en
– voorziet in regels waarmee ervoor kan worden gezorgd dat de zwaarte van het geheel van de opgelegde sancties is beperkt tot het strikt noodzakelijke in verhouding tot de ernst van het delict in kwestie.
2) Het staat aan de nationale rechter om zich, rekening houdend met alle omstandigheden van de hoofzaak, ervan te vergewissen dat de belasting die concreet voor de betrokkene voortvloeit uit de toepassing van de nationale regeling die in de hoofdzaak aan de orde is en uit de cumulatie van de vervolgingsmaatregelen en sancties die op grond
daarvan is toegestaan, de ernst van het gepleegde delict niet te buiten gaat.
Noot
1. Ne bis in idem is een recht waarover veel te doen blijft, en dat rechters voor lastige beslissingen plaatst. Om die complexiteit het hoofd te bieden zoeken rechters op dit gebied met enige regelmaat inspiratie buiten hun eigen systeem. Zoals welbekend heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens lang veel moeite gehad met de uitleg van het ‘idem’-begrip, en om uiteindelijk tot een eenduidige uitleg te komen de nodige richting geput uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (Zolotukhin t. Rusland, EHRM 10 februari 2009 (GK), nr. 14939/03,
ECLI:CE:ECHR:2009:0210JUD001493903, «EHRC» 2009/58, NJCM-Bulletin 2009, p. 373, m.nt. Van Bockel, NJ 2010, 36, m.nt. Buruma, AB 2009, 309, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, RvdW 2009, 1126, FED 2009/50, m.nt.
Thomas). Andersom heeft het HvJ EU juist aansluiting gezocht bij de door het EHRM geformuleerde Engel-criteria, om te bepalen wanneer een procedure of sanctie strafrechtelijk van aard is (Bonda, HvJ EU 5 juni 2012, zaak C-489/10, ECLI:EU:C:2012:319, «EHRC» 2012/163 m.nt. Van Bockel, AB 2012/315, m.nt. Widdershoven, punt 37). Meer recent hebben ontwikkelingen van ne bis in idem vooral gezeten in de uitleg van het ‘bis’-begrip, en de vraag of een cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties toelaatbaar is. Dit punt speelt met name omdat een behoorlijk aantal staten de mogelijkheid kent fiscale vergrijpen zowel administratief als strafrechtelijk te bestraffen. Het Hof in Straatsburg heeft zich recentelijk meermaals over deze problematiek gebogen, en de Grote Kamer oordeelde eind 2016 dat cumulatie niet in strijd met ne bis in idem hoeft te komen als de straf- en bestuursrechtelijke procedures dusdanig geïntegreerd zijn dat zij een coherent geheel vormen (A en B t. Noorwegen, EHRM 15 november 2016 (GK), nrs. 24130/11, 29758/11, ECLI:CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, «EHRC» 2017/61 m.nt. Van Bockel, AB 2017/188, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, BNB 2017/14 m.nt. Haas). Nu is het de beurt aan het Hof in Luxemburg, en op 20 maart 2018 besliste het drie Italiaanse zaken waarin deze problematiek speelt (Menci, Garlsson Real Estate e.a. en Di Puma). De vraag was of het HvJ EU de lijn van het EHRM in dezen zou volgen of een eigen, voor individuen meer beschermende, benadering zou volgen waarin cumulatie van verschillende typen procedures en straffen niet toelaatbaar is. AG Campos Sánchez-Bordona concludeerde dat het HvJ zijn eigen koers moest varen, en er werd dan ook met spanning uitgekeken naar de benadering van het HvJ (bijv. M. Simonato, ‘Two Instruments but a Difficult Relationship? Some Upcoming Decisions of the CJEU on the Ne Bis in Idem’, European Law Blog, 15 november 2017). In deze noot bespreek ik eerst in hoeverre het HvJ uiteindelijk aansluiting zoekt bij het EHRM (randnr. 2-6), wijd ik enkele woorden aan de verschillen in de Unierechtelijk en EVRM-rechtelijke bescherming van ne bis in idem
(randnr. 7-9), en komt ten slotte de dialoog tussen de beide hoven kort aan bod (randnr. 10).
