Civiele contstructies

Civiele constructies

BW-krantjaarboek 15

W.H. van Boom

M.E. Franke

I.S.J. Houben

L. Reurich

M.H. Wissink

Gouda Quint Deventer

Aanbevolen citeerwijze: (naam auteur), (titel bijdrage), BWKJ 15 (1999), blz.

ISBN 90-387-0732-0 NUGI 692/203

© 1999 Mr. C. de Groot, mr. H.H. Lamrners, mr. B.J. Lenselink, prof. mr. A.I.M. van Mierlo, mr. S.J.A. Mulder, mr. J.C. van der Steur, mr. H.M. Storm, mr. T.H.M. van Wechem.

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitge-ver.

Voorwoord

De praktijk moet werken met de wet maar kan er niet steeds mee uit de voeten. Deze spanning is vooral voelbaar wanneer de praktijk be-hoefte heeft aan regelingen waarin de wet niet voorziet. Is strikte handhaving van de wet nodig of moet aan de wensen van de praktijk worden tegemoetgekomen? Dat van een echte keuze geen sprake is, is een kenmerk van een civiele constructie. Men verlaat de wet niet, maar weet haar 'constructief te benutten: bijvoorbeeld door extensie-ve wetsuitlegging of door gebruikmaking van een flexibel deel van het vermogensrecht om een strikter deel te omzeilen. Deze inventivi-teit sterkt ertoe vermogensrechtelijk een (wenselijk) resultaat te berei-ken waarin de wet op zichzelf niet voorziet. Op velerlei wijzen be-proeft de praktijk haar geluk: met constructies, ficties en andere vehi-kels. Maar niet alleen de praktijk, ook de rechter grijpt in voorkomen-de gevallen naar constructies om een wenselijke uitkomst van het ge·· schil te bereiken.

In BWKJ 15 (1999) staat een aantal van dergelijke civiele con-structies centraal. In een zevental bijdragen worden de mogelijkheden en onmogelijkheden van deze constructies nader onderzocht en wor-den de grenzen van het gebruik ervan verkend. Het betreft contract-shoppen, cessie- en voorschotconstructies, mede-eigendom als zeker-heid, interpretatie van het goedsbegrip, verhuurconstructies bij bo-dembeslag, constructies bij intellectueel eigendom en vereenzelviging van (rechts-)personen.

De redactie neemt afscheid van Willem van Boom die naar de Til-burgse faculteit vertrekt. Bij de totstandkoming van twee jaarboeken kon de redactie profiteren van zijn inzet en kritische instelling. Dat het voorliggende BWKJ tijdig kon worden overgezet in een nieuw com-puterprogramma is mede aan hem te danken. De redactie zal hem mis-sen. Zij verwelkomt Iris Houben als nieuwe redacteur.

Inhoud

Contractshoppen en andere methoden om ongewenste wetsregels te ontlopen

TH.M van Weehem 9

Door de werkgever gehanteerde cessie- en voorschotconstructies: het recht naar eigen hand gezet

HM Storm 31

Mede-eigendom van varkens én karbonades

HH Lammers 43

Creatief met goederen

J C. van der Steur 67

Bodemverhuur-en andere constructies

A.JM van Mierlo 89

'Shortcuts' in het auteursrecht

B.J Lenselink 107

Vereenzelviging (en doorbraak van aansprakelijkheid) in recente jurisprudentie van de Hoge Raad

Contractshoppen en ,

om

wetsregels

TH.M van Weehem

*

1. INLEIDING

Partijen bij een overeenkomst wensen zich veelal zo vrij mogelijk te kunnen gedragen. In de snelheid van de praktijk blijkt echter vaak dat zij reeds op hun eigen wijze met de uitvoering van een overeenkomst zijn aangevangen voordat zij deze op haar juridische merites hebben laten beoordelen. In die gevallen worden partijen niet zelden geconfronteerd met wettelijke beperkingen of met wettelijke gevolgen die voor een van hen, of voor hen

ongewenst zijn. Bijvoorbeeld: het blijkt juridisch niet mogelijk om op de door partijen beoogde wijze inhoud aan de overeenkomst te geven wegens strijd met dwingende wetsregels. Hierbij valt te denken aan overeenkomsten waarin bepalingen zijn opgenomen die in strijd zijn met artikel 6 van de Mededingingswet. Of te denken valt aan de situatie waarbij partijen worden geconfronteerd met beperkingen of consequenties die hun oorzaak vinden in regels van dwingend contractenrecht. Wanneer bijvoorbeeld een Service Agreement juridisch wordt geduid, kan het voorkomen dat deze als arbeidsverhouding kan worden aangemerkt waarbij de

zich, onder omstandigheden, op arbeidsrechtelijke bescherming kan beroepen, zonder dat partijen (met name de opdrachtgever) ook maar enig moment hebben (heeft) stilgestaan. Deze laatstge-noemde 'problemen' doen zich met name voor wanneer de betref-fende overeenkomst valt onder de van de 'bijzondere overeenkomsten' uit Boek 7 BW, de bepalingen van Boek 7 A die van het Wetboek van Koophandel, of die van de vervoersover-eenkomst van Boek 8 BW.

Het bovenstaande beschrijft de gevallen waarbij de toepasselijke rechtsregels enigszins 'verrassend' om de hoek komen kijken. Partijen zijn hier niet vooraf, beleidsmatig, mee omgegaan. In andere gevallen wensen partij en echter een precieze juridische invulling aan hun rechtsverhouding te geven. Dit kan enerzijds zijn oorzaak vinden in de wens om preventief bepaalde wetsregels te ontlopen, of anderzijds om een feitelijke situatie buiten twijfel te stellen teneinde er zeker van te zijn dat enkele fiscale voordelen kunnen worden genoten. Als voorbeeld van de eerstgenoemde categorie overeenkomsten valt te denken aan de situatie waarbij de ene partij een (onroerende) zaak (tegen onderhoudskosten) ter beschikking wenst te stellen aan een andere partij en de overeen-komst inricht als een bruikleenovereenovereen-komst, en op deze wijze probeert te voorkomen dat de andere partij zich op dwingendrech-telijke huurbescherming kan beroepen.1 In de als laatstgenoemde gevallen valt te denken aan zogenaamde tax -driven constructies waar veelal naar een fiscale regel toe wordt geredeneerd. Hierbij wordt 'om' deze regel een contract geschreven. Zo kan, onder omstandigheden, wanneer een commissionair geen enkel risico loopt met betrekking tot de zaken die hij verkoopt, een substantieel fiscaal voordeel worden behaald. Bij deze tax-driven-overeenkomsten valt op dat wanneer de fiscale opstellers civiel-rechtelijk niet afdoende zijn onderlegd - enigszins paradoxaal - de hierboven omschreven problemen van ongewenste verrassende wetsregels zich weer (kunnen) openbaren.

In deze bijdrage zal ik- willekeurig en zonder enige volledigheid na te streven - drie contractsituaties behandelen die tot problemen aanleiding kunnen geven in het licht van (wellicht) ongewenste wetsregels. Hierbij ga ik uitgebreid in op multi level marketing en zal ik enkele signalerende opmerkingen maken bij de onderwerpen physical distri bution en outsourcing. V oor zover mogelijk zal ik -door middel van contract-, of clausule-shopping - een oplossing aanreiken om deze regels te ontlopen. De omvang van de aan mij toebedeelde ruimte heeft mij gedwongen tot het maken van

(arbi-1. Zie R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, Gouda

traire) keuzes met betrekking tot de te behandelen onderwerpen. Dit brengt tevens mee dat ik geen aandacht zal besteden aan de fiscale aspecten van de te bespreken onderwerpen.

2. MUL TI LEVEL MARKETING

Inleiding

Multi Level Marketing (MLM) laat zich niet gemakkelijk om-schrijven, laat staan zich eenduidig definiëren. Het betreft - ge-chargeerd- de situatie waarbij een (veelal buitenlandse) producent zonder gebruik te willen maken van reguliere afzetkanalen zijn producten aanbiedt aan natuurlijke personen die zich bedrijfsmatig gedragen (veelal onder de verplichting van deze personen om een btw-nummer te overleggen). Deze natuurlijke personen (meestal distributeurs of memhers genoemd) worden 'geworven' tijdens meestal goed georganiseerde bijeenkomsten en krijgen - naar gelang de wijze waarop een en ander is ingericht - de opdracht om zoveel mogelijk producten van de producent (of diens lokale dochtervennootschap) in te kopen teneinde deze (al dan niet tegen vastgestelde prijzen) weder te verkopen, alsmede om zoveel moge-lijk andere personen enthousiast te maken om tot de betreffende groep van personen toe te treden. Veelal leidt het succesvol verko-pen van veel producten tot een hogere rang in de organisatie (ter-men als een golden of diamond rank memher vor(ter-men geen uitzon-dering) gecombineerd met financiële bonussen die tot uiting komen in periodieke betalingen, of tot het verkrijgen van inkoopkortingen. Hetzelfde geldt in de gevallen waarbij de distributeur nieuwe toetreders aanmeldt. Ook dan verkrijgt deze distributeur hiervoor een vergoeding of een inkoopbonus. Deze vergoeding kan een percentage vormen van de door de aangebrachte toetreder gereali-seerde omzetten. Een gegeven is dat het systeem van MLM onder meer een hogere winstrealisatie mogelijk maakt om de reden dat de tussenschakels niet de kosten van vaste verkoopruimten hoeven te dragen. De producten worden veelal bij particulieren thuis, tijdens te houden parties, aan de man (of vrouw) gebracht.

snel mogelijk tot veelverdienende unit leader benoemd te kunnen worden. Als op deze contracten een juridische analyse wordt losgelaten, lijkt het dat niet altijd even goed is nagedacht over de juridische gevolgen van een en ander.

