2 Verloop van de procedure

(1)

Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2009/203242 Datum: 16 november 2009 Zaaknummer: 09.0203.37

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot oplegging van een boete ter zake van overtreding van artikel 3.2a van de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen.

1 Samenvatting van het besluit

1. Het college constateert dat T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) artikel 3.2a van de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Rude) heeft geschonden door voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting niet het door haar gehanteerde tarief van € 1,10 per minuut te melden, maar te volstaan met melding dat naast het gemelde tarief van de dienst verkeerskosten in rekening worden gebracht. Het college acht dit een minder ernstige overtreding die echter wel de belangen van eindgebruikers heeft geschaad. Voorts kan de gedraging aan T-Mobile worden verweten.

Het college heeft echter een aantal boeteverlagende omstandigheden onderkend.

Mede gelet daarop, legt het college in dit besluit aan T-Mobile een boete op van € 30.000,-.

2 Verloop van de procedure

2. Op 31 augustus 2009 is ten aanzien van T-Mobile een rapport in de zin van artikel 15.8 Telecommunicatiewet (hierna: Tw en het onderzoeksrapport) opgemaakt door een

toezichthoudend ambtenaar van het college. Dit onderzoeksrapport is bij brief¹ van dezelfde datum aan T-Mobile opgestuurd.

3. Bij brief van 1 september 2009² heeft het college T-Mobile uitgenodigd haar zienswijze op het onderzoeksrapport mondeling toe te lichten in een hoorzitting. T-Mobile heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt op 12 oktober 2009.

3 Samenvatting van het onderzoeksrapport

4. In het onderzoeksrapport wordt de volgende overtreding geconstateerd. T-Mobile heeft voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting tot 2 december 2008 een meldtekst gehanteerd, die erop neerkwam dat naast het gemelde tarief extra verkeerskosten in rekening werden gebracht. Deze meldtekst betrof geen melding van het integrale tarief van € 1,10 per minuut, dat T-Mobile haar prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde informatienummers in rekening bracht. Daarmee handelde T-Mobile in strijd met artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude.

1 Kenmerk OPTA/ACNB/2009/202335.

(2)

4 Feiten

³

5. Op 14 augustus 2008 heeft het college op verzoek van T-Mobile met laatstgenoemde een bespreking gevoerd over de mogelijke gevolgen van de aanpassingen in de Rude.

Op 18 augustus 2008 heeft een vervolg op deze bespreking plaatsgevonden.

6. Bij brief van 29 september 2008⁴ heeft het college aanbieders en nummerhouders geïnformeerd over de wijze van handhaven van onder andere de transparantie van verkeerstarieven. In de brief heeft het college aangegeven dat OPTA “(b)ij de handhaving van de nieuwe regels (…) de algemene bestuurlijke handhavingsmiddelen last onder dwangsom, bestuursdwang en de boete [kan] inzetten. Alvorens OPTA overgaat tot het inzetten van deze handhavingsmiddelen zal zij partijen door het geven van een waarschuwing aansporen tot naleving van de verplichting(en).”

7. Bij brief van 2 oktober 2008⁵ heeft het college T-Mobile onder andere op de hoogte gesteld van zijn constatering dat T-Mobile aan haar prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde

informatienummers een integraal tarief in rekening brengt, dat wil zeggen een tarief waarin zowel de verkeerskosten (transport van de dienst) als de contentkosten (inhoud van de informatiedienst) zijn begrepen. Het college heeft T-Mobile er in deze brief op gewezen dat in dit geval op grond van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude voorafgaand aan een oproep naar een betaald informatienummer vanaf een mobiele prepaid aansluiting het integrale tarief dient te worden vermeld. De melding die T-Mobile in die periode liet horen⁶, kwam er echter op neer dat naast het gemelde tarief ook extra verkeerskosten in rekening werden gebracht. In de brief heeft het college aangegeven dat deze melding naar het oordeel van het college geen melding van het integrale tarief betrof. Daarmee voldeed T-Mobile niet aan de hoofdregel van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude. Het college heeft T-Mobile in de brief verzocht binnen vijftien werkdagen aan te geven wanneer T-Mobile aan de in dat artikel neergelegde verplichting om in deze gevallen het integrale tarief te melden, zou voldoen.

8. Op 28 oktober 2008 heeft een medewerker van het college een bericht ingesproken op de voicemail van een medewerker van T-Mobile met de boodschap dat het college nog geen antwoord had ontvangen op de in het vorige randnummer genoemde brief van het college en het verzoek om hierover te worden teruggebeld.

9. Op 29 oktober 2008 heeft T-Mobile telefonisch aan het college laten weten dat zij de brief van

3 Deze feiten zijn terug te vinden in het onderzoeksrapport. Waar dat niet het geval is, wordt dat met een voetnoot aangegeven.

6 “Dit gesprek kost X euro per minuut/per gesprek, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon.” dan wel “Dit gesprek kost X euro per minuut/per gesprek, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon. Deze kosten kunt u vinden op de website van uw mobiele aanbieder.” T-Mobile heeft in dit verband in haar brief van 14 april 2009 (bijlage 23) aangegeven dat de reden voor het hanteren van twee meldingen is gelegen in de omstandigheid dat niet alle nummerhouders en nummergebruikers in staat waren om tijdig hun melding aan te passen aan de gewijzigde Rude.