2. In de drie hier besproken zaken gaat het in essentie om de verenigbaarheid van de mogelijkheid in Italië om bepaalde financiële delicten (btw-vergrijpen, marktmanipulatie en handel met voorkennis) zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk aan te pakken en te bestraffen met ne bis in idem. Daarbij geldt, zoals bekend, dat de classificatie als
‘strafrechtelijk’ niet afhankelijk is van de nationale classificatie. In casu zijn de bestuurlijke sancties dan ook vanwege hun aard en zwaarte aan te merken als strafrechtelijk. Bovendien staat in geen van de zaken serieus ter discussie dat dezelfde feiten in het geding zijn. Dan gaat het, naar de Unierechtelijke maatstaf, om de vraag of een beperking van ne bis in idem gerechtvaardigd kan worden onder art. 52 lid 1 Handvest. De beperking moet dan een wettelijke basis hebben die de ‘wezenlijke inhoud’ van het recht intact laat, en bovendien moet de beperking proportioneel zijn met het oog op een ‘door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang’ of de bescherming van het recht van derden. Het EHRM had over de vraag naar samenloop van bestraffing geoordeeld dat de staat zal moeten aantonen dat de twee procedures materieel en temporeel nauw met elkaar verweven waren, wat betekent dat doel en middelen
complementair en in tijd dicht verwant moeten zijn, en dat de bestraffing proportioneel en voorzienbaar is geweest.
Voor de beoordeling van de materiële samenhang tussen beide procedures is dan een aantal factoren van belang, en beziet het EHRM (i) of de verschillende procedures complementaire doeleinden dienden, en zowel in concreto als in abstracto verschillende aspecten van de gewraakte handelingen adresseerden; (ii) of het voorzienbaar was dat de gewraakte handelingen zouden leiden tot twee procedures; (iii) of in de bewijsgaring en -beoordeling duplicatie zoveel mogelijk voorkomen is, waardoor beide procedures steunen op dezelfde feitenvaststellingen; en (iv) bovenal, of in de straftoemeting in de latere procedure de strafmaat in de eerdere procedure is meegewogen, daarmee waarborgend dat de bestraffing proportioneel is (zie A en B t. Noorwegen, reeds aangehaald, par. 132).
3. Wat doet het HvJ EU nu met cumulatie van bestuurs- en strafrechtelijke sancties? Hoewel de verwijzende rechters
expliciet naar het EVRM verwijzen, oordeelt het HvJ dat zolang de EU niet toetreedt tot het EVRM het niet gebonden is aan de uitleg die het EHRM aan art. 4 Zevende Protocol EVRM geeft. Dat art. 52 lid 3 Handvest voorschrijft dat de inhoud en reikwijdte van in het Handvest opgenomen rechten dezelfde is als van corresponderende rechten onder het EVRM, moet dan ook vooral worden gelezen als een waarborging van de nodige consistentie, zonder echter de autonomie van de EU en het HvJ aan te tasten (Garlsson e.a., punt 24-26). Dat betekent dat het Hof een
eigenstandige test formuleert voor de samenloop van bestuurs- en strafsancties. Zo deed het HvJ dat al eerder in andere zaken, en op zich is dat niet nieuw (zie daarover ook de noot van Krommendijk en Den Heijer bij J.N., HvJ EU 15 februari 2016, zaak C-601/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:84, «EHRC» 2016/85, randnr. 6-7). Daaruit zou je afleiden dat een volledig eigen koers wordt gevaren, zoals de AG dat ook voor ogen had. Dat is echter niet de praktijk: het HvJ legt een toets aan voor de verenigbaarheid van dubbele sanctionering die grotendeels overeenkomt met die van het EHRM, want het acht van belang (i) dat de straf- en bestuurssancties complementaire doelen dienen, (ii) dat de wettelijke basis voldoende duidelijk en nauwkeurig is om voorzienbaarheid van cumulatie van straffen te waarborgen, (iii) de wetgeving moet waarborgen dat de nadelen van cumulatie beperkt blijven tot wat strikt noodzakelijk is om het doel te bereiken; bij onafhankelijk van elkaar gevoerde procedures moeten er regels bestaan inzake onderlinge
afstemming, en (iv) er moeten regels zijn die waarborgen dat de zwaarte van het geheel van opgelegde sancties strookt met de ernst van de feiten, waarvoor ook meer in zijn algemeenheid geldt dat de sancties niet onevenredig mogen zijn zoals neergelegd in art. 49 lid 3 Hv (zie ook J.H. Crijns & M.L. van Emmerik, ‘Sameloop tussen strafrecht en punitief bestuursrecht. Zoeken naar evenredige bestraffing’, NJB 2018, p. 1101; T. Duijkersloot, R. Ortlep, M. Verhoeven & R.