Colportage en andere wetgeving

De distributeur, die veelal niet juridisch is onderlegd, wordt meestal (slechts) verplicht om over een btw-nummer te beschikken. Bovendien moet worden bezien of de distributeur ook aan de eisen van het Vestigingsbesluit voor bedrijven dient te voldoen. Volgens artikel 3 van dat besluit is het namelijk verboden om de in de artikelen 4 tot en met 8 van dat besluit aangewezen bedrijven uit te oefenen zonder vergunning. Volgens artikel 3 lid 2 wordt daarmee bedoeld het bedrijfsmatig verrichten van een of meer van de in voornoemde artikelen genoemde handelingen. Artikel 4 sub a van het besluit bepaalt dat het besluit van toepassing is op de situatie waarbij aan particulieren roerende zaken worden verkocht. Toepas-sing van artikel 4 sub a kan meebrengen dat de MLM -distributeur over een dergelijke vergunning dient te beschikken.

Voorts moet door de distributeur rekening worden gehouden met de bepalingen uit de Colportagewet en, onder omstandigheden, met die van de Wet op het consumentenkrediet. Volgens de Col-portagewet dient een colporteur zich, op straffe van vemietigbaar-heid of op straffe van ontbinding van de overeenkomst, aan ver-schillende (formele) verplichtingen te houden.2 Als colporteur wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particu-lier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze 2. Vooralsnog kan mijns inziens worden aangenomen dat de Colportagewet niet van toepassing zal zijn op de relatie tussen de MLM-organisatie en de distributeur: Y. Cluysenaer, Bescherming tegen onbehoorlijke colpmtagepraktijken, NJB 1994, p. 581-582 en K.J.M. Mortelmans, Colportage en minimum-harmonisatie, TvC 1991, p. 185-197. Vgl. tevens (impliciet): Hof Amsterdam, 24 mei 1995, NJ 1997, 264 en

verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelne-men aan een goederentransactie: een beschrijving die past bij de werkzaamheden van de MLM-distributeur. Terzijde merk ik op dat colporteurs in de praktijk de overeenkomsten met hun kopers vaak zo trachten in te richten als ware dat het initiatief tot het huisbezoek ligt bij de degene die wordt bezocht, zodat de colporteur zich op de uitzondering van artikel 1 lid 3 Colportagewet kan beroepen. Dit artikel bepaalt namelijk dat er geen sprake is van een persoonlijk bezoek als het initiatief bij de bezochte ligt, met als gevolg dat de Colportagewet niet van toepassing zal zijn. Uit de rechtspraak blijkt dat deze werkwijze lang niet altijd tot het beoogde resultaat leidt.3 Agentuur?

Het bovenstaande betreft de positie van een van de contractspartij-en. Wanneer de normen van de genoemde wetten worden over-schreden zal dat slechts betrekking hebben op de positie van de distributeur. Anders ligt dat met de hierna te bespreken wetgeving.

Het is verdedigbaar dat, wanneer de distributeur een aanbreng-bonus verkrijgt wanneer hij nieuwe members aanbrengt, de over-eenkomst tussen de distributeur en de MLM-organisatie op dat punt als een agentuurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Uit artikel 7:428 BW vloeit immers voort dat een overeenkomst, waarbij de ene partij, de agent, in opdracht van de andere partij, de principaal, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van een overeenkomst bemiddeling verleent, wordt aangemerkt als een agentuurovereenkomst Omdat - in tegenstelling tot een groot aantal andere landen dat de richtlijn inzake de zelfstandige handelsagent heeft geïmplementeerd -naar Nederlands recht de agentuurovereenkomst zich niet beperkt tot de bemiddeling met betrekking tot de verkoop van zaken,4 is het goed verdedigbaar dat in de betreffende MLM-overeenkomsten een element van agentuur ligt besloten. De vraag of dit aspect van de overeenkomst kan worden genegeerd laat zich niet eenvoudig beantwoorden. Praktisch is van belang dat in de loop van de tijd het

3. Zie P.R. Rodrigues, Handelspraktijken, in: Consumentrecht (E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.)), Kluwer 1996, p. 310 e.v.

agentuuraspect een naijl effect kan hebben. Wanneer - hetgeen vaak het geval is - de vergoeding gekoppeld wordt aan een per-centage van de omzet van de aangebrachte deelnemers, kan dat met zich brengen dat de inkomsten op dat punt eerst in de toekomst zullen kunnen worden genoten alsmede dat het financiële zwaarte-punt van de overeenkomst gedurende de looptijd van de overeen-komst wijzigt. In de eerste jaren zal de distributeur zijn inovereen-komsten voornamelijk genereren door 'eigen verkopen' terwijl in de toe-komst - wanneer hij veel deelnemers heeft aangebracht - de in-komstenstroom juist via de aanbrengbonus-regeling zal plaatsvin-den. Wanneer de overeenkomst met een MLM-distributeur wordt opgezegd kan de vraag rijzen of de dwingende agentuurregelingen inzake opzegging (artikel 7:437 BW) en met name die inzake de goodwillvergoeding bij beëindiging (artikel 7:442 BW) van toepas-sing zijn.5 Hierbij kan dan ook de vraag rijzen of deze agentuurbe-palingen - wanneer deze van toepassing worden geacht - op de gehele overeenkomst (dus ook op het gedeelte dat op de distributie betrekking heeft) van toepassing zijn. Het Hof 's-Hertogenbosch bijvoorbeeld, ontwaarde in een overeenkomst zowel elementen van een distributieovereenkomst als van een agentuurovereenkomst, en achtte de korte termijn die betrekking had op het agentuurgedeelte van de overeenkomst tevens van toepassing op het gedeelte dat was toegespitst op distributie, ondanks dat het Hof de betreffende termijn voor de distributie aan de korte kant achtte.6 '7

5. Illustratief in deze context zijn tevens de opmerkingen van A.J.J. van der Heijden in zijn dissertatie over franchising ten aanzien van de verhouding tussen franchising en agentuur (A.J.J. van der Heijden, Franchising, definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Kluwer 1999, p. 151 e.v.). Overigens kan de vraag inzake good-willvergoeding ook spelen in distributieverhoudingen. Zie HR 21 juni 1991, NJ 1991,742.

6. Zie Hof 's-Hetiogenbosch, 21 mei 1996, NJ 1997, 280. Vgl. Rechtbank Amster-dam, 26 juni 1968, NJ 1968, 271 en Rechtbank AmsterAmster-dam, 15 mei 1968, NJ 1969, 158.

BBA 1945

Wanneer elementen van agentuur (of handelsvertegenwoordiging) kunnen worden gesignaleerd binnen een MLM-verhouding is het tevens van belang aandacht te besteden aan artikel 6 van het BBA 1945 (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, zoals laatstelijk aangepast bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid).8' 9 Dit artikel bepaalt dat de werkgever voor de

opzeg-ging van de arbeidsverhouding de voorafgaande toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie behoeft. Uit artikel 1 onder b sub 2 van het BBA 1945, volgt dat het begrip werknemer zoals daar gedefinieerd, mede omvat degene, die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. 'Werk-gever' omvat volgens het BBA 1945 mede de natuurlijke of rechts-persoon voor wie bedoelde arbeid wordt verricht. Het is geenszins uit te sluiten dat de distributeur in een MLM-arrangement als werknemer in de betekenis van artikel 6 BBA 1945 kan worden beschouwd. Een aandachtspunt dat niet altijd in volledige omvang wordt gesignaleerd.

