2 Verloop van de procedure

(1)

Besluit

Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/COL/2011/200704_OV Zaaknummer: 09.0203.37.1.02

BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaarschrift van T-Mobile Netherlands B.V. tegen zijn besluit van 16 november 2009 tot oplegging van een boete aan T-Mobile Netherlands B.V. .

1 Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft op 16 november 2009 een boete opgelegd aan T-Mobile Netherlands BV (hierna: T-Mobile) wegens overtreding van artikel 3.2a van de Regeling universele dienstverlening en

eindgebruikersbelangen (hierna: Rude). De overtreding bestond er uit dat T-Mobile Netherlands BV, in strijd met de verplichting van artikel 3.2a, eerste lid, Rude voorafgaand aan een oproep niet het integrale tarief voor een oproep naar betaalde informatienummers in haar tariefmelding vermeldde.

2. Tegen dit besluit heeft T-Mobile op 22 december 2009 bezwaar gemaakt. Het college heeft dit bezwaar in zijn besluit van 23 maart 2010 niet-ontvankelijk verklaard omdat de gronden van het bezwaar naar oordeel van het college na afloop van de daarvoor gestelde termijn zijn ingediend. T- Mobile heeft beroep aangetekend tegen deze beslissing op bezwaar. De Rechtbank Rotterdam heeft vervolgens op 6 januari 2011 het beroep gegrond verklaard.

3. Ter opvolging van de uitspraak van de rechtbank, beslist het college thans opnieuw op het

bezwaar van T-Mobile. Het college verklaart het bezwaar van T-Mobile ongegrond, omdat de door T-Mobile aangevoerde gronden geen doel treffen. Het college is van oordeel dat het opleggen van zowel een reparatoire als een punitieve sanctie, nu deze naar hun aard dusdanig verschillend zijn, mogelijk is en beide instrumenten inzetbaar zijn ter zake van de door T-Mobile begane overtreding.

Voorts is het college van oordeel dat T-Mobile niet uit het e-mailbericht van 10 februari 2009 gerechtvaardigd erop heeft kunnen vertrouwen dat het college zou afzien van het opleggen van een boete. Tot slot is het college van oordeel dat hij voldoende rekening heeft gehouden met de boeteverlagende omstandigheden.

(2)

Besluit

Openbaar

2 Verloop van de procedure

4. Op 1 juli 2008 is de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Rude) gewijzigd.¹ Deze wijziging roept verplichtingen in het leven voor aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten, nummergebruikers en nummerhouders ten aanzien van de transparantie omtrent de tarieven voor het bellen naar bepaalde betaalde informatienummers.

Naar aanleiding van deze wijziging heeft het college in de periode van augustus 2008 tot en met september 2008 gesprekken gevoerd met onder meer T-Mobile over de reikwijdte en de

handhaving van de herziene bepalingen in het Rude. Daarbij is stilgestaan bij de naleving van de bepalingen die betrekking hebben op de tarieftransparantie waaronder de verplichte tariefmelding voorafgaand aan een oproep naar betaalde informatienummers.² Verder heeft het college

aanbieders per brief geïnformeerd over het toezicht op en de handhaving van de bepalingen omtrent de transparantiebepalingen, waaronder artikel 3.2a Rude.³ Het college heeft vervolgens T-Mobile op 2 oktober 2008 op de hoogte gesteld van zijn vaststelling dat T-Mobile handelde in strijd met het bepaalde in artikel 3.2a Rude.⁴

5. Nadat er tussen het college en T-Mobile op verschillende wijzen contact is geweest, heeft het college op 20 november 2008 een vooraankondiging gedaan van een last onder dwangsom.⁵ Nadat T-Mobile haar zienswijze had ingebracht over deze vooraankondiging en had aangegeven per 2 december 2008 de overtreding te zullen beëindigen, heeft het college op 1 december 2008 aan T-Mobile een last onder dwangsom opgelegd. In deze last draagt het college T-Mobile op de overtreding van artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude te beëindigen. De begunstigingstermijn waarbinnen T-Mobile de overtreding dient te beëindigen, liep af op 2 januari 2009 (vier weken na de datum van voornoemd besluit). De hoogte van de last is vastgesteld op € 56.000 voor iedere dag na afloop van de begunstigingstermijn waarop T-Mobile niet aan de last voldoet met een maximum van € 5.600.000.