Widdershoven, ‘Kroniek Europees staats- en bestuursrecht’, NTB 2018/46, p. 250). Hoewel er enig licht zit tussen de bewoordingen van de beide hoven, is er materieel gezien dus zeker sprake van grote overlap. Daarbij valt wel op dat aan het vereiste van temporele samenhang, zoals het EHRM dat toepast, verder geen aandacht wordt besteed.
4. De manier waarop het HvJ in de drie uitspraken omgaat met het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM verschilt echter. Dat is opvallend, omdat de zaken op dezelfde dag, door een identiek samengestelde Grote Kamer zijn
gewezen. Alleen in Garlsson e.a. bezigt het HvJ zijn eerder geformuleerde standpunt dat het EVRM weliswaar relevant is, maar dat het louter en alleen het Handvest is dat de toetssteen vormt voor de voorgelegde vraag (punt 24-26). In Menci noemt het HvJ dit niet, en legt het bovendien aan het eind van zijn beslissing uit dat de criteria voor toelaatbare samenloop van sancties voldoende zijn om ook conformiteit met art. 4 Zevende Protocol EVRM te verzekeren (punt 60- 62). In Di Puma ten slotte, noemt het HvJ het EVRM slechts in een bijzin zonder daarop verder in te gaan (punt 35).
Deels is dit te verklaren door in meer detail naar de feiten in de verschillende zaken te kijken, maar deels blijft het toch enigszins mysterieus.
5. De uniforme toets zoals het HvJ die aanlegt voor toelaatbare cumulatie pakt namelijk in de drie zaken steeds net wat anders uit, en deze laat zodoende nog best wat ruimte voor differentiatie. In Garlsson e.a. was al onherroepelijk strafrechtelijk bestraft, en ging om het om de vraag of daarna nog bestuursrechtelijk opgetreden mag worden. Het HvJ achtte dat in beginsel disproportioneel (als de strafrechtelijke veroordeling reeds naar haar aard een doeltreffende, evenredige en afschrikkende bestraffing van die inbreuk is geweest; punt 57), hoewel dat aan de verwijzende rechters is om te beslissen. In Menci ging het om een strafrechtelijke vervolging nadat al een onherroepelijke bestuurlijke boete was opgelegd, en daarvan oordeelde het HvJ dat art. 50 Hv daaraan in principe niet in de weg staat. Eerst
bestuursrechtelijk en daarna strafrechtelijk mag dus wel, andersom in beginsel niet. Dat heeft te maken met de rationale voor de dubbele bestraffing zoals veel lidstaten die mogelijk maken, waarvan een belangrijk element is dat effectieve en prompte bestraffing en afschrikking slechts door middel van de veel snellere bestuursrechtelijke weg kan worden bewerkstelligd, wat onverlet laat dat strafrechtelijke sanctionering vanwege de ernst van vergrijpen nog altijd op zijn plaats kan zijn. Waar al strafrechtelijk is opgetreden en vervolgens dan nog eens een bestuursboete wordt
opgelegd, is deze rechtvaardiging niet meer in beeld. In Di Puma ging het ten slotte ook om een bestuurssanctie na een strafprocedure, maar hier was de strafzaak geëindigd in een onherroepelijke vrijspraak. In dat geval gaat het opleggen van een bestuurlijke boete ‘kennelijk verder dan noodzakelijk’, wat het HvJ leidt tot de conclusie dat dit disproportioneel is en dat art. 50 Hv dat daarom verbiedt (punt 44-45). De enige verwijzing die het HvJ maakt naar het EVRM is in deze context dan ook dat dit alles onverlet laat dat, zoals ook in lijn is met art. 4 lid 2 P7 een strafzaak wel heropend kan worden in bijzondere omstandigheden (punt 35).