Consumentenkooprecht

Een ander aspect dat een MLM-constructie met zich kan brengen is dat de 'distributeur' zijn producten veelal rechtstreeks zal verkopen aan particulieren (consumenten in de betekenis van artikel 7:5 BW). Dit brengt mee dat de consument bij non-conformiteit van het verkochte de 'distributeur' hierop op grond van artikel 7:17 jo. 7:24 BW kan aanspreken. Deze kan op zijn beurt weer ageren tegen de leverancier (de MLM-organisatie). Wanneer de distributeur ten opzichte van de consument een aansprakelijkheidsbeperking zou zijn overeengekomen (hetgeen gezien de aard van de transacties niet voor de hand zal liggen) kan hij zich er bovendien niet op

uit de agentuurwetgeving van overeenkomstige toepassing is. 8. Stb. 1998, 300.

beroepen: het betreft immers een consumentenkoop. Artikel 7:6 BW brengt dan mee dat een dergelijke beperking voor vernietiging (krachtens artikel 3:40 lid 2 BW) vatbaar is. In de relatie tussen de MLM-organisatie en de distributeur kan een aansprakelijkheidsbe-perking in beginsel rechtsgeldig worden overeengekomen. Echter, hier dient te worden opgemerkt dat de MLM-organisatie zich hierop slechts mag beroepen voor zover dit, gelet op alle omstan-digheden van het geval, jegens de distributeur redelijk is: een beperking die voortvloeit uit artikel 7:25 lid 2 BW.10' 11

Mededingingsrecht

Artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) bevat (onder meer) een verbod van alle overeenkomsten tussen ondernemingen en een verbod van onderling afgestemde feitelijke gedragingen van die ondernemingen die er toe strekken of tot gevolg hebben dat mede-dinging op de Nederlandse markt, of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Wanneer een dergelijke overeen-komst niet is vrijgesteld en er evenmin een ontheffing is verleend, is de betreffende overeenkomst, of afspraak, nietig (artikel 6 lid 2 Mw).12 Wanneer partijen een beroep kunnen doen op de kwantita-tieve bagatelvrijstelling (artikel 7 lid 1 Mw), zal het verbod niet voor hen gelden. In dat geval dient de betreffende mededingingsaf-spraak aan twee drempels te voldoen. Allereerst mogen niet meer dan acht ondernemingen deelnemen aan de mededigingsafspraak, en ten tweede mag de gezamenlijke wereldgroepsomzet van de bij de afspraken betrokken partijen niet meer zijn dan 10 miljoen gulden, in het geval van het leveren van goederen, en niet meer dan

10. Zie over artikel 7:25 BW: H.B. Krans, Het regresrecht van de verkoper bij consu-mentenkoop, WPNR 6269 (1997).

11. Wanneer de MLM-organisatie haar hoofdvestiging in Nederland heeft, of wanneer de vestiging waarmee de distributeur handelt zich in Nederland bevindt, is afdeling 6.5.3 BW van toepassing (zie artikel 6:247 BW) en kan de distributeur tevens be-scherming ontlenen aan de wetsregels inzake algemene voorwaarden (zie artikel 6:233 BW). Het ligt niet voor de hand dat het bepaalde in artikel6:235 lid 1 BW bij MLM-situaties van toepassing zal zijn.

twee miljoen gulden in alle andere gevallen (bijvoorbeeld bij het leveren van diensten). Gezien de zeer substantiële financiële belan-gen die bij MLM-organisaties spelen, zal maar zelden een beroep op de voornoemde kwantitatieve bagatelvrijstelling kunnen worden gedaan. Strijd met de bepalingen uit de Mw leidt tot nietigheid van de betreffende bepaling en tot het risico van een (substantiële) boete.

In MLM-constructies wordt veelal een (verboden) exclusiviteit ten nadele van de MLM -distributeur bedongen. Eveneens wordt vaak aan distributeurs (min of meer dwingend) de opdracht gege-ven om de producten tegen de voor de regio vastgestelde marktprij-zen (die in de begeleidende folders staan opgenomen) te verkopen. De kans dat ook deze afspraak strijdig is met de IS zeer

Contractshoppen?

Kan en dat is de kernvraag van deze bijdrage - een MLM-organisatie door keuze van een overeenkomst, of op andere wijze, de hierboven omschreven risico's verkleinen? Bij het ant-woord op deze vraag ga ik er vanuit - zoals veelal gebruikelijk is dat de MLM-organisatie internationaal georiënteerd is, en dat het meestal de bedoeling is dat een netwerk ten behoeve van meerdere landen in Europa wordt opgezet.

Voor zover de situatie betrekking heeft op in Nederland geves-distributeurs zal het probleem inzake colportage door hen dienen te worden onderkend en te worden opgelost. De MLM-organisatie dient er rekening mee te houden dat in andere landen die de Richtlijn 85/577 /EEG betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten hebben geïmplementeerd, deze geïmplementeerde een ruimere strekking kan hebben dan de Nederlandse Colportagewet.13 Bijvoorbeeld doordat zij de bescherming die in de Richtlijn aan consumenten wordt gegeven ook aan 'kleine ondernemers'

toeken-14 nen.

Ook bij agentuur dient rekening te worden gehouden met de verschillen die tussen de landen kunnen bestaan, ondanks dat de

13. Zie ook: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 14 maart 1991, NJ 1993, 590 (Di Pinto) en Y. Cluysenaer a.w.

landen van de Europese Unie de bepalingen van de richtlijn inzake de zelfstandige handelsagent hebben geïmplementeerd. Wanneer de distributeur is gevestigd in een land waar de richtlijn inzake de zelfstandige handelsagent 'eng' is geïmplementeerd - d.w.z. waarbij de agentuur slechts betrekking heeft op de verkoop van roerende zaken zal het hierboven omschreven risico zich niet openbaren. Om te voorkomen dat een Nederlandse 'distributeur' zich (al dan niet partieel) op de dwingendrechtelijke agentuurwet-geving kan beroepen, komt het raadzaam voor dat de betreffende MLM-organisatie in overweging neemt om een ander recht op de overeenkomst van toepassing te verklaren om op die wijze de eventuele ongewenste effecten van de agentuurovereenkomst te ontlopen. Wanneer dit het recht is dat een enge benadering kent van het agentuurbegrip, en slechts overeenkomsten waarbij wordt bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten die betrek-king hebben op de verkoop van goederen als agentuur-overeenkomst aanmerkt, kan op deze wijze door de MLM-organisatie een aantal ongewenste gevolgen worden voorkomen. Hierbij dient echter nog wel een aantal voorvragen te worden gesteld. Allereerst moet de overeenkomst, wil de rechtskeuze dit effect sorteren, een internationaal karakter hebben. Wanneer dat niet het geval is volgt uit artikel 3 lid 3 EVO dat deze rechtskeuze de dwingendrechtelijke bescherming van het zonder deze rechts-keuze van toepassing zijnde recht niet opzij kan zetten.15 Hierbij geldt dan tevens dat de rechtskeuze niet aan de toepasselijkheid van bepaalde voorrangsregels (artikel 7 EVO) in de weg staat.16' 17

15. ZieL. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Wolters Noordhoff, 1997, p. 194. Ik ga er overigens vanuit dat de distributeur niet gekwalifi-ceerd kan worden als een consument in de betekenis van artikelS EVO.

16. Zie over voorrangsregels: J.G.J. Rinkes, Voorrangsregels en contractenrecht: een rechtsvergelijking, in: Contracteren in de internationale praktijk/deel UI (B.Wessels en T.H.M. van Weehem (red.)), Kluwer 1997, p. 37-57 en L. Strikwerda, De over-eenkomst in het IPR, Kluwer 1995, p. 102 e.v. en R.I.V.F Bertrams, Bijzondere overeenkomsten (losbladige) II, p. 55 e.v. Overigens zijn de voorrangsregels bij agentuur beperkt (zie HR 24 januari 1986, NJ 1987, 56 en vgl. Rechtbank Arnhem

11 juli 1991, NIPR 1992, 100 en Ktg. Amsterdam, 25 september 1991, Prg. 1992

Wanneer de MLM-organisatie de risico's nog meer wenst te ver-kleinen, dan kan het de voorkeur verdienen om tevens voor een buitenlandse rechter te kiezen. Wanneer dit de rechter betreft van een land waarbij de agentuurwetgeving 'eng' wordt opgevat (en waarbij andere overeenkomsten niet als agentuur worden aange-merkt), zal deze rechter veelal niet snel geneigd zijn om het bestaan

1 . 18

van een agentuurre atle aan te nemen.

In de praktijk worden - teneinde de agentuurkwalificatie te ontlopen - ook constructies gehanteerd waarbij de MLM-organi-satie aan de distributeur een (totale) omzetvergoeding toekent voor gerealiseerde verkopen waarbij dan tevens - door middel van ingewikkelde berekeningsmetboden - omzetten van aangebrachte toetreders daarin mede worden omsloten. Op deze wijze wordt getracht de 'beloning' zoals deze voor het bestaan van een

agen-1997, JOR 1998, 37.