6. T-Mobile heeft de overtreding op 2 december 2008 beëindigd. Op 9 januari 2009 heeft T-Mobile bezwaar gemaakt tegen de aan haar opgelegde last onder dwangsom. Dit bezwaar heeft T-Mobile op 11 februari 2009 ingetrokken.

7. Vervolgens is op 31 augustus 2009 ten aanzien van T-Mobile een rapport (hierna: het

onderzoeksrapport) in de zin van artikel 15.8 Telecommunicatiewet (hierna ook: Tw) opgemaakt door een toezichthoudend ambtenaar van het college. Dit onderzoeksrapport is bij brief van dezelfde datum aan T-Mobile opgestuurd.⁶

1 Stcrt. 2008, nr. 110, p. 8.

2 Zie randnummer 5 van het primaire besluit.

3 Brief van 29 september 2009, kenmerk OPTA/ACNB/2008/202183.

4 Brief van 2 oktober 2008, kenmerk OPTA/ACNB/2008/202208. T-Mobile stelt deze brief eerst op 23 oktober2008 te hebben ontvangen.

5 Kenmerk OPTA/ACNB/2008/202686.

(3)

Besluit

Openbaar

8. Bij brief van 1 september 2009 heeft het college T-Mobile uitgenodigd haar zienswijze op het onderzoeksrapport mondeling toe te lichten in een hoorzitting.⁷ T-Mobile heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt op 12 oktober 2009. Bij besluit van 16 november 2009 heeft het college aan T-Mobile een boete opgelegd van € 30.000,- (hierna ook: het bestreden besluit).⁸

9. Tegen dit besluit heeft T-Mobile op 22 december 2009 bezwaar gemaakt. Bij brief van

24 december 2009 heeft het college de ontvangst van dit bezwaar bevestigd en tevens T-Mobile de gelegenheid gegeven het verzuim (dat bestond uit het ontbreken van de gronden van het bezwaar) te herstellen vóór 21 januari 2010.⁹ Het college heeft daarbij aangegeven dat wanneer T-Mobile van deze gelegenheid geen gebruik maakt, het bezwaar niet-ontvankelijk wordt

verklaard.

10. Op 21 januari 2010 heeft een medewerker van het college telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde van T-Mobile. Bij brief van 21 januari 2010 (ingekomen bij het college op dezelfde datum) heeft de gemachtigde de gronden van het bezwaar ingediend.

11. Bij brief van 26 januari 2010 heeft het college T-Mobile uitgenodigd om haar zienswijzen mondeling toe te lichten in een hoorzitting ten kantore van het college.

12. Op een hoorzitting op 15 februari 2010 ten kantore van het college heeft T-Mobile haar bezwaren mondeling toegelicht.

13. Op 23 maart 2010 heeft het college een besluit genomen inzake het bezwaarschrift van T-Mobile.¹⁰ In dit besluit heeft het college het bezwaarschrift van T-Mobile niet-ontvankelijk verklaard.

14. T-Mobile heeft op 19 april 2010 bij de Rechtbank van Rotterdam beroep ingesteld tegen het besluit van 23 maart 2010. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 6 januari 2011¹¹ het beroep gegrond verklaard en heeft bepaald dat het college een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

15. Op 26 januari 2011 heeft het college T-Mobile in de gelegenheid gesteld om (nogmaals) mondeling haar zienswijze in te brengen. Desgevraagd heeft T-Mobile aangegeven van deze gelegenheid geen gebruik te willen maken.

10 Kenmerk OPTA/ACNB/2010/200960

11 Rb. Rotterdam 6 januari 2011, zaaknummer: AWB 10/1440 TELEC – T1

(4)

Besluit

Openbaar

3 Bestreden besluit

16. In het bestreden besluit heeft het college aan T-Mobile een boete opgelegd van € 30.000,- wegens overtreding van artikel 3.2a Rude. Deze overtreding bestond er uit dat T-Mobile in de periode van 1 oktober 2008 tot 2 december 2008 voorafgaand aan oproepen naar betaalde informatienummers vanaf een mobiele prepaid aansluiting niet het integrale tarief meldde.