6. Gelet op de verschillende uitkomsten van de procedures is verklaarbaar waarom het HvJ slechts in Menci aan het eind van zijn beslissing aangeeft dat hoewel het niet gebonden is aan de interpretatie door het EHRM, de gevolgde lijn
op geen moment valt onder het beschermingsniveau zoals dat door het EHRM wordt verschaft (punt 60-62). Dit is namelijk de enige van de drie zaken waarin het HvJ cumulatie in beginsel toelaatbaar acht, en daarom de enige zaak waarin nog van belang is of dat dan geen strijd met het EVRM op zou kunnen leveren. In de andere twee zaken zou een worst case scenario zijn dat het HvJ méér bescherming biedt dan het EHRM, en hoewel over de wenselijkheid van uiteenlopende beschermingsniveaus natuurlijk kan worden gediscussieerd, is er daarom geen principiële noodzaak nog naar het EVRM te kijken. Bij het oordeel dat de Handvestbescherming minimaal gelijk is aan die onder het EVRM ziet het HvJ overigens, zoals vermeld, over het hoofd dat volgens het EHRM ook temporele samenhang van procedures beslissend kan zijn.
Dan rest nog wel de verwijzing, alleen in Garlsson e.a., dat de beantwoording van de vragen slechts aan de hand van het Handvest, en niet het EVRM moet worden vastgesteld. Als gezegd is die overweging op zichzelf niet nieuw, maar waarom deze alleen in deze, en niet in de andere uitspraken is opgenomen, is verwonderlijk en het blijft voor mij ook onduidelijk waarom dat nu zo is. Wellicht wijst het erop dat het HvJ juist in deze zaak een verschil ziet met de EHRM- jurisprudentie, en misschien is dat ook wel zo. Het EHRM maakt namelijk geen principieel onderscheid tussen zaken waarin eerst bestuursrechtelijk en daarna strafrechtelijk is opgetreden, of andersom. Hier zou het beschermingsniveau onder het Handvest dus weleens hoger kunnen liggen dan onder het EVRM, en dat kan dan weer verklaren waarom het HvJ benadrukt dat het Handvest zijn toetssteen is. Dat past bovendien in de sinds Advies 2/13 ingezette lijn die de autonomie van het HvJ, en zijn uitleg van het Unierecht, voorop stelt (HvJ EU 18 december 2014,
ECLI:EU:C:2014:2454, «EHRC»2015/65 m.nt. Krommendijk & Beijer en Van Rossem). Als dit inderdaad een
verklaring kan zijn, wordt het overigens interessant in de gaten te houden wanneer het HvJ deze overweging opneemt en wanneer niet, omdat dit dan een indicatie zou vormen dat het HvJ beoogt een afwijkend beschermingsniveau te garanderen.