(3)

2 oktober 2008 niet heeft ontvangen en dat T-Mobile daarom niet op de brief heeft gereageerd.

Terstond na afloop van dit telefoongesprek heeft het college een kopie van de brief via e-mail aan T-Mobile verzonden.

10. Bij brief van 4 november 2008⁷ heeft T-Mobile alsnog gereageerd op de brief van

2 oktober 2008 van het college. In deze brief geeft T-Mobile samengevat het volgende aan:

• T-Mobile heeft onlangs een besluit genomen over een aanpassing van het huidige prepaid tarief voor het bellen naar betaalde informatienummers. Dit besluit komt erop neer dat T- Mobile niet langer een integraal tarief hiervoor in rekening zal brengen. Prepaid abonnees zullen voorafgaand aan de oproep een melding horen die inzicht geeft in het tarief voor de geraadpleegde dienst, en een verwijzing naar de website van T-Mobile voor het relevante verkeerstarief;

• De zorgvuldige uitvoering hiervan vergt aanpassing in de billingsystemen en voorbereidende werkzaamheden op het gebied van communicatie-uitingen (waaronder de website).

Medewerkers van de klantenservice dienen de nodige instructies te krijgen; en

• Hieraan wordt met grote prioriteit gewerkt, zodat de verwachting is gerechtvaardigd dat dit op korte termijn zal zijn geïmplementeerd.

11. Bij brief van 11 november 2008⁸ heeft het college aangegeven dat hij op basis van de brief van T-Mobile concludeert dat T-Mobile van plan is om aan prepaid abonnees naast het tarief voor de informatiedienst een apart (vast) tarief voor verkeerskosten in rekening te brengen. Het college heeft aangegeven dat hij verwacht dat T-Mobile binnen vier weken in staat moet zijn om deze wijziging door te voeren. Het college heeft tevens aangegeven dat hij uiterlijk op

17 november 2008 van T-Mobile wenst te vernemen op welke termijn en op welke wijze zij de wijziging in tarifering van prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde informatienummers zal hebben doorgevoerd.

12. Op 17 november 2008 heeft T-Mobile telefonisch aangegeven dat zij niet in staat is geweest om binnen de door het college gestelde termijn aan het verzoek van het college te voldoen. Wel heeft T-Mobile aangegeven dat zij verwacht op 1 december 2008 te zullen voldoen aan de verplichting van artikel 3.2a Rude.

13. Op 18 november 2008 heeft het college telefonisch bij T-Mobile geïnformeerd naar de stand van zaken. T-Mobile heeft aangegeven dat zij haar eerder uitgesproken verwachting niet kan

bevestigen, maar dat de eerder uitgesproken verwachting 99% zeker was. Voordat T-Mobile een en ander op papier wilde zetten, wilde zij 100% zeker zijn. Het college heeft daarop aangegeven dat een handhavingsprocedure jegens T-Mobile wordt gestart gericht op het doen beëindigen van overtreding van artikel 3.2a Rude door T-Mobile.

7 Kenmerk 08-0115 NvV.

(4)

14. In een e-mail van 18 november 2008 heeft T-Mobile aangegeven dat de datum 1 december 2008 haalbaar is en dat de bevestiging daarvan 20 november 2008 wordt verwacht.

15. Bij brief van 20 november 2008⁹ heeft T-Mobile aangegeven dat wijzigingen in de prepaid tarieven per 2 december 2008 feitelijk gereed zullen zijn.

16. Op 20 november 2008 heeft het college aan T-Mobile een vooraankondiging van een last onder dwangsom¹⁰ verzonden. In de begeleidende brief¹¹ heeft het college T-Mobile uitgenodigd om haar zienswijze mondeling of schriftelijk naar voren te brengen.

17. Bij brief van 26 november 2008¹² heeft T-Mobile haar zienswijze schriftelijk ingediend. In deze brief geeft T-Mobile het volgende aan:

• Aan de prepaid klant die een betaald informatienummer belt, wordt het volgende gemeld: 1) het tarief van het nummer en 2) het feit dat er aanvullende verkeerskosten zijn, die zijn te vinden op de website van de betreffende aanbieder. Op de website staat duidelijk vermeld wat de kosten zijn van het 090x tarief en het verkeerstarief tezamen. Het verkeerstarief is dus

€ 1,10 per minuut minus het 090x tarief. Wanneer dat verkeerstarief expliciet wordt gemeld, wordt volgens T-Mobile voldaan aan de Rude. Dat kan door de abonnee inzicht te geven in deze optelsom;

• T-Mobile bestrijdt dat uit de Rude kan worden afgeleid dat het verkeerstarief dat separaat in rekening wordt gebracht een ‘vast’ tarief moet zijn, in die zin dat het verkeerstarief hetzelfde is voor alle beschikbare betaalde informatienummers en voor alle beschikbare prepaid

prijsplannen;

• T-Mobile wijst erop dat als zij op grond van het dictum in de voorgenomen last ervoor kiest om haar prepaid klanten het tarief voor de informatiedienst plus een verkeerstarief in rekening te brengen (dictum van de voorgenomen last, sub b) de huidige wijze van melden door de nummergebruiker ongewijzigd kan blijven. Uit het dictum van de voorgenomen last, sub a volgt echter dat de huidige melding niet is toegestaan;

• T-Mobile brengt naar voren dat de vaststelling van de hoogte van de dwangsom en de daarbij door het college gehanteerde aannames feitelijk onjuist zijn, en dat het college heeft

nagelaten om de verhouding tussen de zwaarte van het geschonden belang en het bedrag van de dwangsom te motiveren;

• T-Mobile meent dat het college onredelijk korte reactietermijnen heeft gehanteerd; en

• T-Mobile stelt dat het college, gelet op de voorlichtingsbrief van 29 september 2008,

T-Mobile een waarschuwing had moeten sturen alvorens haar een last onder dwangsom op te leggen.

