BESLUIT
Nummer 3251 / 35
Betreft zaak: Pretium Telecom B.V. vs. KPN Telecom B.V.
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet.
1 INLEIDING
1. Op 4 december 2002 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium) een aanvraag om een last onder dwangsom, als bedoeld in artikel 56 van de
Mededingingswet (hierna ook: Mw), op te leggen aan KPN Telecom B.V. en haar dochtermaatschappijen (hierna: KPN) wegens overtreding van artikel 24 Mw. Pretium stelt dat KPN misbruik maakt van een economische machtspositie door gebruik te maken van gegevens waarover alleen KPN, uit hoofde van haar machtspositie op ‘de markt voor aansluitingen op het vaste net’, de beschikking heeft.
2. Tevens heeft Pretium de d-g NMa verzocht om op grond van artikel 83, eerste lid, Mw een voorlopige last onder dwangsom op te leggen. Deze aanvraag om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen is in het besluit van 20 februari 2003 afgewezen, aangezien naar het oordeel van de d-g NMa geen sprake was van onverwijlde spoed.1
2 PARTIJEN
2.1 Pretium
3. Pretium is aanbieder van vaste openbare telefoondiensten. Pretium biedt onder meer een carrierselectiedienst aan. Deze dienst houdt in dat personen die een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN hebben, hun uitgaande telefoonverkeer kunnen afwikkelen via Pretium door (na aanmelding bij Pretium) vóór het intoetsen van elk telefoonnummer de cijfercombinatie 1637 te toetsen.
4. Pretium biedt ook de dienst carrierpreselectie (hierna: CPS) aan. Van deze dienst kan gebruik worden gemaakt door de keuze van de cijfercombinatie 1637 automatisch te laten plaatsvinden door een eenmalige instelling, zodat alle uitgaande
telefoongesprekken van de klant via Pretium worden afgewikkeld.
2.2 KPN
5. KPN is onder meer aanbieder van vaste openbare telefoondiensten en beheerder van een landelijk vast openbaar telefoonnetwerk in Nederland.
3 PROCEDURE
6. Bij brief van 7 januari 2003 heeft de d-g NMa KPN op de hoogte gesteld van de door Pretium ingediende klacht en het verzoek van Pretium tot oplegging van een last onder dwangsom. In deze brief heeft de d-g NMa tevens vragen aan KPN gesteld. De
antwoorden op de vragen betreffende het verzoek om een last onder dwangsom zijn ontvangen op 21 januari 2003. Op 10 januari 2003 heeft de d-g NMa Pretium nadere informatie verzocht. Het antwoord van Pretium is ontvangen op 21 januari 2003. Op 10 maart 2003 heeft de d-g NMa nadere vragen aan KPN gesteld, waarop KPN op 20 maart 2003 heeft geantwoord. Op 27 maart 2003 is aan KPN en Pretium het
concept-feitengedeelte van het onderhavige besluit toegezonden met het verzoek aan te geven of de in dit concept omschreven feiten naar de mening van KPN respectievelijk Pretium onjuistheden bevat. De reactie van KPN is ontvangen op 2 april 2003. De reactie van Pretium is ontvangen op 4 april 2003. Ten slotte is op 17 april 2003 nog een vraag aan KPN gesteld, waarop het antwoord is ontvangen op 23 april 2003.
4 FEITEN
7. Zowel Pretium als KPN biedt aan consumenten en organisaties (hierna: eindgebruikers) de mogelijkheid om telefoongesprekken te voeren naar bestemmingen in het binnen- en buitenland. Indien een eindgebruiker van deze dienst gebruik wil maken, dient zij te beschikken over een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. 8. Van alle aansluitingen op vaste openbare telefoonnetwerken in Nederland is 90-100%
aangesloten op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN.2 In veruit de meeste
gevallen is dat door middel van een ‘BelBasis-abonnement’. Een relatief klein aantal
2 OPTA, AMM evaluatie vaste telefonie 2002. Openbare versie (kenmerk OPTA/ EGM/ 2002/ 203803), 16 december
abonnees heeft gekozen voor een ‘BelPlus-’ of een ‘BelBudget-abonnement’. Abonnees die hebben gekozen voor een BelBudget-abonnement kunnen voor hun uitgaande telefoongesprekken uitsluitend gebruik maken van de diensten van KPN en derhalve niet van de diensten van CPS-aanbieders.