7. Het volgende punt dat ik graag in deze noot bespreek, is de inhoudelijke convergentie tussen de uitleg van ne bis in idem door beide hoven, door zeer gelijksoortige testen aan te leggen voor toelaatbare cumulatie van sancties. Dat is opvallend, omdat zowel de tekst en reikwijdte van de bepalingen, hun plek binnen het mensenrechtelijk
beschermingssysteem, en de institutionele context toch heel andere zijn. Te beginnen bij de reikwijdte: onder het Zevende Protocol valt een tweede vervolging of bestraffing slechts onder het verbod op herhaling als tweemaal in dezelfde staat wordt vervolgd, terwijl art. 50 Hv ook een transnationale werking heeft (voor een recente bevestiging van het verschil in reikwijdte, zie Krombach t. Frankrijk, EHRM 20 februari 2018 (ontv.), nr. 67521/14,
ECLI:CE:ECHR:2018:0220DEC006752114, «EHRC» 2018/121 m.nt. Van Bockel). De ruimte van vrijheid, veiligheid en recht (art. 67 VWEU) die de Unie heeft gecreëerd, en de daarmee gepaard gaande openstelling van de grenzen impliceert immers dat burgers zich beschermd weten tegen dubbelingen in sanctionering. Sterker nog, het hier in het geding zijnde gebied van fiscale regelingen voor grensoverschrijdende handel en ondernemingen is nu juist bij uitstek een terrein waarop staten veelvuldig internationale verdragen sluiten, om te voorkomen dat ondernemers in meerdere staten belasting moeten afdragen. Dat in ogenschouw nemend is het logisch ook bescherming te bieden tegen
sanctionerend optreden door verschillende lidstaten, of door de Unie en een lidstaat. Maar dit verschil in reikwijdte van ne bis in idem maakt ook dat het niet altijd vanzelf spreekt daaraan een gelijke beschermingswaarde toe te kennen.
Hoe de geformuleerde vereisten van voorzienbaarheid van de wetgeving in kwestie bijvoorbeeld uitwerken waar het gaat om individuen die in twee verschillende lidstaten, in de één bestuursrechtelijk en in de ander strafrechtelijk worden bestraft, is niet duidelijk. Is het überhaupt wel mogelijk dat voldoende inzichtelijk te maken? En hoe zit dat bijvoorbeeld als de Europese Commissie zelf bestraffend optreedt? Gelijksoortige vragen doemen op voor wat betreft het vereiste dat er regels voor onderlinge afstemming bestaan bij onafhankelijk van elkaar gevoerde procedures. Het EHRM heeft die eis zo geïnterpreteerd dat in de bewijsgaring en -beoordeling dubbelingen zoveel mogelijk voorkomen moeten worden, maar aangezien dit binnen één staat al moeilijk lijkt te zijn (zie daarover eerder mijn noot bij Jóhannesson t.
IJsland, EHRM 18 mei 2017, nr. 22007/11, ECLI:CE:ECHR:2017:0518JUD002200711, «EHRC» 2017/140, randnr.
3), is het onwaarschijnlijk dat dit bij procedures in verschillende staten zal lukken. Op zichzelf is het natuurlijk niet erg als het HvJ hier een moeilijk te overkomen drempel opwerpt voor een cumulatie van procedures in verschillende lidstaten, daarvoor is het ne bis in idem-beginsel immers. Bovendien is nog niet duidelijk of deze eis hetzelfde zal gelden in zaken waarin verschillende staten bestraffend hebben opgetreden; de nieuw geformuleerde criteria zijn immers alleen nog in deze Italiaanse zaken gehanteerd. Daarbij zal hoe dan ook in het oog moeten worden gehouden dat het HvJ een sterkere bescherming lijkt toe te kennen aan strafrechtelijke vrijspraken: in Di Puma acht het een bestuurssanctie na verkrijging van een strafrechtelijke vrijspraak als disproportioneel en in strijd met res judicata. Zo
kunnen de verschillende nationale en Europese autoriteiten elkaar dus toch nog wel in de wielen rijden, omdat als de vervolgende autoriteiten van één staat wat al te voortvarend strafrechtelijk willen optreden maar een vrijspraak volgt omdat ze het bewijs naar strafrechtelijke maatstaven niet rond kunnen krijgen, andere staten of de Commissie niet meer zomaar bestuurlijk kunnen straffen. Een en ander past natuurlijk binnen het systeem van wederzijds vertrouwen, en het lijkt me bovendien precies waarvoor ne bis in idem is bedoeld: individuen hoeven zich niet steeds opnieuw punitieve inmenging voor hetzelfde feit te laten welgevallen.