17. T-Mobile hanteerde gedurende die periode drie verschillende meldteksten die zij liet horen aan bellers van een mobiele prepaid aansluiting die een oproep plaatsten naar betaalde

informatienummers, waarmee T-Mobile invulling gaf aan de verplichting van artikel 3.2a Rude, eerste lid, tot het doen van een tariefmelding. Van belang in dit verband is dat volgens de wetgever als uitgangspunt voor artikel 3.2a Rude geldt dat voorafgaand aan een oproep naar een betaald informatienummer het integrale tarief moet worden gemeld dat in rekening wordt gebracht.

T-Mobile hanteerde voor het bellen naar een betaald informatienummer vanaf een mobiele prepaid aansluiting een vast tarief van € 1,10 per minuut. In geen van de drie meldteksten die T-Mobile in de periode 2 oktober 2008 tot 2 december 2008 hanteerde, werd dit integrale tarief gemeld.

18. T-Mobile heeft, na oplegging van de last onder dwangsom op 1 december 2008 haar tarifering voor oproepen naar betaalde informatienummers vanaf mobiele prepaid aansluitingen aangepast.

Vanaf 2 december 2008 is de tariefmelding door T-Mobile in overeenstemming met de wijze waarop zij aan abonnees van een mobiele prepaid aansluiting het tarief voor het bellen naar een betaald informatienummer in rekening brengt.

4 Juridisch kader

4.1 Ten aanzien van de overtreding

19. Van 1 augustus 2006 tot 1 juli 2008 luidde artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude :

“Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die eindgebruikers toegang verschaft tot nummers uit de reeksen 0900, 0906, 0909 of 18 uit het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten, en waarvan de tarieven door die aanbieder bij de consument in rekening worden gebracht, draagt er zorg voor dat voorafgaand aan een oproep worden vermeld:

a) het tarief per minuut of per oproep, met, indien dit van toepassing is, de vermelding dat het genoemde tarief exclusief een aanvullend verkeerstarief is (…).”

20. Sinds 1 juli 2008 luidt artikel 3.2a, eerste lid, onder a, Rude:

“Een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die eindgebruikers toegang verschaft tot nummers uit de reeksen 0900, 0906, 0909 of 18 uit het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten waarvan de tarieven door die aanbieder bij de consument in rekening worden gebracht, draagt er zorg voor dat voorafgaand aan een oproep worden vermeld:

a. het tarief, exclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep, met de vermelding dat het

(5)

Besluit

Openbaar

genoemde tarief exclusief een verkeerstarief is, dan wel het tarief, inclusief verkeerstarief, per minuut of per oproep (…).”

21. Artikel 3.2e Rude luidt:

“Indien in een vermelding als bedoeld in artikel 3.2a, eerste, (…) lid (… )wordt vermeld dat het tarief exclusief een verkeerstarief is, gaat de vermelding vergezeld van:

a. dat verkeerstarief, of

b. indien de aanbieder dat verkeerstarief via andere weg bekend heeft gemaakt, de relevante informatie over dat verkeerstarief.”

4.2 Ten aanzien van de bevoegdheid

22. Artikel 15.1, derde lid, Tw luidt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”

23. Artikel 15.8, eerste lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (…) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.”

24. Artikel 15.4, vierde lid, Tw luidt, voor zover relevant:

“Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde

voorschriften (…), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000.”

25. Artikel 15.4, vijfde lid, Tw luidt:

“De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”

26. Artikel 5:32, eerste lid, Awb¹² luidt:

“ Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.”

27. Artikel 5:43, Awb luidt:

“Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.”

12 Met invoering van de 4^e tranche van de Awb is dit artikel aangepast, artikel 5:32 Awb luidt nu als volgt:” Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.”

(6)

Besluit

Openbaar

4.3 Ten aanzien van de openbaarmaking

28. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna ook: Wob) verschaft het college uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

29. Het verstrekken van informatie ingevolge de Wob blijft op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob achterwege indien de informatie bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

30. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, Wob blijft openbaarmaking achterwege indien het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige

bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

31. Op grond van artikel 18.7, vijfde lid, Tw maakt het college met het oog op het bevorderen van een open en concurrerende markt in de elektronische communicatiesector informatie met betrekking tot aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten op een door het college te bepalen wijze bekend voor zover die informatie verband houdt met bij of krachtens de hoofdstukken 4 tot en met 9 en 11 van de Telecommunicatiewet opgelegde verplichtingen. Van gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, Wob wordt geen mededeling gedaan.