9. KPN heeft een bestand dat NAWT-gegevens3 bevat van iedereen die een aansluiting heeft
op het vaste telefoonnetwerk van KPN. KPN heeft geen afzonderlijk bestand met de gegevens van iedereen die daarnaast telefoondiensten van KPN afneemt. KPN stuurt haar klanten één factuur, waarop zowel de kosten van de aansluiting als (indien de betreffende klant tevens zijn telefoondiensten van KPN afneemt) de kosten van telefoondiensten in rekening wordt gebracht.
10. KPN levert het bestand met de NAWT-gegevens van iedereen die een aansluiting heeft op het vaste telefoonnetwerk van KPN tegen betaling aan ondernemingen, die deze gegevens vervolgens voor bijvoorbeeld reclamedoeleinden kunnen gebruiken.4
11. Eind juni / begin juli 2002 heeft KPN een brief, vergezeld van een brochure met de titel ‘Kijk en vergelijk’ gestuurd naar eindgebruikers die een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN hebben en waarvan KPN vermoedde dat zij hun uitgaande telefoongesprekken niet meer voerden via KPN, maar via een concurrent van KPN. Daarnaast heeft KPN voornoemde eindgebruikers telefonisch benaderd. Door middel van deze mailing en telefoongesprekken heeft KPN reclame gemaakt voor het voeren van uitgaande telefoongesprekken via KPN.
12. Het vermoeden van KPN dat bepaalde eindgebruikers met een aansluiting op haar vaste openbare telefoonnetwerk hun uitgaande telefoongesprekken zijn gaan voeren via een concurrent van KPN, heeft KPN gebaseerd op een vergelijking tussen actuele gegevens (het bedrag waarvoor uitgaande telefoongesprekken via KPN zijn gevoerd) en deze gegevens van voorliggende factuurperioden. KPN heeft derhalve op basis van vergelijking van factuurgegevens van haar klanten onderzocht welke klanten in de voorafgaande periode voor hun uitgaande telefoonverkeer mogelijk zijn overgestapt naar een concurrent van KPN.
3 NAWT staat voor Naam, Adres, Woonplaats en Telefoonnummer.
4 De NAWT-gegevens van de abonnees die bezwaar hebben gemaakt tegen het gebruik van hun gegevens voor
doeleinden worden daarbij door KPN gemarkeerd. In iedere
13. In juli 2002 heeft Pretium een kort geding tegen KPN aangespannen bij de
voorzieningenrechter van de Rechtbank te Haarlem. In dit kort geding vorderde Pretium in essentie hetzelfde als hetgeen zij de d-g NMa verzoekt. De feiten die aan Pretiums vordering ten grondslag lagen, zijn dezelfde feiten als die aan de onderhavige aanvraag om het opleggen van een last onder dwangsom ten grondslag liggen. Op 8 augustus 2002 heeft de voorzieningenrechter uitspraak gedaan.5 De voorzieningenrechter
overwoog, voor zover hier relevant:
“ 5.5 Pretium heeft niet weersproken dat KPN de door haar ingestelde selectiemethode heeft gebruikt, doch heeft zich op het standpunt gesteld dat deze methode […] als misbruik van een economische machtspositie is aan te merken. Daartoe heeft Pretium betoogd dat KPN als enige aanbieder op de markt voor telefoondiensten een dergelijke selectie kan maken doordat de abonnee van een CPS-dienst – in verband met het verkrijgen van een aansluiting – per definitie tevens een abonnement bij KPN heeft.
5.6 Dit betoog wordt op voorhand verworpen. Niet valt in te zien waarom een aanbieder van telefoondiensten jegens zijn concurrenten misbruik van een machtspositie zou plegen door bij zijn reclameactiviteiten gebruik te maken van gegevens terzake het door hemzelf afgewikkelde telefoonverkeer. Dat KPN als enige marktpartij aansluitingen op het telefoonnetwerk kan aanbieden maakt dit niet anders. Voor dit onderdeel wordt steun gevonden in het gegeven dat OPTA – die de Telecomwet in het licht van het mededingingsrecht dient toe te passen – reeds bij brief d.d. 4 mei 2001 door KPN is geïnformeerd over de door haar gehanteerde selectiemethode als hiervoor omschreven, maar daarin klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien om KPN het gebruik van die methode te verbieden.”
14. De voorzieningenrechter is derhalve in kort geding tot het oordeel gekomen dat KPN geen misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt. Pretium heeft tegen het kortgedingvonnis hoger beroep ingesteld, maar zij heeft geen grieven gericht tegen het hierboven geciteerde mededingingsrechtelijke oordeel van de voorzieningenrechter.