8. Een ander verschil tussen de EVRM- en Unierechtelijke bescherming van ne bis in idem zit hem in de inpassing in het beschermingssysteem. Onder de beperkingssystematiek in het Handvest kan art. 50 worden beperkt in lijn met de vereisten die daarvoor in art. 52 lid 1 zijn opgesomd. Onder het Zevende Protocol EVRM is art. 4 echter zo
geformuleerd dat beperkingen niet zijn toegestaan, en het tweede lid van dat artikel staat slechts heropening van een procedure toe in bijzondere omstandigheden – geen tweede bestraffing dus. Dat de twee hoven niettemin tot een gelijksoortige toetsing komen is in dat licht verwonderlijk. Voor het HvJ ligt de huidige benadering eigenlijk meer voor de hand: het moet onder art. 52 expliciet een proportionaliteitstoets toepassen, en kan daarbij dus beoordelen of een bestraffing door middel van zowel bestuurs- als strafrecht niet onevenredig zwaar uitpakt. Maar het was juist het EHRM dat eerder met deze belangenafweging op de proppen kwam, terwijl het ne bis in idem-recht daar ogenschijnlijk veel absoluter van aard is. Daartoe introduceerde het EHRM een belangenafweging binnen de ‘bis’-toets, de vraag of van een duplicatie van straffen of procedures sprake is geweest. Ik merkte daarover al eerder op dat dit bedoeld lijkt om de scherpe kantjes van ne bis in idem af te halen, en het soms vergaande vervolgingsbeletsel te relativeren (zie de
«EHRC»-noot bij Jóhannesson t. IJsland, reeds aangehaald, randnr. 6 e.v.). Het lijkt een beetje de omgekeerde wereld dat het EHRM daarin niettemin een zekere belangenafweging inleest, terwijl onder het Unierecht de AG concludeert dat een verdergaande bescherming geboden zou moeten worden terwijl het Handvest nu juist wél de ruimte laat voor een belangenafweging. Wat daarvan ook zij, de lijn die wordt gevolgd door beide hoven lijkt nu
grotendeels dezelfde. Daarbij moet wel in het oog worden gehouden dat het criterium van temporele samenhang onder het EVRM een verdergaande bescherming lijkt te bieden, terwijl de nadruk die het HvJ legt op de volgorde van
bestuurs- en strafrechtelijk optreden juist weer verder lijkt te gaan dan het EHRM.
9. Een laatste verschil dat ik hier wil aanstippen is meer institutioneel van aard. Het EHRM houdt toezicht op wat de Verdragsstaten doen in hun nationale recht, en beoordeelt of dat op een gegeven moment niet in strijd komt met het EVRM. Voor het Hof van Justitie is dit slechts één van zijn functies, omdat het orgaan is van de Europese Unie, en de Unie ook uitgebreide bevoegdheden heeft tot wetgeving en bestuur. In zaken zoals de onderhavige heeft de Unie bovendien eigen belangen, omdat het innen van btw en het tegengaan van marktmanipulatie de financiën van de EU zelf raakt. In dat kader verplicht het Unierecht de lidstaten ook effectieve afschrikkende maatregelen te nemen om die belangen te waarborgen (zie ook M.A.S. en M.B. (Taricco II), HvJ EU 5 december 2017, zaak C-42/17,
ECLI:EU:C:2017:936, «EHRC» 2018/34 m.nt. Krommendijk, AB 2018/145 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). Zo bezien heeft een internationaal mensenrechtengerecht, hoewel het natuurlijk rekening houdt met nationale belangen en die afweegt tegen individuele grondrechten, een ander perspectief omdat het primaire doel steeds is
grondrechtenbescherming (zie ook Advies 2/13, reeds aangehaald). Voor het HvJ is grondrechtenbescherming slechts één doel, en omdat het Unierecht zelf verplichtingen bevat tot het effectief bestraffen van bepaalde vergrijpen zal het wellicht sneller moeten balanceren. In Di Puma kwam dit expliciet aan de orde, omdat het Hof moest
beantwoorden in hoeverre lidstaten verplicht waren bestuurlijk te straffen ongeacht een eerder verkregen
strafrechtelijke vrijspraak om effectieve afschrikking te bewerkstelligen. Dit perspectief komt onder het EVRM niet zo snel expliciet aan de orde in fiscale zaken, omdat het EVRM er zelf niet toe verplicht dergelijke delicten strafbaar te stellen. Hoewel dit alles op zichzelf niet maakt dat de interpretatie uiteen hoeft te lopen, zou het zomaar kunnen dat een afweging tussen een grondrecht en nationale belangen een andere lading heeft voor de rechter dan een afweging tussen een grondrecht en belangen van de Unie, waartoe de rechter zelf behoort. Dat zou ook kunnen verklaren waarom het HvJ niet de conclusie van de AG volgt voor zover die een hoger beschermingsniveau voorstaat.