5 Gronden van het bezwaar en zienswijze T-Mobile

32. T-Mobile brengt naar voren dat het college niet bevoegd was om voor de geconstateerde overtreding zowel een last onder dwangsom op te leggen als een boete. T-Mobile verwijst daarvoor naar jurisprudentie en de Memorie van Antwoord bij de Telecommunicatiewet, waaruit volgens T-Mobile blijkt dat een samenloop van de handhavende sancties boete en last onder dwangsom niet is toegestaan. T-Mobile verwijst voor de onderbouwing van haar standpunt ook naar de Mededingingswet (Mw).

33. T-Mobile stelt verder dat het college onvoldoende motiveert waarom hij een boete oplegt, ondanks dat het reeds een last onder dwangsom aan T-Mobile heeft opgelegd ter beëindiging van dezelfde overtreding. Ook zou het college het gerechtvaardigde vertrouwen hebben opgewekt niet verder jegens T-Mobile handhavend op te zullen treden.

34. Tijdens de hoorzitting is T-Mobile, op verzoek van het college, ingegaan op de verschoonbaarheid van de overschrijding van de termijn voor het indienen van de gronden van het bezwaar. T-Mobile stelt dat van een overschrijding van de termijn geen sprake is. Volgens T-Mobile blijkt uit de voetnoot bij de datum van de termijn dat deze termijn eindigde op 22 januari 2010. Nu naar het

(7)

Besluit

Openbaar

oordeel van de rechtbank van niet-ontvankelijkheid geen sprake is, en het college tegen deze uitspraak¹³ niet in hoger beroep is gegaan, blijft de bespreking van deze gronden verder buiten beschouwing.

6 Overwegingen van het college

35. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat T-Mobile in de periode van 1 juli 2008 tot en met 1 december 2008 een integraal tarief van €1,10 per minuut in rekening heeft gebracht bij abonnees van een prepaid abonnement die een oproep plaatsten naar een 0900 nummer. T-Mobile meldde voorafgaand aan een telefoongesprek dit integrale tarief niet. De melding die T-Mobile in die periode liet horen aan abonnees van een prepaid aansluiting, beperkte zich tot de loutere mededeling dat naast het gemelde tarief ook extra verkeerskosten in rekening werden gebracht.

36. Het (integrale) tarief, dat T-Mobile in rekening bracht bij de abonnee van een prepaidaansluiting werd door haar niet genoemd in de tariefmelding. Dit had tot gevolg dat het voor de abonnees met een prepaid aansluiting onduidelijk was welke kosten in rekening zouden worden gebracht. De handelswijze van T-Mobile was daarmee in strijd met het bepaalde van artikel 3.2a Rude, dat er toe strekt zo veel mogelijk transparantie aan de eindgebruiker te bieden.

37. Op 1 juli 2008 is de Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Rude) aangepast. Dit had tot gevolg dat de tariefmelding die T-Mobile tot dan hanteerde bij

eindgebruikers met een prepaidaansluiting in strijd was met de vernieuwde Rude. Het college heeft bij brief van 7 mei 2009 aan de marktpartijen, waaronder T-Mobile, medegedeeld dat niet

handhavend zal worden opgetreden tegen overtreding van artikel 3.2a Rude in de periode voor 2 oktober 2008.

38. Op 2 oktober 2008 heeft het college T-Mobile per brief¹⁴ op de hoogte gesteld van zijn constatering dat T-Mobile aan haar abonnees met een prepaidaansluiting voor het bellen naar betaalde

informatienummers een integraal tarief in rekening bracht, waardoor T-Mobile niet voldeed aan artikel 3.2a Rude. Omdat T-Mobile naar eigen zeggen deze brief van 2 oktober 2008 pas op 29 oktober 2008 heeft ontvangen, heeft het college in dit specifieke geval uit coulance- ook de periode van 2 oktober 2008 tot en met 29 oktober 2008 buiten beschouwing gelaten.

39. Het college stelt vast dat T-Mobile de feiten, die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen, niet heeft betwist in haar bezwaarschrift. Het college beschouwt deze feiten derhalve als vaststaand.