5 DE KLACHT VAN PRETIUM
15. Pretium heeft de volgende klacht:
“ KPN heeft […] de abonnees uitgeselecteerd bij wie na de intrede van carrier pre selectie (in mei 2000) belminuten wegvielen van hun KPN
5 Vzngr. Rb. Haarlem 8 augustus 2002, zaak 85015/ KG ZA (Pretium Telecom/ KPN), rechtspraak.nl, LJN-nr.
telefoonrekening voor interlokaal, regionaal en naar mobiel en bij wie de kosten voor bellen naar lokale bestemmingen op de rekening bleven staan. Deze uitgeselecteerde abonnees werden benaderd met de reclamecampagne van eind juni/ begin juli 2002. […]
Omdat KPN beschikt over alle NAW-gegevens van alle personen met een aansluiting op het vaste netwerk én daarnaast kan zien bij welke personen bepaalde typen belminuten zijn weggevallen, kon en kan KPN zeer gericht de personen benaderen die gebruik zijn gaan maken of maken van carrier pre selectie. De gegevens waaruit blijkt dat bepaalde typen belminuten zijn weggevallen zullen hierna aangeduid worden als “ Verkeersgegevens” . KPN beschikt over de Verkeersgegevens uit het verleden, de daarbij behorende belprofielen en koppelt deze gegevens aan de huidige belgegevens en vervolgens aan de NAW-gegevens.
De klacht van Pretium richt zich op het gebruik van gegevens waarover alléén KPN, uit hoofde van haar machtspositie op de markt van aansluitingen op het vaste net, de beschikking heeft. Het gaat bij deze gegevens om NAW-gegevens van personen die een abonnement van KPN hebben (voor de aansluiting op het vaste net) en de historie van Verkeersgegevens van deze abonnees op wiens (KPN)telefoonrekening tevens, na de intrede van carrier pre selectie, vrijwel geen kosten meer staan voor nationaal telefoonverkeer (met uitzondering van lokaal verkeer) en sinds 1 augustus 2002 ook geen kosten meer hebben voor lokaal telefoonverkeer. Op basis van die gegevens maakt KPN misbruik van haar machtspositie op de markt van telefoondiensten, en drukt Pretium van deze markt.”
“ Het gebruik van deze verkeersgegevens (lees: het ontbreken van het gebruik van de diensten van KPN Telecom door klanten van Pretium) levert KPN Telecom een voordeel op ten opzichte van haar concurrenten. Door de analyse van de verkeersgegevens kan KPN Telecom zeer specifiek klanten van andere carrier (pre) select aanbieders, zoals Pretium, identificeren en benaderen met reclame- en marketing uitingen. Pretium beschikt niet over dergelijke verkeersgegevens en heeft derhalve niet dezelfde mogelijkheden als KPN Telecom hetgeen Pretium’s concurrentiepositie verslechtert. […] De Europese Commissie stelt expliciet in de Richtsnoeren Telecommunicatie dat indien een telecommunicatieonderneming met een machtspositie met behulp van de informatie over de door de concurrentie aangeboden diensten het mogelijk maakt de gebruikers van de aangeboden diensten op te sporen en een commerciële strategie op te stellen, dit als misbruik kan worden gekwalificeerd.
Zie Richtsnoeren mededingingsregels telecommunicatiesector, r.o. 98 onder (vii).
privacybepalingen in de Tw en de WBP, kunnen de discriminatoire gedragingen alleen ongedaan worden gemaakt door aan KPN Telecom de verplichting op te leggen het gebruik van deze informatie te staken.”
“ Omdat KPN geen telefoonverkeer meer afhandelt van deze (vermoedelijk) overgestapte klanten, mag zij [KPN], als aanbieder van het afwikkelen van telefoonverkeer, deze klanten ook niet meer rechtstreeks met reclame-uitingen benaderen die zien op het door KPN afwikkelen van telefoon-verkeer.”
6 HET STANDPUNT VAN KPN
16. KPN heeft tegen de klacht van Pretium gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Het standpunt van KPN is, kort gezegd, dat geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie, maar juist van normaal commercieel gedrag, namelijk het proberen terug te winnen van voormalige klanten.
7 BEOORDELING
7.1 Onderneming
17. KPN verricht economische activiteiten en is derhalve aan te merken als een
‘onderneming’ in de zin van de Mededingingswet. De Mededingingswet is derhalve van toepassing op de gedragingen van KPN.