10. Ten slotte de dialoog tussen de Straatsburgse en Luxemburgse hoven. Eerder stipte ik al even de beslissing Krombach t. Frankrijk aan, waarin het EHRM in een aantal overwegingen ten overvloede nog eens opmerkte niet te gaan over de conformiteit van nationale maatregelen met het Unierecht. Een maand later zijn er dan drie uitspraken van het Hof van Justitie, in zaken waarin de verwijzende rechter expliciet vraagt hoe ne bis in idem nu moet worden uitgelegd mede in het licht van het EVRM. De zaak Garlsson e.a. is in dat kader het meest duidelijk: het EVRM is géén
formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument (punt 24); het mag weliswaar in aanmerking genomen worden maar het mag niet de autonomie van de uitleg van Unierecht aantasten (punt 25). De vraag van de verwijzende rechter moet daarom uitsluitend in het licht van het Unierecht worden beantwoord (punt 26). Dat zijn heldere standpunten die weinig aan de verbeelding overlaten. In Menci echter stelt het HvJ aan het eind van zijn uitspraak nog dat de uitleg van ne bis in idem onder het Unierecht niet onder de grens van het EVRM duikt. En in beide uitspraken wordt zeer sterk geleend van de door het EHRM in A en B t. Noorwegen geïntroduceerde interpretatie. Inhoudelijk is er daarom wel degelijk convergentie tussen de rechtspraak van beide hoven, hoewel de rechters in zowel Luxemburg als Straatsburg benadrukken niet aan elkaars rechtsinstrument te toetsen (wellicht wel om verschillende redenen), en hoewel de geboden bescherming niet volledig identiek is. Een insteek – waarin beide rechters niet in elkaars vaarwater treden maar wel inspiratie putten uit elkaars rechtspraak – lijkt mij een goed fundament voor een constructieve dialoog. Gelet op de verschillen tussen het ne bis in idem in beide systemen is de vraag wel of het eindstation van convergentie niet in zicht komt: het gaat immers steeds om de
toepassingsvoorwaarden van ne bis in idem (wat is strafrechtelijk, wat is ‘idem’, wat is ‘bis’), maar onder het Unierecht leidt toepasselijkheid tot een in beginsel rechtvaardigbare inbreuk, en onder het EVRM leidt dit direct tot een
schending, hoewel het EHRM als gezegd in de toets voor toepasselijkheid enige belangenafweging lijkt te hebben ingevoerd. Onder het EVRM is ne bis in idem daarom in beginsel sterk binair (is het van toepassing, dan is er een schending, is het niet van toepassing, dan is er geen schending), terwijl de Unierechtelijke bescherming veel meer ruimte laat voor differentiatie doordat nadat een inbreuk is vastgesteld, nog ruimte is voor een proportionaliteitstoets. In dat licht zou het niet gek zijn als de Unierechter het toepassingsbereik breder legt, terwijl het EHRM als het niet te snel tot schendingen wil concluderen juist het toepassingsbereik beperkt. Al met al is het daarom wel opmerkelijk dat juist in het kader van ne bis in idem zo’n uitgebreide dialoog tussen beide rechters tot stand is gekomen, en het zal nog interessant worden te zien hoe de beide hoven de nu ingezette lijn verder zullen uitwerken. Daarin zullen vast weer verschillende nuances worden gelegd, en blijft er genoeg reden voor beide hoven om inspiratie uit elkaars werk te putten.
mr. F. Tan, Promovendus bij het Grotius Centre for International Legal Studies, Universiteit Leiden