9 Kenmerk 08-0126-NvV.

(5)

In de e-mail waarbij de brief met de schriftelijke zienswijze als bijlage was opgenomen, heeft T-Mobile aangegeven af te zien van de mogelijkheid om haar zienswijze in een hoorzitting mondeling toe te lichten.

18. Bij besluit van 1 december 2008¹³ heeft het college aan T-Mobile een last onder dwangsom opgelegd, waarin het college T-Mobile opdraagt de overtreding van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude te beëindigen. De begunstigingstermijn waarbinnen T-Mobile de overtreding dient te beëindigen, liep af op 2 januari 2009 (vier weken na de datum van voornoemd besluit). De hoogte van de last is vastgesteld op

€ 56.000 voor iedere dag na afloop van de begunstigingstermijn waarop T-Mobile niet aan de last voldoet met een maximum van € 5.600.000.

19. Het college heeft op 2 december 2008 na het bellen met een T-Mobile prepaid simkaart naar een betaald informatienummer geconstateerd dat T-Mobile haar prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde informatienummers naast het tarief voor de informatiedienst een vast verkeerstarief in rekening brengt.

20. Bij brief van 19 december 2008¹⁴ heeft het college bevestigd dat T-Mobile binnen de begunstigingstermijn aan de last heeft voldaan en dat er geen dwangsommen zijn verbeurd.

21. Bij brief van 9 januari 2009¹⁵ heeft T-Mobile tegen het besluit van 1 december 2008 bezwaar gemaakt op nader aan te voeren gronden. Het college heeft de ontvangst van het bezwaar bij brief van 14 januari 2009¹⁶ bevestigd en T-Mobile daarin een termijn gegund tot 12 februari 2009 voor het indienen van de gronden. Bij brief van 4 februari 2009¹⁷ heeft T-Mobile het college verzocht om nader uitstel te verlenen voor het indienen van de gronden. T-Mobile geeft aan dat de formulering van de last onder dwangsom de mogelijkheid in stand laat dat het college op enig moment alsnog tot oplegging van de dwangsom overgaat. Als gevolg van een fout of ongelukkige samenloop van

omstandigheden zou in theorie immers alsnog sprake kunnen zijn van een overtreding.

22. Bij e-mail van 10 februari 2009 heeft een medewerker van het college bevestigd dat de werking van de bij besluit van 1 december 2008 opgelegde last ten einde is en dat het college in geval van een nieuwe overtreding een nieuw besluit zal nemen ten aanzien van de nieuwe situatie.

23. Bij e-mail van 11 februari 2009 heeft T-Mobile haar bezwaar ingetrokken.

16 OPTA/ACNB/2009/200065.

(6)

24. Bij brief van 14 april 2009¹⁸ heeft T-Mobile gereageerd op de brief van het college van

31 maart 2009 waarin het college van T-Mobile informatie heeft gevorderd over de gehanteerde meldteksten, de gehanteerde tarieven, het aantal oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting in verschillende periodes en de inkomsten in die periodes.

In haar reactie heeft T-Mobile onder andere aangegeven dat zij in verschillende periodes verschillende meldteksten hanteerde.

25. Van 1 oktober 2008 tot 2 december 2008 hanteerde zij voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting de volgende meldtekst:

“Dit gesprek kost X euro per minuut/per gesprek, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon.”

dan wel

“Dit gesprek kost X euro per minuut/per gesprek, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon. Deze kosten kunt u vinden op de website van uw mobiele aanbieder.”

dan wel

“Dit gesprek kost X euro per minuut, met een maximum van X euro, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon. Deze kosten kunt u vinden op de website van uw mobiele aanbieder.”

T-Mobile heeft in voornoemde brief aangegeven dat de reden voor het hanteren van drie

meldingen is gelegen in de omstandigheid dat niet alle nummerhouders en nummergebruikers in staat waren om tijdig hun melding aan te passen aan de gewijzigde Rude dan wel tijdig hun melding aan te passen met het oog op de verplichting om per 1 oktober 2008 voorafgaand aan oproepen naar 0900 nummers met een tarief van meer dan € 0,15 per minuut een maximumtarief te vermelden.

26. Uit het voorgaande randnummer blijkt dat T-Mobile in de periode 1 oktober 2008 tot 2 december 2008 voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting niet het integrale tarief meldde.

27. T-Mobile heeft in voornoemde brief aangegeven dat zij sinds 2 december 2008 voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting de volgende meldtekst hanteert:

(7)

“Dit gesprek kost X euro per minuut, meteen maximum van X euro, plus de kosten voor het gebruik van uw mobiele telefoon. Deze kosten kunt u vinden op de website van uw mobiele aanbieder.”