7.2 Relevante markten
7.2.1 Inleiding
7.2.2 Markt voor openbaar beschikbare telefoondiensten geleverd op een vaste locatie in Nederland
19. Zowel KPN als CPS-aanbieders bieden aan eindgebruikers de mogelijkheid om
telefoongesprekken te voeren naar bestemmingen in het binnen- en buitenland. Met het verrichten van deze dienst zijn KPN en CPS-aanbieders actief aan de aanbodzijde van de markt voor openbaar beschikbare spraaktelefoondiensten geleverd op een vaste locatie (hierna ook: de markt voor telefoondiensten).6 Deze markt zou wellicht nader kunnen
worden afgebakend op basis van het type klanten (bijvoorbeeld enerzijds particuliere en kleinzakelijke gebruikers en anderzijds grootzakelijke gebruikers) of de bestemming van het verkeer (bijvoorbeeld binnen het basistariefgebied, buiten het basistariefgebied, nationaal of internationaal),7 maar of dat het geval is, kan in de onderhavige zaak in het
midden worden gelaten, omdat het voor de beoordeling niet van belang is (zie randnummer 24 hieronder).
20. De partijen die actief zijn aan de aanbodzijde van de markt voor openbaar beschikbare telefoondiensten geleverd op een vaste locatie, concurreren op nationale schaal met elkaar; de concurrentievoorwaarden zijn in Nederland homogeen. Er is sprake van een nationale markt.
7.2.3 Markt voor toegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie in Nederland
21. Eindgebruikers dienen te beschikken over een aansluiting op het openbare
telefoonnetwerk, alvorens zij gebruik kunnen maken van de diensten van KPN of een CPS-aanbieder. De toegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie kan worden aangemerkt als een afzonderlijke markt, die nationaal is.8 Ten behoeve van de
leesbaarheid wordt ‘de markt voor toegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie in Nederland’ in het vervolg van dit besluit ook wel ‘de markt voor toegang’ genoemd. KPN is actief op de aanbodzijde van deze markt. CPS-aanbieders zijn niet actief op deze markt.
22. De markt voor toegang zou wellicht nader kunnen worden afgebakend op basis van het type klanten (bijvoorbeeld enerzijds particuliere en kleinzakelijke gebruikers en
6 Zo ook de bijlage bij de ‘Aanbeveling van de Commissie van 11/ 02/ 2003 betreffende relevante producten- en
dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/ 21/ EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen’, C(2003)497; zie ook p. 19 van de toelichting op deze aanbeveling: “ Hierdoor is het mogelijk afzonderlijke retail-markten voor toegang en voor uitgaand verkeer vast te stellen.”
anderzijds grootzakelijke gebruikers),9 maar of dat het geval is, kan in de onderhavige
zaak in het midden worden gelaten, omdat het voor de beoordeling niet van belang is (zie randnummer 26 hieronder).
7.3 De positie van KPN op de relevante markten
7.3.1 Markt voor openbaar beschikbare telefoondiensten geleverd op een vaste locatie in Nederland
23. Bij het maken van misbruik van een economische machtspositie is het niet nodig dat het misbruik plaatsvindt op de markt waarop een onderneming de economische
machtspositie heeft.10 Het is mogelijk dat het misbruik plaatsvindt op een aanverwante
markt, en volgens Pretium is dat hier het geval. Volgens Pretium heeft KPN een economische machtspositie op de markt voor toegang en misbruikt zij deze
machtspositie op de aanverwante markt voor telefoondiensten. Pretium verwijst onder meer naar de volgende uitspraak van de Europese Commissie over misbruik door telecommunicatieorganisaties:
“ Meer bepaald kunnen deze voordeel halen uit hun monopolie, of ten minste hun machtspositie, om ten nadele van concurrenten en klanten vaste voet te krijgen op niet voorbehouden aanverwante markten of er hun macht te vergroten.”11
24. De positie van KPN op de markt voor telefoondiensten kan derhalve in het midden worden gelaten, omdat deze voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang is.
7.3.2 Markt voor toegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie in Nederland
25. Op de markt voor toegang heeft KPN een marktaandeel van 90 à 100%.12 Bij een
dergelijk hoog marktaandeel kan ervan worden uitgegaan, zonder nader onderzoek, dat sprake is van een economische machtspositie.13
9 Zo ook de bijlage bij de aanbeveling van de Commissie, genoemd in voetnoot 6.
10 HvJ EG 6 maart 1974, gevoegde zaken 6/ 73 (ICI/ Commissie) en 7/ 73 (Commercial Solvents/ Commissie), Jur.
1974, p. 223; HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/ 86 (AKZO/ Commissie), Jur. 1991, p. 3359.