17. Overigens zou, wanneer in een nationale casus tussen twee Nederlandse partijen voor een rechtstelsel wordt gekozen waar de agentuurrichtlijn 'eng' is geïmplemen-teerd en waarbij overeenkomsten met betrekking tot de bemiddeling bij de verkoop van goederen slechts als agentuur worden aangemerkt - wanneer daarbij tevens de rechter uit dat land als bevoegde rechter zou worden aangewezen die rechter, wan-neer zijn IPR evenals het Nederlandse IPR bepaalt dat de kwalificatie van de over-eenkomst aan de hand van de lex fori zou moeten plaatsvinden, tot de conclusie ko-men dat er geen agentuurrelatie bestaat (vgl. L. Strikwerda a.w. p. 64 e.v. Ik wijs hierbij echter op een eventueel spanningsveld met artikel 18 EVO). Echter, het is niet uit te sluiten dat een dergelijke rechtskeuze en/of forumkeuze in algemene voorwaarden in een nationale casus als onredelijk bezwarend voor de distributeur kan worden aangemerkt en derhalve vernietigbaar is. Volgens artikel 3 lid 3 EVO kan een rechtskeuze in zo een geval niet de dwingende rechtsregels van het - zonder die rechtskeuze-van toepassing zijnde recht opzij zetten en afdeling 6.5.3 BW is dwingend recht (artikel6:246 BW).

tuurovereenkomst is vereist (zie artikel 7:428 BW), te laten opgaan in het grotere geheel. Op deze wijze lijkt de overeenkomst minder gemakkelijk splitsbaar in een distributiegedeelte en een agentuur-gedeelte. Ik sluit echter geenszins uit dat rechters hier 'doorheen zullen prikken'.

De vraag of artikel 6 BBA 1945 zich laat 'wegcontracteren' is niet eenvoudig te beantwoorden. Artikel 6 BBA wordt immers door de Nederlandse rechter als een voorrangsregel aangemerkt.19 De Nederlandse rechter zal in beginsel aan de hand van autonome criteria vaststellen of aan de voorwaarden van toepasselijkheid van artikel 6 BBA zal zijn voldaan. Het kan daarom voorkeur verdienen om een buitenlandse rechter als bevoegde rechter aan te wijzen en -teneinde de risico's nog meer te verkleinen- een rechter van een land dat een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot artikel 7 lid 1 EVO (voorrangsregels van derde landen), bijvoorbeeld de Engelse rechter.20

De voorlopige conclusie over contractshoppen met betrekking tot Multi Level Marketing is dat een MLM-organisatie door middel van een rechtskeuze (met een aanvullende rechterskeuze) al een heel eind kan komen in het beperken van (potentiële) risico's. De vraag komt op of dat ook geldt voor de regresregeling inzake consumentenkoop. Hierboven gaf ik aan dat volgens Nederlands recht de verkoper die door een consument aansprakelijk wordt gesteld in beginsel regres kan nemen op zijn voorschakel en dat artikel 7:25 lid 2 BW veelal met zich brengt dat de verkoper hoger in de distributieketen zich niet op een contractuele aansprakelijk-heicisbeperking kan beroepen. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat ook in dat traject de MLM-organisatie door middel van een rechtskeuze dit onverwachte effect van artikel 7:25 lid 2 BW kan 'wegcontracteren'. De Nederlandse distributeur, die een scha-declaim als gevolg van een consumentenkoop wil doorsluizen, zal zich veelal niet kunnen beroepen op artikel 7:25 BW ten opzichte 19. Zie uitgebreid A.M.C.C. Tubbing, Internationale arbeids- en

uitzendovereen-komsten, in: Contracteren in de international praktijk (B.Wessels en T.H.M. van Weehem (red.)), Kluwer 1994, p. 423 e.v.

20. Hierbij merk ik nog wel op dat het niet is uitgesloten dat toepasselijkheid van artikel 6 BBA op grond van artikel 6 EVO kan worden betoogd wanneer de overeenkomst elementen van de overeenkomst van 'handelsvertegenwoordiging' in zich bergt.

van een buitenlandse MLM-organisatie. Enerzijds zullen veelal de bepalingen van het Weens Koopverdrag op die verhouding van toepassing zijn of die van een door rechtskeuze aangewezen recht. Het Weens Koopverdrag kent niet een op artikel 7:25 BW kende regel. De vraag rijst of de recentelijk (17 mei 1999) aange-nomen Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, hierin verandering brengt?1

Artikel4 van deze Richtlijn bepaalt het volgende:22 'Wanneer de eindverkoper jegens de consument aansprakelijk is uit hoofde van een gebrek aan overeenstemming dat voortvloeit uit een handelen of nalaten van de producent, van een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of van enig ander tussenpersoon, kan de eindverkoper verhaal nemen op de aansprakelijke persoon of personen in de contractuele keten. De persoon of personen op wie de eindverkoper verhaal kan nemen alsmede de rechtsvordering en de wijze van procederen worden bepaald door het nationale recht.'

De Richtlijn is op een groot aantal punten onduidelijk. Ook met betrekking tot artikel 4 is uit de bijbehorende stukken niet op te maken hoe dit artikel geïnterpreteerd moet worden. De vraag of de effectueerbaarheid van een aansprakelijkheidsbeperking moet worden beoordeeld aan de hand van de regels van het 'nationale recht' als bedoeld in de tweede zin. Onduidelijk is of hier het 'interne' nationale recht van het land van de eindverkoper wordt bedoeld.23

Wanneer dat het geval is, is er volgens wat voor te zeggen dat de effectueerbaarheid van de aansprakehjkheidsbeper-king in de relatie tussen de MLM-organisatie en een Nederlandse distributeur wordt beheerst door artikel 7:25 lid 2 BW. Of deze betekenis inderdaad aan artikel 4 kan worden toegekend moet

h 24 worden afgewac t.

21. Richtlijn 98/C333/04. De lidstaten krijgen tot 1 januari 2002 de tijd om hun wetgeving aan te passen.

22. Zie voor opmerkingen over de ontwerp-richtlijn: M.M. van Rossum, Acties van de koper bij de niet-nakoming van koopovereenkomsten, mede vanuit een Europees-rechtelijk perspectief, in: BW-krant jaarboek 14, Koop!, Deventer 1998, p. 123 e.v. en B.J. Broekema-Engelen, Beschermingsniveaus, zelfde Jaarboek, p. 149. Zie ook E.H. Hondius, NTBR 1999, p. 144.

23. De toelichting op het voorstel op de Richtlijn is verre van helder door (op p. 14) te spreken over: 'De modaliteiten van dit recht van beroep worden vastgesteld door de

nationale wetgevingen.', COM (95) 520. Def. 96/0161 (COD), 18 juni 1996.

Voor zover de overeenkomst met de MLM-organisatie en de distributeur in strijd is met de Mededingingswet kan hiertegen weinig worden gedaan. Toch ziet men vaak clausules die bedoeld zijn om de eventuele nietigheid die toepassing van het mededin-gingsrecht met betrekking tot de contractuele afspraken met zich kan brengen, te beperken tot dat gedeelte van de afspraak waarop de nietigheid betrekking heeft. Een dergelijke severability-clause heeft veelal de volgende strekking en inhoud:

'Wanneer mocht blijken dat een of meerdere clausules uit deze overeenkomst rechtens niet geldig zijn overeengekomen of nietig of vernietigbaar zijn, zal het

overige van de overeenkomst in stand blijven en zullen partijen voor zover

mogelijk - de nietige of vernietigde bepalingen vervangen door bepalingen die rechtsgeldig afdwingbaar zijn.'

Ik betwijfel ten zeerste of deze bepaling bij toepassing van de mededingingsrechtelijke regels enig rechtseffect heeft, ondanks dat deze bijna standaard in overeenkomsten wordt opgenomen.25 Partijen menen met deze clausule vooraf vast te leggen wat de gevolgen van een nietigheid zijn en bovendien een contractuele conversie bij voorbaat te regelen. Mijn bezwaar tegen deze clausu-les - voor zover dit mededingingsrechtelijke kwesties betreft - is tweeërlei. Op grond van artikel 3:41 BW geldt dat wanneer een grond van de nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover de inhoud en strekking van de handeling niet in een onverbrekelijk verband staan met het nietige deel: een oordeel dat aan de feitenrechter is voorbehouden.26 Het komt mij voor dat- nu artikel 3:41 H\V van dwingend recht is - partijen hieraan niet vooraf een invulling kunnen geven. Met andere woorden: of het (ver)nietig( d)e deel

zou verhouden met artikel 4 van het Weens Koopverdrag. Artikel 4 bepaalt dat de effecrueerbaarheid van bepalingen van (internationale) koopovereenkomsten door het toepasselijke recht dienen te worden behandeld en buiten de reikwijdte van het verdrag vallen. Het toepasselijke recht zal veelal volgens artikel 3 van het EVO het gekozen recht zijn, of bij gebreke van een rechtskeuze het recht van de kenmerkende prestant (artikel 4 lid 2 EVO): de verkoper. Uit de negende overweging van de richtlijn vloeit voort dat partijen contractueel het regresrecht kunnen beperken. 25. Ten overvloede merk ik op dat deze clausule er niet voor de Nmaaan in de weg staat

om een boete aan partijen op te leggen.