28. Uit het antwoord op de informatievordering blijkt dat T-Mobile haar prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde informatienummers tot 2 december 2008 een integraal tarief van € 1,10 per minuut in rekening bracht.

29. Uit het antwoord op de informatievordering blijkt dat T-Mobile haar prepaid abonnees voor het bellen naar betaalde informatienummers sinds 2 december 2008 een vast verkeerstarief van

€ 0,35 per minuut in rekening brengt.

30. In haar antwoord op de informatievordering heeft T-Mobile tevens de volgende gegevens overgelegd:

Periode Geslaagde + niet

geslaagde oproepen

Geslaagde oproepen Inkomsten

2 november 2007 t/m 2 december 2007

Niet bekend Niet bekend* Niet bekend**

2 november 2008 t/m 2 december 2008

Niet bekend [Vertrouwelijk] Niet bekend**

3 december 2007 t/m 3 januari 2008

Niet bekend Niet bekend* Niet bekend**

3 december 2008 t/m 3 januari 2009

Niet bekend [Vertrouwelijk] Niet bekend**

* T-Mobile geeft aan deze gegevens niet te kunnen overleggen aangezien deze worden opgeslagen voor een termijn van maximaal zes maanden.

** T-Mobile geeft aan deze gegevens niet te kunnen overleggen aangezien T-Mobile alleen beschikt over relevante informatie die drie maanden terug in de tijd gaat.

31. Naar aanleiding van het signaal van diverse partijen om duidelijkheid te verschaffen over de handhaving van de verplichting van artikel 3.2a Rude gedurende de periode 1 juli tot en met 2 oktober 2008, heeft het college bij brief van 7 mei 2009¹⁹ belanghebbende partijen geïnformeerd dat hij overtredingen van artikel 3.2a Rude in voornoemde periode niet zal handhaven. De reden hiervoor is dat de norm van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude, vóór de brief van het college van 2 oktober 2008 niet duidelijk was.

(8)

5 Juridisch kader

5.1 Ten aanzien van de overtreding

32. Van 1 augustus 2006 tot 1 juli 2008 luidde artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude :

“Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die eindgebruikers toegang verschaft tot nummers uit de reeksen 0900, 0906, 0909 of 18 uit het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten, en waarvan de tarieven door die aanbieder bij de consument in rekening worden gebracht, draagt er zorg voor dat voorafgaand aan een oproep worden vermeld:

a) het tarief per minuut of per oproep, met, indien dit van toepassing is, de vermelding dat het genoemde tarief exclusief een aanvullend verkeerstarief is (…).”

33. Sinds 1 juli 2008 luidt artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude:

“Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die eindgebruikers toegang verschaft tot nummers uit de reeksen 0900, 0906, 0909 of 18 uit het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten waarvan de tarieven door die aanbieder bij de consument in rekening worden gebracht, draagt er zorg voor dat voorafgaand aan een oproep worden vermeld:

a. het tarief, exclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep, met de vermelding dat het genoemde tarief exclusief een verkeerstarief is, dan wel het tarief, inclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep (…).”

34. Artikel 3.2e Rude luidt:

“Indien in een vermelding als bedoeld in artikel 3.2a, eerste, (…) lid (… )wordt vermeld dat het tarief exclusief een verkeerstarief is, gaat de vermelding vergezeld van:

a. dat verkeerstarief, of

b. indien de aanbieder dat verkeerstarief via andere weg bekend heeft gemaakt, de relevante informatie over dat verkeerstarief.”

5.2 Ten aanzien van de bevoegdheid 35. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

36. Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (…) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.”

37. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde

voorschriften (…), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000.”

38. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt:

(9)

“De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”

6 Zienswijze van T-Mobile

39. De zienswijze van T-Mobile op het onderzoeksrapport kan als volgt worden samengevat:

40. Volgens T-Mobile was de opgelegde last onder dwangsom onnodig en buitenproportioneel.

Zij stelt dat zij, doordat zij de brief van het college van 2 oktober 2008 eerst op 29 oktober 2008 heeft ontvangen, steeds in het nadeel is geweest doordat zeer korte termijnen werden gesteld.

Niettemin heeft zij steeds binnen die termijnen aan haar verplichtingen voldaan. Daarbij heeft het college aangegeven verheugd te zijn over de wijze waarop T-Mobile de geconstateerde

overtreding zo snel mogelijk heeft weggenomen. Volgens haar heeft het college dan ook ten onrechte besloten een last onder dwangsom op te leggen en heeft het college gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. In dat verband voert zij aan dat het college ten onrechte is overgegaan tot publicatie van de last onder dwangsom op de website van OPTA nu zij na 1 dag na het opleggen daarvan aan de last heeft voldaan. Voorts heeft het college ten onrechte op 2 december de last onder dwangsom verstuurd terwijl op diezelfde dag is

bevestigd door T-Mobile dat de overtreding was beëindigd. Met betrekking tot het

vertrouwensbeginsel voert T-Mobile aan dat het college ten onrechte heeft nagelaten een formele waarschuwing te sturen.