11 ‘Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector’, PbEG 1991 C
233/ 2, randnr. 83.
12 Zie voetnoot 2.
13 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/ 76 (Hoffmann-LaRoche), Jur. 1979, p. 461, r.o. 41: “ En al moet aan de
26. Wellicht is geen sprake van een ‘markt voor toegang’, maar is sprake van afzonderlijke markten voor toegang op basis van het type eindgebruiker. Zo kan worden gedacht aan een afzonderlijke markt voor toegang voor particuliere en kleinzakelijke gebruikers en een afzonderlijke markt voor toegang voor grootzakelijke gebruikers. Het marktaandeel van KPN op de laatstgenoemde eventuele markt is kleiner dan op de ‘algemene’ markt voor toegang. Of KPN op laatstgenoemde eventuele markt al dan niet een economische machtspositie heeft, kan in het midden blijven, nu het voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet van belang is.
7.4 Is sprake van misbruik?
7.4.1 Het gebruik van telefoonverkeergegevens van abonnees kan misbruik opleveren
27. Op voorhand is niet uit te sluiten dat een onderneming met een economische
machtspositie misbruik van haar machtspositie maakt door telefoonverkeergegevens van haar abonnees te gebruiken voor reclamedoeleinden. De Europese Commissie (waarvan de beleidspraktijk van belang is voor de toepassing van de Mededingingswet14) stelt
hieromtrent het volgende:
“ De meest voorkomende gedragingen [die misbruik opleveren] zijn de volgende: […]
vii) Informatie, verkregen in de uitoefening van een gereserveerde dienst, in het bijzonder informatie betreffende gebruikers van een gereserveerde dienst en hun behoeften, voor zichzelf houden met het doel niet-gereserveerde diensten te verlenen; de toegang tot deze informatie voor zichzelf of voor andere dienstverleners tegen gunstige voorwaarden toestaan.
Laatstgenoemde informatie kan belangrijk zijn voor de levering van concurrerende diensten, voor zover zij het mogelijk maakt de gebruikers van die diensten op te sporen en een commerciële strategie op te stellen. Het hierboven beschreven gedrag kan leiden tot discriminatie van de ondernemingen aan wie het gebruik van die informatie wordt ontzegd in strijd met artikel 86 [thans 82], tweede alinea, onder c) [van het EG-Verdrag]. De bedoelde informatie kan enkel met toestemming van de betrokken
het bewijs van een machtspositie leveren.” . Het Hof oordeelde in dezelfde zin in r.o. 60, en in r.o. 67 overwoog het Hof: “ Verzoekster heeft erkend dat zij die markt vroeger voor 100 % in handen heeft gehad, terwijl haar aandeel in het in aanmerking genomen tijdvak nog 93 % bedroeg, zodat zij de facto een monopoliepositie inneemt.”
gebruikers worden vrijgegeven en in overeenstemming met de relevante wetgeving inzake gegevensbeveiliging […].”15
7.4.2 De reclameactie van KPN eind juni / begin juli 2002 Het benaderen van voormalige klanten
28. In de onderhavige zaak gaat het om het schriftelijk en telefonisch benaderen door KPN, eind juni / begin juli 2002, van eindgebruikers met een aansluiting op KPN’s vaste telefoonnetwerk waarvan KPN vermoedde dat deze voor hun telefoondiensten niet langer gebruik maakten van de diensten van KPN, maar van een concurrent van KPN.
29. Het meest vergaande standpunt van Pretium houdt in dat KPN haar voormalige klanten op de markt voor telefoondiensten niet rechtstreeks met reclame-uitingen mag
benaderen. De pogingen van KPN haar voormalige klanten te bewegen weer klant van KPN te worden door hen rechtstreeks met reclame te benaderen, zijn echter normale gedragingen van een onderneming die actief is op een concurrerende markt, en leveren op zichzelf geen misbruik van een economische machtspositie op.