staat niet in een onverbrekelijk verband met het restant van de rechtshandeling (overeenkomst): in dat geval laat de rechter de overeenkomst in stand en is de clausule zinledig. In het geval het (ver)nietig( d)e deel wel onlosmakelijk met het restant van de rechtshandeling is verbonden zal de rechter de gehele overeen-komst als nietig beschouwen, en zal de clausule de contractspartij-en niet batcontractspartij-en. Resteert de vraag of partijcontractspartij-en vooraf invulling kunncontractspartij-en geven aan het 'conversieartikel' van artikel 3:42 BW. Dit artikel bepaalt - kort gezegd - dat wanneer de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan een andere, wel als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat aangeno-men moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe. 27 Ook hier is mijn kritiek tweeledig. Omdat artikel 3:42 BW voor-namelijk uitgaat van een objectieve maatstaf, komt het mij voor dat deze objectieve maatstaf niet door contractspartijen subjectief kan worden ingevuld. Veelal en met name bij MLM-overeenkomsten -brengt de hoedanigheid van contractspartijen een onevenwichtig-heid met zich, en worden de contractvoorwaarden eenzijdig door de MLM-organisatie gedicteerd. Wanneer de nietigheid betrekking zou hebben op de 'vaste prijs-afspraak'28 of op de exclusiviteit (of nconcurrentie) komt het mij in het algemeen voor dat dit on-derwerpen zijn die zeer bewust door de opsteller van het contract zijn geregeld en waaraan groot belang wordt gehecht, zodat niet te snel mag worden 'aangenomen dat de andere rechtshandeling zou zijn verricht' zoals is bepaald in artikel 3:42 BW. Bovendien zal veelal geen lichter alternatief voorhanden zijn. Mede om deze laatste reden lijkt - los van de vraag of partijen een dergelijke clausule rechtsgeldig kunnen bedingen- opname van een severabi-lity-clause geen soelaas te bieden.

Conclusie

Bij MLM-overeenkomsten dient rekening te worden gehouden met wetsregels van bestuursrechtelijke en mededingingsrechtelijke aard

27. Het betreft hier voornamelijk een objectief criterium: zie MvA II, PG 3, p.199. Zie tevens Asser Hartkamp 4-II, no. 497 en zeer uitgebreid S.A.M. de Loos-Wijker, Losbladige vermogensrecht, aantek. 10, op artikel3:42 BW, p. 180 e.v.

alsmede met regels van dwingend contractenrecht.29

Een gedeelte van deze regels kan worden ontweken door een rechts- en rechters-keuze in de overeenkomst op te nemen, wanneer de overeenkomst een internationaal karakter heeft. Het 'verdoezelen' van het element beloning wanneer de overeenkomst zou kwalificeren als een agen-tuur-overeenkomst, lijkt mij geen soelaas te bieden.

3. PHYSICAL DISTRIBUTION

Het afstoten door bedrijven van niet-kerntaken vindt reeds geruime tijd plaats. Met name is duidelijk zichtbaar dat bedrijven ver-voerstaken en producthandling-activiteiten aan daartoe gespeciali-seerde logistieke bedrijven uitbesteden. In de branche van logistie-ke dienstverlening gaan jaarlijks vele miljarden guldens om.30 Wanneer de producent zich slechts toelegt op zijn kernactiviteiten en het (al dan niet volledige) logistieke traject van zijn producten vanaf het moment dat de producten van de productielijn afkomen tot het moment van aflevering bij de klant aan een daartoe gespeci-aliseerd bedrijf uitbesteedt, kan dat een substantiële besparing opleveren. In de branche van logistieke dienstverleners wordt vaak met standaardcontracten gewerkt. 31

Omdat juist in dit type van samenwerkingscontracten veel - zo niet alles - afhangt van de wens van de opdrachtgever, vindt echter ook veel 'maatwerk' plaats en kan niet alleen met het hanteren van standaard algemene voorwaarden worden volstaan. De moeilijkheid is veelal dat de prestaties van de wederpartij (de physical distributor) bij een

29. Alsmede met fiscale regels en regels van sociaal verzekeringsrecht, die buiten het bestek van mijn bijdrage vallen.

30. Zie uitgebreid: E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Logistieke dienstverlening, in het bijzonder: de expediteur als logistieke dienstverlener, Tijdschrift voor Vervoer & Recht, september 1998, p. 91-96. Zie ook F.G. Vreede, Schadevergoeding bij inter-nationaal weg- en luchtvervoer in: Contracteren in de internationale praktijk, (B.Wessels en T.H.M. van Weehem (red.)), Kluwer 1994, p. 348 e.v., en K.F. Haak, de physieke distributie-overeenkomst, Dossier Onderneming & Contracteren, Del-wel1995, p. 65 e.v.

physical distribution contract zich niet slechts beperken tot het voor- en na-vervoer van de zaken of het doen-vervoeren van de zaken (expeditie in enge zin). Veelal zal deze ook zogenaamde value added logistics uitvoeren. Dit kan betrekking hebben op het om- en het verpakken en het sorteren van de geproduceerde de complete opslag en het volledige voorraadbeheer, alsmede het vervullen van douane-activiteiten. Dit brengt mee dat de overeen-komst van physical distribution (pd) vaak verschillende typen van bijzondere overeenkomsten in zich bergt. Dit kan zijn de overeen-komst van vervoer of expeditie, die van opdracht en die van be-waarneming. De wet, artikel 6:215 BW, brengt dan in beginsel mee dat de wetsregels van deze bijzondere overeenkomsten naast elkaar van toepassing zijn. 32 Bij pd-contracten doet zich echter een extra moeilijkheid voor die in de praktijk ertoe noopt dat partijen hun contracten al dan niet opzettelijk gaan duiden om binnen de reikwijdte van bepaalde wetgeving te komen. Het verschil tussen de kwalificatie vervoersovereenkomst of expeditieovereenkomst levert in de praktijk vaak moeilijkheden op en is niet eenvoudig te maken. 33 Met name is van belang hoe de aansprakelijkheidsregimes zich tot elkaar verhouden. De wijze van vervoerdersaansprakelijk-heid en de omvang34 daarvan, is dwingend wettelijk bepaald artikel 8: 1105 BW en artikel 23 lid 3 CMR). Een dergelijke wette-lijke limitering geldt niet op dezelfde wijze in het de over-eenkomst als een expeditieoverover-eenkomst kan worden aar1g<:~m~~rk:t.

Wat opvalt is dat opdrachtgevers vaak de voorkeur geven aan de kwalificatie van een vervoersovereenkomst teneinde op die de in de overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen te kunnen ontlopen en om op die wijze nog een (gedeelte) van hun schade vergoed te kunnen krijgen. Voor contractopstellers die de overeenkomst ten behoeve van een krachtige opdrachtgever dienen

32. Vgl. HR22januari 1993, NJ 1993,456.

33. Zie TS en MvT 14049, PG Boek 8, p. 109. Zie ook E.J.M. van Beukering-Rosmuller, De expeditie overeenkomst, (diss. 1992), p. 71 en K.F. Haak, De expe-diteur: een grensgeval, oratie 1992, p. 4.

te concipiëren, kan het juist weer gunstig zijn om de overeenkomst meer richting een expeditieovereenkomst te schrijven en daarin tevens een prestatienorm op te nemen ('de physical distributor staat er voor in dat de zaken tijdig, degelijke verpakt en onbeschadigd, aan afnemers van de opdrachtgever worden afgeleverd.'). Waarbij wanneer dat niet het geval is - het verdedigbaar is om de physical distributor (gedeeltelijk) aansprakelijk te stellen zonder dat de vervoersbeperkingen spelen.35 Op die wijze kan door contractshop-pen - al naar gelang de positie bij het contract - invloed op de aansprakelijkheidspositie worden uitgeoefend. Inmiddels is het niet ongebruikelijk om de pd-overeenkomst te splitsen in een gedeelte dat betrekking heeft op het voor- en navervoer van de zaken en een gedeelte dat betrekking heeft op de handling en bijbehorende activiteiten, teneinde de verschillende aansprakelijkheidsregimes buiten twijfel te stellen.36

4. ÜUTSOURCING

In het bovenstaande gaf ik bij physical distribution reeds aan dat er geruime tijd een tendens gaande is waarbij bedrijven zich toeleggen op hun kernactiviteiten en bepaalde activiteiten uitbesteden of juist 'inkopen'. Bij het afstoten of 'inkopen' van activiteiten is het zinvol dat partijen rekening houden met de bepalingen inzake

35. Tenzij een rechter aan de hand van de feiten vaststelt dat er van een vervoersover-eenkomst sprake is. Echter, gezien de ruis tussen de kwalificatie van expeditie en vervoer (vgl. J.B. Huizink, losbladige bijzondere overeenkomsten, aant. 10 bij arti-kel8:60 BW) en de betekenis van de partijwil in dezen, kan de inhoud van het con-tract van doorslaggevend belang zijn. Evenzeer kan het van belang zijn om vast te stellen dat bijvoorbeeld vertragingsschade is opgetreden door een oorzaak tijdens het vervoer of een oorzaak die is ontstaan tijdens het regelen van het vervoer (vg. artikel 8:63 lid 3 BW). Wanneer de overeenkomst in het geheel als vervoersovereenkomst wordt geduid, lijkt het dat de mogelijkheid om schade die wellicht op grond van artikel8:63 lid 3 BW zou kunnen worden geclaimd ('naast vergoeding van de scha-de') niet mogelijk is.

overgang van een onderneming (artikel 7:662 e.v. BW) teneinde op

. k 37

dit punt ongewenste verrassmgen te voor omen.