41. T-Mobile stelt verder dat het opleggen van een boete in verband met het vorenstaande niet opportuun is. Wat betreft de duur van de overtreding voert zij aan dat zij de overtreding binnen de door het college gestelde termijn van 4 weken na 29 oktober 2009 heeft beëindigd en bovendien 1 dag na het opleggen van de last onder dwangsom. Wat betreft de ernst van de overtreding voert T-Mobile aan dat de overtreding is veroorzaakt door de complexiteit van de Rude en de

implementatie daarvan in haar systemen en dat daarmee niet werd beoogd winst te behalen.

Wat betreft de verwijtbaarheid voert T-Mobile aan dat zij steeds kenbaar heeft gemaakt dat een zorgvuldige implementatie de nodige tijd zou vergen. Verder zou OPTA eerst beleidsregels opstellen over de handhaving van de Rude welke in een hoorzitting met marktpartijen zouden worden besproken. Deze beleidsregels zijn echter niet vastgesteld.

7 Overwegingen van het college

7.1 Overtreding

42. De tariefmelding die artikel 3.2a Rude eist kan op twee manieren worden gedaan: (1) het tarief, exclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep wordt vermeld met vermelding dat het genoemde tarief exclusief verkeerstarief is, dan wel (2) het tarief, inclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep wordt vermeld. In de toelichting op het Rude (Stcrt. 2008, nr. 110, p. 8) is ten aanzien van de keuze tussen beide mogelijkheden het volgende vermeld:

(10)

“De regeling bewerkstelligt dat voor de consument zoveel mogelijk duidelijkheid ontstaat over de toegepaste tarieven. Uitgangspunt is dat voorafgaand aan de oproep het integrale tarief wordt gemeld dat voor de totale dienstverlening in rekening wordt gebracht bij de beller, dat wil zeggen zowel het (mobiele) verkeerstarief als het tarief dat in rekening wordt gebracht voor de

inhoudelijke dienst van de nummergebruiker. Het is bij nummers met een minuuttarief, vanwege de dynamiek van de verkeerstarieven echter technisch en organisatorisch complex om direct voorafgaand aan de oproep informatie te verschaffen over het integrale tarief van een nummer.

Een verkeerstarief heeft betrekking op het transport van elektronische signalen over een (mobiel) netwerk waarvan bij die oproep gebruik wordt gemaakt. De hoogte van dit tarief kan per aanbieder en tussen aanbieders variëren. Het verkeerstarief wordt verder niet bepaald door de

nummergebruiker maar door aanbieders van openbare (mobiele) elektronische

communicatiediensten. Het is daarom nodig om gebruikers van 090x nummers de mogelijkheid te bieden om het tarief te vermelden op grond van de gegevens waarover zij beschikken, waarbij telkens moet worden vermeld dat er ook een verkeerstarief voor de oproep in rekening wordt gebracht.”

43. Hieruit volgt dat voor de regelgever het uitgangspunt is dat het integrale tarief wordt vermeld.

Dit standpunt van de regelgever ligt voor de hand. Met het artikel wordt immers transparantie van verkeerstarieven nagestreefd, waarbij evident is dat het vermelden van een integraal tarief het meeste transparantie biedt. Verder blijkt uit de toelichting dat de mogelijkheid om het tarief

uitdrukkelijk exclusief verkeerstarief te vermelden, is gegeven in verband met de dynamiek van de verkeerstarieven waardoor het bij nummers met een minuuttarief technisch en organisatorisch complex is om voorafgaand aan het gesprek een integraal tarief te vermelden.

44. T-Mobile gebruikte voor prepaid abonnees tot 2 december 2008 een meldtekst die was gebaseerd op de in artikel 3.2a Rude als eerste vermelde mogelijkheid. In praktijk hanteerde T-Mobile echter een vast integraal tarief van € 1,10 per minuut. Dat tarief bestond uit het tarief voor de dienst en een overig tariefdeel. Deze meldtekst voldeed niet aan artikel 3.2a Rude.

45. Om te beginnen hanteerde T-Mobile geen verkeerstarief. Weliswaar noemt zij het deel van het integrale tarief dat resteerde na aftrek van het tarief voor de dienst het ‘verkeerstarief’, maar die benaming acht het college onjuist. Zoals is vermeld in het hiervoor vermelde deel van de toelichting op het Rude heeft het verkeerstarief betrekking op het transport van elektronische signalen over een (mobiel) netwerk waarvan bij die oproep gebruik wordt gemaakt. De hoogte van het verkeerstarief kan per aanbieder en tussen aanbieders variëren. Het deel van het integrale tarief dat T-Mobile bestempelt als ‘verkeerstarief’ varieert echter per nummer. Hoe hoger het tarief voor de dienst, hoe lager het ‘verkeerstarief’ en andersom. Daarbij is van belang dat T-Mobile het tarief voor de dienst geheel dient af te dragen aan de aanbieder van die dienst. Er is dus geen (omgekeerd) verband tussen de inhoud van de dienst of de hoogte van het tarief daarvan en de hoogte van het ‘verkeerstarief’. Eindgebruikers kregen slechts te horen dat er kosten in rekening werden gebracht voor het gebruik van de mobiele telefoon. Uit die melding konden zij echter niet afleiden dat er tussen verschillende nummers (grote) verschillen bestonden in de hoogte van de

(11)

kosten van het gebruik van de mobiele telefoon. Daardoor wekte de melding de indruk dat de hoogte van het tarief van de dienst bepalend was voor de hoogte van de totale kosten, terwijl de totale kosten in werkelijkheid in alle gevallen even hoog waren. Een eindgebruiker die even lang met twee verschillende informatienummers belde waarvan het contenttarief van het ene nummer

€ 0,60 per minuut bedroeg en het contenttarief van het andere nummer € 0,30 per minuut

bedroeg, zal als gevolg van de gebruikte melding in de veronderstelling zijn geweest dat de totale kosten van het bellen van het tweede nummer lager zijn dan de totale kosten van het bellen van het eerste nummer. In werkelijkheid waren de kosten echter even hoog, omdat T-Mobile een vast tarief van € 1,10 per minuut rekende.