Gebruik van factuurgegevens
30. Zoals in randnummer 9 is uiteengezet, heeft KPN één bestand waarin zowel haar klanten op de markt voor toegang zijn opgenomen, als waarin haar klanten op de markt voor telefoondiensten zijn opgenomen. Ook stuurt KPN één factuur naar haar klanten, waarop zowel de kosten van toegang (dat wil zeggen de kosten van een BelBasis-, BelPlus- of BelBudget-abonnement) als (indien de betreffende klant tevens zijn telefoondiensten van KPN afneemt) de kosten van telefoondiensten zijn vermeld. Teneinde te achterhalen wie haar klanten zijn op de markt voor telefoondiensten, dient KPN te onderzoeken wie zij een factuur toezendt waarop niet alleen de kosten van toegang zijn vermeld, maar waarop tevens de kosten van telefoondiensten zijn vermeld. Ook beschikt KPN niet over een bestand met de gegevens van haar voormalige klanten. Teneinde te achterhalen wie haar voormalige klanten zijn, dient KPN te onderzoeken wie zij eerst een factuur toezond waarop de kosten van zowel toegang als telefoondiensten waren vermeld, maar thans een factuur toezendt waarop alleen nog de kosten van toegang zijn vermeld, althans waarop de kosten van telefoondiensten significant lager zijn (of waarop bijvoorbeeld alleen nog kosten van nationale telefoondiensten zijn vermeld, in het geval iemand voor internationale telefoondiensten naar een concurrent is overgestapt, maar voor nationale
15 ‘Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector’, PbEG 1991
telefoondiensten gebruik is blijven maken van KPN).16 Deze exercitie heeft KPN gemaakt
ten behoeve van haar reclameactie eind juni / begin juli 2oo2 (zie randnummer 12 hierboven).
31. KPN heeft geen gebruik gemaakt van gegevens waarover zij bijvoorbeeld uitsluitend beschikt uit hoofde van haar activiteiten op de markt voor toegang of op de wholesale-c.q. groothandelsmarkt, en KPN heeft ook geen klanten geselecteerd op basis van bijvoorbeeld het aantal belminuten (zie in dit verband het citaat van de Europese Commissie in randnummer 27 hierboven). KPN heeft slechts op basis van gegevens waarover zij beschikt uit hoofde van haar activiteiten op de markt voor telefoondiensten onderzocht welke eindgebruikers geen klant meer van haar zijn op diezelfde markt. De markt voor toegang is dus niet bij de klantenselectie betrokken geweest, en KPN heeft bij de klantenselectie dan ook geen misbruik gemaakt van haar machtspositie op de markt voor toegang.
32. Er kan voorts worden geconstateerd dat KPN bij haar reclameactie in feite niets anders heeft gedaan dan het benaderen van voormalige klanten op de markt voor
telefoondiensten. De d-g NMa is met KPN van oordeel dat dit normaal commercieel gedrag is. Ook concurrenten van KPN kunnen hun voormalige klanten benaderen in een poging deze klanten terug te winnen.
Gebruik van NAWT-gegevens die zijn verkregen op de markt voor toegang
33. Uit hoofde van haar activiteiten op de markt voor telefoondiensten zou KPN een bestand kunnen maken van haar voormalige klanten op die markt. Evenals dergelijke bestanden van KPN’s concurrenten, zou een dergelijk bestand onderhevig zijn aan veroudering. Na verloop van tijd heeft een steeds groter gedeelte van de voormalige klanten immers een nieuw adres en/ of telefoonnummer gekregen. Uit hoofde van haar activiteiten op de markt voor toegang beschikt KPN echter over een bestand met NAWT-gegevens van eindgebruikers dat niet aan veroudering onderhevig is (hierna: Klantenbestand).
Eindgebruikers met een aansluiting op het vaste telefoonnetwerk van KPN geven immers adres- en telefoonnummerwijzigingen door aan KPN, die deze verwerkt in haar
Klantenbestand.
34. Door ten behoeve van haar activiteiten op de markt voor telefoondiensten gebruik te maken van het Klantenbestand, zou KPN zich een voordeel kunnen verschaffen ten opzichte van haar concurrenten op die markt. KPN’s concurrenten beschikken immers
16 Overigens is het resultaat van deze exercitie dat KPN vermoedt dat de betreffende klant is overgestapt naar
niet over actuele NAWT-gegevens van hun voormalige klanten. Hoe groot dit voordeel is, hangt ervan af hoelang de voormalige KPN-klanten die KPN heeft benaderd, geen klant van KPN meer zijn. Immers, hoe langer geleden de voormalige klanten zijn vertrokken, hoe groter de kans dat zich adres- en/ of telefoonnummerwijzigingen hebben
voorgedaan. In dit verband heeft KPN gesteld dat zij bij haar reclameactie eind juni / begin juli 2002 uitsluitend eindgebruikers heeft benaderd die in de twee à vier maanden voorafgaand aan haar reclameactie vermoedelijk naar een concurrent zijn overgestapt. In een periode van twee à vier maanden doen zich relatief weinig adres- en
telefoonnummerwijzigingen voor. Pretium heeft echter gesteld dat KPN bij haar reclameactie ook eindgebruikers heeft benaderd die reeds meer dan vier maanden voor de reclameactie zijn overgestapt naar een concurrent van KPN. Wat hiervan ook zij, de onderstaande beoordeling geldt ongeacht hoelang geleden de eindgebruikers die KPN bij haar reclameactie heeft benaderd, van KPN naar een concurrent zijn overgestapt.