In het bestek van deze bijdrage wil ik mij echter met name richten op de situatie waarbij een bedrijf niet kernactiviteiten 'inkoopt'. Het komt regelmatig voor dat partijen bijvoorbeeld het onderhoud van hun machinepark volledig uitbesteden aan contrac-tors. Deze contractors staan op de loonlijst van een ander bedrijf maar vervullen een substantieel gedeelte van hun werktijd of in sommige gevallen zelfs de gehele werktijd bij het 'inkopen-delinhurende' bedrijf. Vragen die hier met name spelen zijn of hier sprake is van een (fictieve) arbeidsrelatie of, in de gevallen waarbij een voormalig werknemer zijn werkzaamheden op een andere wijze aan zijn werkgever aanbiedt, dat er (nog) sprake is van een daad-werkelijke arbeidsrelatie. De vragen inzake een fictieve arbeidsre-latie spelen met name in de fiscale sfeer of in die van het sociale verzekeringsrecht. Bij deze wetgeving speelt veelal de vraag onder wiens leiding en toezicht de werkzaamheden worden verricht. In het contract worden dan veelal de keuzes gemaakt die nodig zijn om buiten de reikwijdte van die wetsregels te blijven. Ook hier geldt dat de feitelijke situatie doorslaggevend is en dat het veelvul-dig voorkomt dat ondanks dat het contract anders luidt, fiscaal een fictieve· dienstbetrekking wordt aangenomen of dat een in! ener-schap wordt vastgesteld.

In situaties waarbij natuurlijke personen worden ingehuurd speelt met name de vraag of er sprake is van een arbeidsovereen-komst of een overeenarbeidsovereen-komst van opdracht. Deze vraag is in het bijzonder van belang om vast te stellen of de werknemer arbeids-rechtelijke bescherming geniet of dat hij deze bescherming - al dan niet op grond van het nieuwe artikel 7:668 onder a BW - kan claimen, wanneer hij een aantal keer voor hetzelfde bedrijf werk-zaamheden heeft verricht.38

37. Zie: Mon. Nieuw BW B-85, (Jacobs/ Massuger/Plessen), p. 95 e.v. en tevens EG-Hofvan Justitie 10 december 1998, JAR 1999/16. Zie ook H. Pasman, Rechtspositie van werknemers bij overgang van een onderneming, in: Overnemen een hele onder-neming, Kluwer, 1998, p. 13 e.v. Vgl. tevens W.P. de Muinek Keizer, Het behoud van rechten van werknemers bij internationale overeenkomsten, in: Contracteren in de internationale praktijk/deel III, (B. Wessels en T.H.M. van Weehem (red.)), Klu-wer 1997, p. 267 e.v.

In de praktijk ziet men heel gericht twee methoden om deze pro-blematiek te omzeilen. Veelal wordt vermeden om de overeen-komst aan te gaan met een natuurlijke persoon maar wordt deze persoon verplicht zijn werkzaamheden in een besloten vennoot-schap onder te brengen (vgl. artikel 7:659 BW). Op deze wijze wordt het arbeidsrecht, in beginsel, en ook het BBA 1945 buiten spel gezet. 39 Ook wordt de overeenkomst veelal in de vorm van een overeenkomst van opdracht gegoten. Problemen doen zich met name voor wanneer aan de elementen van een arbeidsovereenkomst lijkt te worden voldaan (artikel 7:610 BW), te weten: arbeid, loon, gedurende een zekere tijd en gezagsverhouding. Bij een overeen-komst van opdracht worden de diensten verricht buiten dienstbe-trekking en is er dus geen sprake van een arbeidsverhouding. Het element gezagsverhouding zal veelal het voor de kwalificatie kenmerkende verschil zijn. Om die reden wordt in de betreffende overeenkomsten met contractors, adviseurs en service-providers vaak heel voorzichtig omgegaan met de clausules waaruit de gezagsverhouding kan worden afgeleid. Dit betreft onder andere de clausules inzake het recht tot het opnemen van vakantiedagen, het doorbetalen van loon bij ziekte, of clausules waarbij aan de orde komt of op uurbasis wordt gefactureerd of die waarbij de contractor een fixed fee per uitgevoerde opdracht krijgt uitbetaald. Het strekt zonder meer tot aanbeveling om in de considerans van de overeen-komst rechtstreeks naar de wetsbepalingen van opdracht te verwij-zen en ook in het lichaam van de overeenkomst te bepalen dat partijen een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan in de betekenis van artikel 7:400 BW e.v. Wat vaak over het hoofd wordt gezien is dat ook de opdrachtgever - in het licht van de wettelijke regeling van opdracht- een aanwijzingsbevoegdheid heeft (artikel 7:402 BW). Bij twijfel kan het zinvol zijn om bij de aanwijzingen in het contract op te nemen dat de aanwijzingen die in de overeen-komst zijn opgenomen dienen te worden beschouwd als nadere

NbBW 1998, p. 103-104 en 106-108. Grapperhaus stelt dat tusseninlener en de uit-zendkracht geen arbeidsovereenkomst ontstaat, anders ligt dat bij de uitlener (bij-voorbeeld bij detachering) zie Grapperhaus 1999 (T &C Arbeidsovereenkomst), art.

690, aant. 4 en 5.

invulling van artikel 7:402 BW. Ook hier geldt echter weer dat het laatste woord inzake de kwalificatie bij de rechter ligt.

5. SLOT

Door de werkgever gehanteerde cessie- en

voorschotconstructies: het recht naar eigen

hand gezet

HM Storm*

1. INLEIDING

Cessie- en voorschotconstructies zijn juridische hulpmiddelen waarmee werkgevers jarenlang een uitgekristaliseerd systeem van rechtsregels op het gebied van de personenschade hebben getracht te omzeilen. Meestal met succes.1 Na beschouwingen over de con-structies en de rechtsregels die deze noodzakelijk maakten, en over de totstandkoming en inhoud van het zelfstandige verhaalsrecht dat in 1996 is ingevoerd ter vervanging van deze constructies, beant-woord ik de vraag of deze constructies ook voor de toekomst hun nut zullen behouden. Ik concludeer dat deze constructies niet meer bruikbaar zullen zijn, hoewel de rechtsregels op het gebied van de personenschade hun onrechtvaardige werking ten opzichte van der-den zoals de werkgevers, nog grotendeels hebben behouder-den. 2. DE CONSTRUCTIES

De juridische hulpmiddelen werkten als volgt. Bij de voorschot-constructie werd in de individuele arbeidsovereenkomst of in de CAO bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer door de schuld van een derde, al de betalingen door de werkgever aan de werknemer na het intreden van diens arbeidsongeschiktheid geacht worden te zijn gedaan als voorschot. Bij de cessieconstructie werd als bepaling opgenomen dat de betalingen aan de werknemer bij arbeidsongeschiktheid worden gedaan onder voorwaarde van cessie aan de werkgever van de rechten van de werknemer op de aanspra-kelijke derde. Op deze wijze kon de werkgever bijvoorbeeld de door hem gedane betalingen ter zake van loon vergoed krijgen,

wel door de gewonde werknemer aan te spreken, die het bedrag bij de aansprakelijke derde kon verhalen (voorschotconstructie), ofwel door als gecedeerde de aansprakelijke partij rechtstreeks aan te spreken ( cessieconstructie ). Overigens werden de constructies vaak in combinatie gebruikt, waarbij de termen voorschot- of cessiecon-structies door elkaar werden gebruikt. 2

3. HET RECHT TOT 1996

Het systeem van rechtsregels dat bovengenoemde constructies in de ogen van de werkgevers noodzakelijk maakte, betreft het recht bij personenschade. De rechtsregels op dit gebied zijn lastig uit te leg-gen, maar in grote lijnen komt het erop neer dat aan derden die schade oplopen wegens letsel of overlijden van het directe slachtof-fer, nauwelijks rechten toekomen. Het overkomt mij regelmatig dat juristen die niet bekend zijn met het personenschade-recht en aan wie ik deze regels uitleg, verontwaardigd reageren: als jegens een derde onrechtmatig is gehandeld, of is gewanpresteerd, dan heeft die derde toch zeker wel een recht op schadevergoeding, ook al heeft de onrechtmatige daad of wanprestatie tevens letsel van het directe slachtoffer tot gevolg? Het antwoord is nee, hoewel er na-tuurlijk altijd weer een paar uitzonderingen zijn.