46. Dat eindgebruikers hiervan op de hoogte konden zijn door op de website van T-Mobile te kijken, doet er niet aan af dat de melding eindgebruikers op het verkeerde been kon zetten. Voor eindgebruikers bestond er immers geen aanleiding om het ‘verkeerstarief’ op de website na te gaan omdat uit de melding volgde dat het tarief van de dienst bepalend was voor de hoogte van de totale kosten. De melding was daarmee niet in overeenstemming met de samenstelling van het tarief dat daadwerkelijk in rekening werd gebracht. Dat bestond immers uit (1) het tarief voor de dienst, (2) de kosten van het gebruik van de mobiele telefoon en (3) een tariefdeel dat het geheel aanvult tot € 1,10 per minuut. Het staat T-Mobile vrij om een op die wijze samengesteld integraal tarief in rekening te brengen. De tariefmelding dient daarmee dan echter wel overeen te stemmen.

Bij discrepantie tussen de meldtekst en het feitelijk gehanteerde tarief, wordt immers geen transparantie geboden maar kunnen eindgebruikers op het verkeerde been worden gezet.

Dat in artikel 3.2a Rude niet is bepaald dat de melding in overeenstemming moet zijn met de werkelijke wijze van tarifering, betekent niet dat die plicht niet in dat artikel ligt besloten.

Die vanzelfsprekende plicht moet redelijkerwijs worden geacht besloten te liggen in die bepaling.

47. In de tweede plaats voldeed de melding niet aan doel en strekking van artikel 3.2a Rude.

Die bestaan er immers uit zo veel mogelijk transparantie aan de eindgebruikers te bieden. Met de inwerkingtreding op 1 juli 2008 van het gewijzigde Rude werd dit nog eens onderstreept

aangezien de transparantieplicht daarin nog eens werd aangescherpt. Aangezien T-Mobile een vast integraal tarief hanteerde, had zij dit met het oog daarop moeten melden. Het college heeft T-mobile daar bovendien uitdrukkelijk op gewezen; in ieder geval in de brief van 2 oktober 2008, maar ook in de daaropvolgende correspondentie. Er bestond voor T-Mobile bovendien geen aanleiding om gebruik te maken van de mogelijkheid om het tarief uitdrukkelijk exclusief

verkeerstarief te vermelden. Er bestond voor haar immers geen onzekerheid over de hoogte van het integrale tarief dat zij zelf had vastgesteld op € 1,10 per minuut. Dat de tariefmelding in de praktijk niet door haar werd gedaan maar door de gebruiker van het nummer, doet daar niet aan af nu de verplichting van artikel 3.2a, eerste lid, Rude op haar rust. Indien de nummergebruiker geen adequate melding kon geven, had zij ervoor kunnen kiezen om de melding zelf te doen of, zoals zij thans heeft gedaan, door een vast verkeerstarief vast te stellen. Door dat niet te doen heeft zij niet voorafgaand aan het gesprek uitdrukkelijk hoeven te vermelden dat zij in alle gevallen een tarief van € 1,10 per minuut in rekening brengt. Dat T-Mobile daarmee, naar zij stelt, geen voordeel nastreefde, laat onverlet dat deze handelwijze voordeliger is dan het vermelden van het integrale tarief.

(12)

8 Boete

8.1 Boetebeleidsregels

48. Het college heeft in 2008 de Boetebeleidsregels OPTA (hierna: boetebeleidsregels)

gepubliceerd²⁰, waarin hij aangeeft hoe hij met toepassing van artikel 15.4, vijfde lid, Tw de hoogte van een boete bepaalt. Volgens deze boetebeleidsregels stelt het college de ernst van de

overtreding vast door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot een boetecategorie met daarbij een

bandbreedte voor de hoogte van de op te leggen boete. Het college bepaalt de uiteindelijke hoogte van de boete binnen deze bandbreedte door de duur van de overtreding en de

verwijtbaarheid van de overtreder in aanmerking te nemen. Het boetebedrag kan door het college naar boven of beneden worden bijgesteld door boeteverhogende of boeteverlagende

omstandigheden.

49. Zoals vermeld in de boetebeleidsregels dient de boete, behalve te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval (maatwerk), ook bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Telecommunicatiewet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikkende werking heeft (generale preventie).

50. Het college stelt in het navolgende in paragraaf 8.2 de ernst van de overtreding vast en bepaalt vervolgens in paragraaf 8.3 de hoogte van de boete. In paragraaf 8.4 bekijkt het college of er boeteverhogende of –verlagende omstandigheden zijn.

8.2 Ernst van de overtreding

51. Volgens de boetebeleidsregels wordt de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in abstracto in samenhang met de economische context van het concrete geval waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden.