7.4.3 Leveringsverplichting; verbod om zelf gebruik te maken van het Klantenbestand
35. Het gebruik door een onderneming met een machtspositie (hierna ook: dominante onderneming) van een product of dienst (zoals een klantenbestand) ten behoeve van activiteiten die behoren tot een aanverwante markt, levert op zichzelf geen misbruik op. Het is echter wel denkbaar dat voor een dominante onderneming een verplichting bestaat om het product of de dienst ook aan haar concurrenten te leveren, zodat concurrenten ook over dit product of deze dienst kunnen beschikken. Anders gezegd: de weigering om een product of diensten (zoals het Klantenbestand) aan anderen te leveren, zou onder bepaalde omstandigheden misbruik kunnen opleveren.17
36. Indien aan de voorwaarden voor het bestaan van een leveringsverplichting zou zijn voldaan, maar regelgeving (bijvoorbeeld privacyregelgeving) eraan in de weg staat dat de dominante onderneming haar product of dienst aan anderen levert, zal sprake kunnen zijn van misbruik indien de dominante onderneming zelf gebruik maakt van haar klantenbestand op een aanverwante markt (zie ook het standpunt van de Europese Commissie, geciteerd in randnummer 17 hierboven).
37. Zoals in randnummer 35 is uiteengezet, is het voor het opleggen aan een dominante onderneming van een verbod tot gebruik van een bepaald product of een bepaalde dienst in de eerste plaats noodzakelijk dat er voor dat product of die dienst voor de dominante onderneming een leveringsverplichting bestaat. Op voorhand is het onwaarschijnlijk dat voor KPN een leveringsverplichting bestaat voor het Klantenbestand. Een van de
voorwaarden voor het bestaan van een leveringsverplichting voor het Klantenbestand is namelijk dat levering essentieel wordt geacht voor de activiteiten van CPS-aanbieders (zoals Pretium) op de markt voor telefoondiensten. Hiervan is slechts sprake indien de weigering van KPN om het Klantenbestand te leveren aan CPS-aanbieders, elke mededinging op de markt voor telefoondiensten kan uitsluiten en deze weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd, en bovendien het Klantenbestand onontbeerlijk is om actief te zijn op voornoemde markt, in die zin dat er geen reëel of potentieel
alternatief voor het Klantenbestand bestaat.
38. Indien ervan zou worden uitgegaan dat voor KPN een leveringsverplichting voor het Klantenbestand bestaat, is het voor een verbod voor KPN om zelf het Klantenbestand te gebruiken op de markt voor telefoondiensten in de tweede plaats noodzakelijk dat uitvoering van de leveringsverplichting voor KPN onmogelijk is. In dit verband stelt Pretium dat in onderhavige situatie het vrijgeven van het Klantenbestand (en/ of de factuurgegevens die KPN heeft gebruikt om haar voormalige klanten te onderscheiden van haar bestaande klanten) door KPN aan CPS-aanbieders in strijd zou komen met de privacybepalingen in de Telecommunicatiewet en de Wet Bescherming
Persoonsgegevens. De d-g NMa acht het niet noodzakelijk op deze stelling van Pretium in te gaan, nu is gebleken dat KPN in de praktijk haar Klantenbestand (tegen betaling) levert aan anderen, die daarvan gebruik mogen maken voor bijvoorbeeld
reclamedoeleinden. Ook Pretium kan derhalve de beschikking krijgen over het Klantenbestand.
39. Overigens heeft Pretium aangevoerd dat CPS-aanbieders niet de beschikking krijgen over informatie omtrent het abonnementstype dat een eindgebruiker bij KPN heeft op de markt voor toegang (BelBasis, BelPlus, of BelBudget). Dit is voor CPS-aanbieders van belang, omdat eindgebruikers met een BelBudget-abonnement geen telefoondiensten van een CPS-aanbieder kunnen afnemen. Indien een CPS-aanbieder alle klanten uit het Klantenbestand (die niet reeds klant van de CPS-aanbieder zelf zijn) zou benaderen, zou zij ook abonnees benaderen. KPN heeft dit nadeel niet, omdat BelBudget-abonnees sowieso klant zijn en KPN’s voormalige klanten per definitie weer KPN-klant kunnen worden.
voor telefoondiensten. Aan dit vereiste is niet voldaan. CPS-aanbieders zijn immers reeds geruime tijd actief op de markt voor telefoondiensten, en zij hebben bovendien een groeiend marktaandeel, dat ten koste gaat van KPN’s marktaandeel. Dit toont aan dat het voor CPS-aanbieders niet essentieel is om te beschikken over abonnementstype-informatie. Mitsdien is geen sprake van een leveringsverplichting voor KPN.