Bij letsel komt in beginsel alleen aan het directe slachtoffer, de gekwetste, een recht op schadevergoeding toe, mits voldaan is aan de algemene vereisten van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Onder oud BW hadden derden bij letsel geen enkel recht, ook niet als de derde kon aantonen dat er een norm was geschonden die strekte tot bescherming van zijn belang. Deze regel werd in de rechtspraak en literatuur afgeleid uit art. 1407 (oud) BW, dat de gewonde recht gaf op vergoeding van kosten van her-stel en schade bij letsel.3 Het standaard-arrest is HR 12 december 1986, NJ 1987, 958 (Rockwool/Poly). In de betreffende casus werd een werkgever getroffen door de luchtverontreiniging veroorzaakt door een naburig bedrijf. De werkgever leed schade doordat zijn bedrij fsmateriaal werd beschadigd (bevuiling van bedrijfsauto's,

2. Zie Hoogendijk, Arbeidsongeschiktheid en het verhaalsrecht van de werkgever, So-ciaal Recht, 1994/1, p. 8 e.v. en Goethals, Wettelijk regresrecht werkgever, Ar-beidsRecht 1996, p. 4 e.v.

verstopping van dakgoten en aantasting van aluminium puien), en doordat er bovendien sprake was van bovenmatig ziekteverzuim van zijn werknemers door de luchtverontreiniging. De Hoge Raad bepaalde dat er sprake was van een onrechtmatige daad. Een ver-bod op het in de toekomst onrechtmatig handelen door verdere uit-stoot van de stankhoudende en luchtverontreinigende lucht en af-valstoffen kon derhalve worden gevraagd. Ook de schade aan de zaken diende aan de werkgever te worden vergoed. De schade we-gens het bovenmatig ziekteverzuim van de werknemers kwam vol-gens de Hoge Raad echter niet voor vergoeding in aanmerking: de werkgever was als derde in de zin van art. 1407 (oud) BW te be-schouwen en had om die reden geen recht op schadevergoeding.

Het huidige BW biedt een nauwelijks afwijkend regiem. Art. 6:107 BW geeft derden slechts recht op de zogenaamde verplaatste schade: kosten die de derde heeft gemaakt ten behoeve van de ge-kwetste, en die de gekwetste zelf van de aansprakelijke persoon zou hebben kunnen vorderen, in het geval hij deze kosten zelf zou heb-ben gemaakt. Een bekend voorbeeld zijn de kosten van de taxi waarmee de gekwetste door de derde naar het ziekenhuis wordt ge-bracht, of de kosten van medische behandeling die door de derde zijn betaald. Volgens de parlementaire geschiedenis is, op deze uit

-zondering van verplaatste schade na, dezelfde regel als onder het oude BW van toepassing: derden hebben geen recht op schadever-goeding bij letsel van de direct gekwetste.4

Bij overlijden zijn de rechten van derden eveneens strikt afge-perkt, zowel ten opzichte van de kring van gerechtigden, als ten aanzien van de te claimen schadeposten. In het huidig BW is het zeer strikte regiem van art. 1406 (oud) BW wel iets verruimd. 5 Art. 6:108 BW verleent een grotere groep van limitatief opgesomde na-bestaanden een claim ter zake van gederfd levensonderhoud.

Voorts hebben derden bij overlijden volgens het huidig BW recht op vergoeding van de begrafeniskosten, indien zij deze kosten heb-ben gemaakt.

4. Zie MvT lnv., Parl. Gesch. lnv. , p. 1279 en Toelichting op de NvW 1 Inv., alsmede de MvA I lnv., Parl. Gesch. Inv., p. 1288-1289 en p. 1307-1308.

4. DE POSITIEVAN DE WERKGEVER EN HET RECHT SINDS 1996

De werkgever die geconfronteerd wordt met één of meerdere zieke werknemers ten gevolge van een onrechtmatige daad of wanpresta-tie van een ander, kan op diverse wijzen schade lijden. Hij zalloon dienen door te betalen aan de zieke werknemer; hij dient wellicht een duurdere vervangende kracht aan te stellen, en in het ergste ge-val komt zijn bedrijf (gedeeltelijk) stil te liggen omdat de vereiste kennis niet langer aanwezig is om de zaak draaiende te houden.

Het was de werkgevers dan ook een doom in het oog dat zij op grond van de hiervoor uiteengezette rechtsregels als derden, bij let-sel en arbeidsongeschiktheid van hun werknemers, geen recht op schadevergoeding hadden. Diverse malen werd in de literatuur dit onrecht ook aan de kaak gesteld.6 De positie van de particuliere werkgever wordt dan met name afgezet tegen de positie van de overheid-werkgever. De overheid heeft immers sinds 1965 voor haarzelf een verhaalsrecht gecreëerd in de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren (VOA).7 Op grond van die wet heeft een overheids-lichaam dat wegens arbeidsongeschiktheid aan zijn ambtenaar uit-keringen of verstrekkingen (waaronder loon) doet, recht om tot het bedrag van die betalingen verhaal te halen bij de voor de arbeids-ongeschiktheid aansprakelijke persoon. 8

De werkgevers hebben ten opzichte van andere derden die na-deel hebben bij het systeem bij personenschade één voorna-deel. Zij zijn een gemakkelijk identificeerbare groep, die bovendien (redelijk) georganiseerd is. Ik leid het altijd daarop terug dat het de werkge-vers is gelukt wat andere derden bij letselschade niet lukt: zij krij-gen een eikrij-gen recht tot verhaal van (een gedeelte van) hun schade. Daarvoor moest wel een lange weg worden afgelegd. Zoals gezegd begon het met de in de literatuur diverse malen herhaalde vermel-ding van het onrecht dat ontstaat voor derden, waarbij de werkge-vers als voorbeeld werden genoemd. Vervolgens was er de tot-standkoming van het huidig BW. In het Ontwerp Meijers was geen

6. E.M. Meijers, noot onder HR 2 april1936, NJ 1936, 752; Mulderije, Preadvies NN

1940, p. 113, Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Utrecht 1965, nr. 203 en 205, Brunner, Verhaalbaarheid van letselschade, VR 1975, p. 212. 7. Stb. 1965, nr. 354 (Kamerstukken, zitting 1964-1965, 7812).

enkele beperking meer opgenomen voor personenschade. Aparte wetsartikelen voor personenschade, zoals het oud BW die kende in de art. 1406 en 1407, ontbraken in het ontwerp. Daarmee zou het personenschaderecht gelijk worden aan bijvoorbeeld het recht bij zaakschade: de kring van gerechtigden diende met de algemene re-gels van aansprakelijkheid (denk aan causaal verband en relativi-teit) te worden afgebakend.9 Dit ontwerp ontmoette bezwaar- men vreesde een te grote druk op de aansprakelijke en daarmee op de aansprakelijkheidsverzekeraar - en een tussenweg werd gevonden in het gewijzigd ontwerp, opgenomen in de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 (vijfde gedeelte): er kwam opnieuw een aparte regeling voor personenschade in art. 6 .1.9 .11 a, doch deze was ten opzichte van de oude regeling van art. 1406 en 1407 verruimd. 10 Onder de derden die gerechtigd zijn tot verhaal van hun schade waren begre-pen de werkgever (voor wat betreft doorbetaald loon), de maat-schap, vennootschap onder firma, rederij of BV (voor schade gele-den als gevolg van letsel van een maat, vennoot, mede-eigenaar of bestuurder-aandeelhouder), en de derde die verplaatste kosten maakt of inkomen derft (doordat hij een persoonlijke relatie heeft met de gekwetste).

Ook deze versie haalde het niet. Tijdens de 'Operatie Stofkam' in 1983/1984 werden alle artikelen van het in te voeren BW nog eens nagekeken op de haalbaarheid tot invoering.11 De invoering van het nieuwe BW dreigde immers vreselijk vertraagd te worden. Om de zaak te bespoedigen werden die artikelen die de rechter on-nodig veel werk zouden gaan bezorgen, of die zonder veel proble-men later konden worden ingevoerd, eruit gelicht. Zo ook met de regeling van de personenschade, men vreesde dat invoering van de gewijzigde vorm voor veel discussie en daarmee tot veel procedu-res zou leiden. Om die reden wijzigde men opnieuw de regeling, waarbij grotendeels werd teruggekeerd naar het oude regiem. Men voegde daar in de parlementaire geschiedenis wel aan toe dat het om een tijdelijke regeling zou gaan, die mede samenhing met de

9. Zie Toelichting Meijers, Parl. Gesch., p. 607 en 608. 10. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1280 e.v.

(tijdelijke) regeling van regresrechten in het algemeen.12 Het resul-taat was dat de werkgevers op het gebied van de personenschade opnieuw zonder recht kwamen te staan.