Zwaarte van de overtreding

52. Het Rude en artikel 3.2a daarvan zijn gebaseerd op artikel 7.3 Tw. Dit artikel delegeert aan de minister de bevoegdheid regels te stellen voor aanbieders van openbare telefoondiensten over onder andere de bekendmaking van informatie over de geldende tarieven en de voorwaarden met betrekking tot de toegang en het gebruik van telefoondiensten. Het college overweegt dat

transparantie van tarieven van groot belang is voor de bescherming van belangen van

eindgebruikers van telefoondiensten. Verder overweegt het college dat deze tarieftransparantie een relatief eenvoudige verplichting inhoudt voor aanbieders, immers, het gaat enkel om voorlichting. Ten derde overweegt het college dat (bewust) intransparant gehouden tarieven de

20 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. nr. 50, 12 maart 2008, p. 27.

(13)

winstmarge van aanbieders kan vergroten ten koste van eindgebruikers en dat aanbieders daarom motieven kunnen hebben om hun tarieven niet transparant te vermelden. Volgens de boetebeleidsregels worden overtredingen als zwaar aangemerkt als deze overtredingen de belangen van de eindgebruiker schaden, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze overtredingen als zeer zwaar kunnen worden aangemerkt. Het college acht de belangen van eindgebruikers niet in aanzienlijke mate geschaad. Het college merkt daarom overtredingen van de tarieftransparantieverplichting in artikel 7.3 Tw in abstracto aan als zware overtredingen.

Economische context

53. De achteruitgang van het telefoonverkeer als gevolg van de aangepaste tarifering is in het rapport beschreven in randnummers 57 tot en met 59. Het college is niet overtuigd dat het genoemde percentage in randnummer 59 van het rapport enkel veroorzaakt wordt door de aangepaste tarifering. De gebruikte cijfers zien op twee verschillende periodes van twee achtereenvolgende jaren. Het is daarom niet voor de hand liggend om deze twee periodes met elkaar te vergelijken.

Het college kan derhalve geen uitspraak doen over de omvang van het geleden nadeel voor consumenten.

Conclusie met betrekking tot de ernst van de overtreding

54. Het college heeft de overtreding hiervoor in beginsel als zwaar aangemerkt. Eindgebruikers zijn immers onvolledig voorgelicht en daarmee op het verkeerde been gezet. Aangezien in het kader van de economische context van de overtreding de omvang van de schade niet kon worden vastgesteld, bestaat er onvoldoende grond om de overtreding als ernstig aan te kunnen merken.

Gelet hierop bestaat er aanleiding de overtreding als minder ernstig aan te merken. Volgens de boetebeleidsregels past hierbij een boetebedrag van maximaal € 100.000.

8.3 Hoogte van de boete

55. Volgens de boetebeleidsregels wordt de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de boetecategorie bepaald door de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder.

Duur van de overtreding

56. T-Mobile was vanaf de inwerkingtreding van het gewijzigde Rude op 1 juli 2008 op de hoogte van het aangescherpte doel en de strekking van artikel 3.2a Rude. Zij had dan ook vanaf die datum kunnen en moeten begrijpen dat indien zij een integraal tarief hanteert, zij dat tarief dient te melden. Voorts had zij in ieder geval vanaf die datum moeten begrijpen dat de inhoud van de melding in overeenstemming diende te zijn met de feitelijke wijze van tarifering. De overtreding is beëindigd op 1 december 2008. De duur van de overtreding is daarmee vast te stellen op 5 maanden en 1 dag.

57. Het college heeft de marktpartijen bij brief van 7 mei 2009 laten weten dat niet handhavend zal worden opgetreden tegen overtreding van artikel 3.2a Rude in de periode vóór 2 oktober 2008.

Gelet hierop zal het college het deel van de overtreding in de periode van 1 juli 2008 tot

2 oktober 2008 buiten beschouwing laten. In het geval van T-Mobile acht het college het redelijk om ook de periode tussen 2 oktober 2008 en 29 oktober 2009 buiten beschouwing te laten omdat

(14)

T-Mobile eerst op die laatste datum de brief van het college van 2 oktober 2008 heeft ontvangen.

De in aanmerking te nemen periode is daarom 1 maand en vier dagen.

Verwijtbaarheid van de overtreding

58. De discrepantie die bestond tussen de opbouw van het tarief zoals die in de tariefmelding werd gegeven en de opbouw van het tarief zoals dat feitelijk werd gerekend, kan T-Mobile onverkort worden verweten. Dat de melding overeen dient te stemmen met de werkelijkheid is zo

vanzelfsprekend dat T-Mobile zich niet kan verweren met een verwijzing naar de onduidelijkheid die bestond na inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 3.2a Rude en de wijze waarop dat in technische zin zou moeten worden geïmplementeerd. Ook voorafgaand aan de inwerkingtreding van het gewijzigde Rude was de melding van T-Mobile immers al niet in overeenstemming met de werkelijke opbouw van het tarief. Met de inwerkingtreding van het gewijzigde 3.2a Rude is T-Mobile er nog eens, eigenlijk ten overvloede, op gewezen dat de tariefmelding zoveel mogelijk inzicht dient te geven in de totale kosten van het gesprek en dat, indien mogelijk, het integrale tarief dient te worden gemeld. Het college ziet in hetgeen in het kader van het overleg tussen hem en T-Mobile heeft plaatsgevonden dan ook geen aanleiding om van een verminderde