41. Overigens is het percentage eindgebruikers met een BelBudget-abonnement zeer gering. CPS-aanbieders die iedereen uit het Klantenbestand met reclame zouden benaderen, zouden derhalve slechts in relatief zeer geringe mate kosten maken die zij niet zouden maken indien zij over abonnementstype-informatie zouden beschikken.
7.4.4 Conclusie omtrent misbruik
42. KPN maakt geen misbruik van haar economische machtspositie op de markt voor toegang door haar voormalige klanten op de markt voor telefoondiensten met reclamedoeleinden te benaderen en daarbij gebruik te maken op de wijze zoals hierboven is omschreven van de NAWT-gegevens die zij heeft uit hoofde van haar activiteiten op de markt voor toegang en gebruik te maken van de factuur- c.q.
telefoonverkeergegevens die zij heeft uit hoofde van zowel haar activiteiten op de markt voor toegang als haar activiteiten op de markt voor telefoondiensten.
7.4.5 Gelijk speelveld
43. Ten overvloede zij nog het volgende opgemerkt. Zoals hierboven is uiteengezet, kunnen ook concurrenten van KPN tegen betaling de beschikking krijgen over het
Klantenbestand. Men zou kunnen stellen dat geen sprake is van een gelijk speelveld op de markt voor telefoondiensten, indien concurrenten een bedrag aan KPN (of een derde) zouden moeten betalen om de beschikking te krijgen over het Klantenbestand, en KPN dit Klantenbestand zelf kosteloos tot haar beschikking zou krijgen voor gebruik op de markt voor telefoondiensten. KPN heeft dan immers lagere kosten op de markt voor telefoondiensten, waardoor zij lagere tarieven voor haar telefoondiensten kan hanteren. 44. In dit verband is van belang dat indien KPN op de markt voor telefoondiensten te lage
telefoondiensten niet dekken.18 Bij de beoordeling van de kosten van KPN’s activiteiten
op de markt voor telefoondiensten wordt ervan uitgegaan dat KPN voor het
Klantenbestand een marktconform bedrag ‘betaalt’ aan zichzelf (dat wil zeggen dat de d-g NMa dit als kosten ziet op de markt voor telefoondiensten, en als opbrengsten op de markt voor toegang).19 Voor de bepaling van het ‘marktconforme bedrag’ dat KPN aan
zichzelf moet ‘betalen’, zal aansluiting worden gezocht bij de prijs die KPN voor het Klantenbestand hanteert voor haar concurrenten op de markt voor telefoondiensten. Op deze wijze ‘betaalt’ KPN voor het Klantenbestand ten behoeve van haar activiteiten op de markt voor telefoondiensten in feite hetzelfde bedrag als haar concurrenten op die markt voor het Klantenbestand moeten betalen.
8 CONCLUSIE
45. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat KPN een economische machtspositie heeft op de markt voor toegang tot het openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie in Nederland en van deze machtspositie geen misbruik heeft gemaakt door eind juni / begin juli 2002 klanten van KPN op deze markt waarvan zij vermoedde dat deze voor hun telefoondiensten waren overgestapt van KPN naar een concurrent van KPN, te benaderen voor reclamedoeleinden ten behoeve van activiteiten van KPN op een aanverwante markt, zijnde de markt voor openbaar beschikbare telefoondiensten geleverd op een vaste locatie in Nederland.
18 Zie: HvJ EG 3 juli 1991, zaak C-62/ 86 (AKZO/ Commissie), Jur. 1991, p. I-3359; Kamerstukken II 1995/ 96, 24 707,
nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 26.
19 Zie: ‘Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang
9 BESLUIT
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit wijst de aanvraag van Pretium om toepassing van artikel 56 van de Mededingingswet af.
Datum: 21 mei 2003
Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Voor deze:
w.g. dr. T.B.P.M. Tjin-A-Tsoi
Wnd. directeur directie Concurrentietoezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de