Na de invoering van art. 6:107 e.v. BW komt het recht van de werkgever voor het eerst weer aan de orde in het advies van de SER uit 1993 inzake de invoering van regresrechten in het personenschade-recht.13 Bij de term regresrechten denkt men gewoonlijk aan de rechten van sociale verzekeraars, die verhaal zoeken voor de door hen bij ar-beidsougeschiktheid gedane uitkeringen. De aanvraag van de rege-ring betrof ook alleen deze regresrechten. Spontaan wijdt de SER in haar advies tevens een paragraaf aan een verhaalsrecht voor de loondoorbetalende werkgevers. Uiteraard hangt dit samen met het feit dat de werkgevers door de uitbreiding van hun loondoorbeta-lingsverplichting als het ware een deel van de taak van de sociale verzekeraar (i.c. de verplichting tot uitkering bij ziekte o.g.v. de Ziektewet, ten aanzien waarvan de Bedrijfsvereniging een verhaals-recht had) hebben overgenomen. Ik kan mij echter niet aan de in-druk onttrekken dat de spontane advisering van de SER tevens het werk is van een goed georganiseerde werkgevers-lobby.14

Na het SER-advies komt er in 1994 een wetsvoorstel ter invoe-ring van regresrechten in de sociale volksverzekeinvoe-ringen. Dit ont-werp haalt een negatief oordeel van de Raad van State, en wordt ingetrokken.15 In het ingetrokken ontwerp was tevens een zelfstan-dig verhaalsrecht voor de werkgever opgenomen. De overheid be-sluit daarop de verschillende verhaalsrechten stapsgewijs in de ver-schillende sociale verzekeringen op te nemen. Het verhaalsrecht van de werkgever wordt weer geïntroduceerd als het in het wets-ontwerp 'Nadere wijziging van een aantal sociale zekerheidswetten (technische verbeteringen in verband met de wetten TAV, TBA en

12. Pari. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1409.

13. SER, Advies inzake regresrechten in de sociale verzekeringen, 17 september 1993, publicatie nr. 14.

TZ, alsmede enige andere wijzigingen)' 16 wordt opgenomen. Dit wetsontwerp lijkt slechts technische onderwerpen te bevatten, al-thans als men op de naam afgaat. Het blijkt echter het inhoudelijk belangrijke onderwerp van een verhaalsrecht voor de werkgever te bevatten. Elders heb ik al eens uiteengezet waarom ik het betreur dat de invoering van dit verhaalsrecht niet gepaard is gegaan met een grondige discussie over de strikte regels in het personenschade-recht voor wat betreft de personenschade-rechten van derden. 17 Voorlopig moeten wij het met deze ene uitzondering op die strikte regels doen. In de-cember 1995 werd het wetsontwerp ingevoerd; het betreffende art. 6:107a BW trad vanaf 1 februari 1996 in werking. De wijze waarop het verhaalsrecht thans aldus is geregeld vraagt om nadere bestude-ring.

5. ART. 6:107ABW

Art. 6: 107 a BW geeft de werkgever een verhaalsrecht voor de loondoorbetalingen die de werkgever heeft gedaan, in geval van ar-beidsongeschiktheid van zijn werknemer door de onrechtmatige daad of wanprestatie van een derde. Het verhaalsrecht is derhalve

v..,...., . ....,'"'"''~· Het betreft alleen loondoorbetalingen. Bovendien dienen deze loondoorbetalingen verplicht te zijn krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. De invoering van het verhaals-recht werd tijdens de parlementaire totstandkoming duidelijk ge-koppeld aan het verhaalsrecht dat de Bedrijfsvereniging op van de Ziektewet heeft ten aanzien van uitkeringen gedaan ziekte. De financiële betrokkenheid van de werkgever bij ziekte-verzuim en arbeidsongeschiktheid is immers steeds meer

ten gunste van de verplichtingen van de Bedri]isvei·enigrng. Omdat het verhaalsrecht van de werkgever tijdens de

zo sterk werd gekoppeld aan het verhaalsrecht van de Bedrijfsvere-niging, kwam tevens een onderwerp dat controversieel is bij dat verhaalsrecht van de Bedrijfsvereniging uitvoerig aan de orde. Dis-cussie ontstond over de vraag of het verhaalsrecht het netto- of het bruto-bedrag aan loonbetalingen omvat. In de toelichting gaat de regering uit van een netto-verhaal, dat wil zeggen dat alleen het

16. TK 1995-1996,24 326; Stb. 1995,691.

loon, zonder de loonbelasting en premies, voor verhaal in aanmer-king komt.18 De staatssecretaris herhaalt dit in de Eerste Kamer, hoewel hij zich daarbij afvraagt of dit wel juist is.19 Wij moeten er dus vanuit gaan dat art. 6:1 07a BW alleen recht geeft tot een netto-verhaal,20 terwijl de werkgever op grond van een voorschotcon-structie volgens de rechter een bruto-verhaal had.21

Er is nog een ander verschil dat in het oog springt als de cessie-en voorschotconstructies wordcessie-en vergelekcessie-en met het verhaalsrecht uit art. 6:1 07a BW. De werkgever die zich beriep op een cessie- of voorschotconstructie kon zijn vordering gronden op alle in de wet beschikbare onrechtmatige daad-artikelen. Dit is anders bij het zelfstandige verhaalsrecht, omdat art. 6:1 07a BW is opgenomen in de Tijdelijke regeling verhaalsrechten (art. 6:197 BW). Dit betekent dat de werkgever zijn vordering enkel zal kunnen baseren op art. 6:162 BW (schuldaansprakelijkheid), en dus niet kan profiteren van de uitbreiding van de aansprakelijkheid die de invoering van het (nieuw) BW in 1992 in de vorm van de diverse risico-aansprakelijkheden bracht.

Dit roept de vraag op of er ook na invoering van art. 6:1 07a BW nog ruimte is voor hantering van de cessie- of voorschot-constructies.

6. DE CESSIE- EN VOORSCHOTCONSTRUCTIES: TOEKOMSTIG GEBRUIK?

Tot de invoering van art. 6:1 07a BW waren de cessie- en voor-schotconstructies het enige middel dat de werkgever ter beschik-king had om ten minste een deel van zijn schade, namelijk de scha-de voortvloeienscha-de uit loondoorbetaling, te verhalen. Aanvankelijk bestond die verplichting tot loondoorbetaling 'voor een betrekke-lijk korten tijd' op grond van art. 1638c (oud) BW, welke termijn nader werd gespecificeerd in het arbeidscontract of CAO. In de praktijk kwam dit meestal neer op een aanvulling van de uitkering krachtens de Ziektewet tot 100% van het loon. Vervolgens is die

18. TK 1995-1996,24 326, nr. 3, p. 48. 19. EK 1995-1996,24 326; nr. 119b, p. 2.

verplichting door de invoering van de Wet TZ22 uitgebreid tot be-taling van het loon gedurende de eerste zes weken van de ziekte (met een uitzondering voor kleinere werkgevers; deze moesten de eerste twee weken loon doorbetalen). Uiteindelijk werd de ver-plichting nog verder uitgebreid: sinds 1 maart 1996 dienen werk-gevers gedurende het gehele eerste jaar van de arbeidsongeschikt-heid van hun werknemer het loon door te betalen.23 Deze uitbrei-ding lijkt de voornaamste oorzaak te zijn geweest voor het alsnog invoeren van een zelfstandig verhaalsrecht.

Probleem bij de hantering van de cessie- en voorschotconstruc-tie was altijd al dat duidelijk moest zijn dat de gekwetste werkne-mer geen recht zou hebben op loon respectievelijk suppletie van de ZW /W AG-uitkering indien hij een aanspraak had op een derde. Immers alleen dan kon er sprake zijn van een voorschot van de werkgever bij loondoorbetaling, en van een geldige cessie van de vordering van de werknemer wegens inkomensschade. Zou de werknemer immers een wettelijk of contractueel recht hebben op doorbetaling van loon gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, dan lijdt de werknemer dus geen schade en valt er voor de werkgever niets te vorderen van de derde-aansprakelijke. 24 In het verleden schoot de (lagere) rechtspraak de werkgever dan ook te hulp door te bepalen dat het (oude) art. 7 A: 163 8c BW slechts een waarborg-functie had en dat de werkgever op grond van dit artikel niet ver-plicht was tot betaling van loon indien de arbeidsongeschikte werknemer zijn inkomensschade op een derde kon verhalen.25

Dit leidt tot de conclusie dat de werkgever zich niet tegelijker-tijd kan beroepen op het wettelijk verhaalsrecht en de cessie- en voorschotconstructies. Voor het bestaan van het verhaalsrecht ver-eist art. 6:1 07a BW dat de loondoorbetaling verplicht is; het suc-cesvol gebruik van de cessie- en voorschotconstructie vereist juist een onverplichte betaling door de werkgever, als voorschot op de door de werknemer te ontvangen schadevergoeding.

22. Wet terugdringing ziekteverzuim, Stb. 1993, 750.

23. Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, Stb. 1996, 134.

24. Zie over deze problematiek ook Goethals, Wettelijk regresrecht werkgever, Ar-beidsRecht 1996, p. 5-6.