verwijtbaarheid uit te gaan. Het feit dat het college bereid is met T-Mobile mee te denken over de wijze waarop een wettelijke bepaling in praktische zin zou kunnen worden geïmplementeerd, betekent niet dat zij ontslagen is van de verplichting aan die bepaling te voldoen. Dat T-Mobile steeds volledig zou hebben meegewerkt, laat onverlet dat een onvolledige melding in stand werd gehouden. Voorts doet het feit dat geen formele waarschuwing is gegeven niet af aan de

bevoegdheid van het college om handhavend op te treden. Bovendien was in materiële zin voor T-Mobile uit de brief van 2 oktober 2008 en de daarop volgende contacten met het college duidelijk dat het college voornemens was handhavend op te treden tegen de geconstateerde overtreding. Ook het feit dat geen beleidsregels zijn vastgesteld omtrent handhaving doet er niet aan af dat het college bevoegd was handhavend op te treden. In dat verband is van belang dat het college uitdrukkelijk aan marktpartijen heeft laten weten op welke wijze het zijn handhavende bevoegdheid zou inzetten.

Conclusie

59. Het college acht de hiervoor vastgestelde overtreding van artikel 3.2a Rude minder ernstig.

Het college stelt verder vast dat het gedrag van T-Mobile verwijtbaar is.

Het college neemt voorts in aanmerking dat hij heeft toegezegd niet handhavend op te treden tegen overtreding van artikel 3.2a Rude in de periode vóór 2 oktober 2008 en dat deze periode in het geval van T-Mobile dient te worden verlengd tot 29 oktober 2008. De in aanmerking te nemen periode is daarom één maand en vier dagen. Op grond van het bovenstaande acht het college een boetebedrag in het onderste deel van de bandbreedte passend, namelijk € 40.000.

60. Het college is van oordeel dat er voldoende afschrikkende werking van dit bedrag uitgaat om T-Mobile ervan te weerhouden opnieuw een onvolledige en misleidende tariefmelding te hanteren.

Tegelijkertijd is het college van oordeel dat van de hoogte van het bedrag een generaal

preventieve werking uitgaat, waardoor ook andere netwerkaanbieders kunnen zien dat het college de transparantie en betrouwbaarheid van tariefmeldingen van groot belang acht.

(15)

8.4 Boeteverlagende of -verhogende omstandigheden

61. Het college kan bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden betrekken. De toepasselijkheid van een boeteverhogende of –verlagende omstandigheid kan leiden tot overschrijding van de bandbreedte van de toepasselijke

boetecategorie in geval onverkorte handhaving van de boetemaxima onvoldoende recht doet aan het gewicht van de betrokken omstandigheid.

62. Op grond van de boetebeleidsregels kan als boeteverlagende omstandigheid onder meer in aanmerking worden genomen:

“De omstandigheid dat de overtreder de overtredingen uit eigen beweging heeft beëindigd voor of bij de eerste bekendwording met het onderzoek van het college. Hierbij komt meer gewicht toe aan het uit eigen beweging beëindiging van de overtreding voordat OPTA het onderzoek is begonnen dan nadat het onderzoek is gestart.”

63. T-Mobile is onmiddellijk na bekend worden met de brief van het college van 2 oktober 2008 begonnen met het ongedaan maken van de overtreding. Het college heeft niettemin aan T-Mobile op 1 december 2008 een last onder dwangsom opgelegd terwijl T-Mobile op 17 november 2008 had bevestigd dat zij haar eerdere toezegging dat zij de overtreding op 1 december 2008 zou beëindigen, na zou komen. Zij heeft dat ook daadwerkelijk gedaan. Bovendien is de last onder dwangsom volgens het gangbare beleid van het college publiek gemaakt door melding daarvan op de website van OPTA.

Deze omstandigheden, in onderling verband bezien, geven het college aanleiding de boete met 25% te verlagen tot een bedrag van € 30.000,-.

64. Het college ziet geen overige boeteverhogende of andere boeteverlagende omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van het bovengenoemde boetebedrag.

(16)

9 Dictum

65. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit:

a) stelt vast dat de gedragingen van T-Mobile Netherlands B.V., zoals beschreven in het onderhavige besluit een overtreding vormt van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, van de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen.

b) rekent de onder a) bedoelde overtreding toe aan de rechtspersoon T-Mobile Netherlands B.V., statutair gevestigd te Den Haag;

c) legt wegens de onder a) bedoelde overtredingen aan de rechtspersoon T-Mobile Netherlands B.V. een boete op van € 30.000.

66. Deze beschikking is gericht tot de rechtspersoon T-Mobile Netherlands B.V., statutair gevestigd te Den Haag.

67. De hierboven in randnummer 65 vastgestelde boete dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.13, eerste lid, Tw te worden betaald binnen zes weken na in werking treden van de

beschikking waarbij de boete is opgelegd. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt, overeenkomstig artikel 15.13 Tw, tweede lid, Tw, deze boete vermeerderd met de wettelijke rente.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKEPOST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

w.g. mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA. Het postadres is:

Het College van de OPTA Postbus 90420

2509 LK Den Haag

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.