13 Rb. Rotterdam 6 januari 2011, zaaknummer: AWB 10/1440 TELEC – T1.

(8)

Besluit

Openbaar

6.1 Het opleggen van zowel een last onder dwangsom als een boete

6.1.1 De bevoegdheid

40. T-Mobile heeft in haar bezwaar gesteld dat artikel 5:32 van de Awb zich er tegen verzet, dat een bestuursorgaan voor dezelfde overtreding zowel een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete oplegt, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke situatie.

41. Het college deelt deze mening van T-Mobile niet. Artikel 5:32 van de Awb zich richt op de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen in plaats van het toepassen van bestuursdwang. Het college ziet niet in waarom dit artikel er aan in de weg staat dat het college gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen nadat hij eerder een last onder dwangsom heeft opgelegd. Dit artikel ziet immers niet op het opleggen van een bestuurlijke boete.

42. Voorts overweegt het college dat de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom naar hun aard verschillen en om deze reden ook beide inzetbaar zijn tegen een en dezelfde overtreding. De last onder dwangsom is immers aan te merken als een herstelsanctie (reparatoire sanctie), welke tot doel heeft om een overtreding te beëindigen of te voorkomen. De bestuurlijke boete is echter aan te merken als een bestraffende (punitieve) sanctie, welke als oogmerk heeft de overtreder te bestraffen (leed toe te brengen) voor een overtreding die hij reeds heeft begaan.

43. Daarnaast heeft college overwogen dat in artikel 5:43 Awb, waarin het ne-bis-in-idem beginsel is vastgelegd, expliciet wordt verwezen naar de bestuurlijke boete en niet naar de last onder

dwangsom of de last onder bestuursdwang. Derhalve kan het college niet anders concluderen dan dat er geen enkele wettelijke bepaling in de weg staat aan het ter zake van dezelfde overtreding gelijktijdig of opeenvolgend opleggen van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete en dat het college hiertoe bevoegd is.

44. Naar het oordeel van het college kan aan de door T-Mobile ingebrachte jurisprudentie evenmin de betekenis worden toegekend die T-Mobile daaraan kennelijk ontleend, namelijk dat het opleggen van zowel een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete in strijd zou zijn met de in het bestuursrecht geldende uitgangspunten.

45. In de door T-Mobile aangehaalde jurisprudentie is het volgende overwogen:

“Uit de omstandigheid, dat er verschillen zijn in aard tussen een reparatoire sanctie en een punitieve sanctie, volgt dat, indien daartoe aanleiding bestaat, op één en dezelfde overtreding zowel een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.”¹⁵

15 Rb. Rotterdam 14 maart 2007, LJN BA1573, par. 2.4.2 en Rb. Rotterdam 7 januari 2010, LJN BK8553, par. 2.4.3.

(9)

Besluit

Openbaar

46. Hierin wordt hetgeen het college hiervoor heeft overwogen¹⁶ bevestigd. Het college volgt T-Mobile dan ook niet in haar stelling dat uit deze jurisprudentie zou blijken dat er sprake zou moeten zijn van een uitzonderlijke situatie. Integendeel, uit de door T-Mobile aangehaalde jurisprudentie blijkt dat het geenszins uitzonderlijk is dat ter zake van één handeling handhavend wordt opgetreden door zowel het opleggen van een boete als een last onder dwangsom. Ook overigens is naar het oordeel van het college geen grond om aan te nemen dat het gelijktijdig of opeenvolgend opleggen van zowel een boete als een last onder dwangsom voor dezelfde overtreding in strijd zou zijn met enig beginsel uit het bestuursrecht.¹⁷

47. Dat er in het onderhavige geval sprake is van voldoende aanleiding om naast de last onder dwangsom een bestuurlijke boete op te leggen, volgt uit het feit dat transparantie van tarieven van groot belang is voor de bescherming van belangen van eindgebruikers van telefoondiensten. Dit geldt te meer nu de transparantieverplichting, die bestaat uit het geven van voorlichting, een relatief eenvoudige verplichting inhoudt voor aanbieders. Bovendien kan, zoals het college eerder heeft overwogen, het bewust intransparant houden van tarieven een winstmargeverhogend effect hebben, dat ten koste gaat van de eindgebruikers. Op grond van het voorgaande heeft het college terecht voldoende aanleiding gezien om over te gaan tot het opleggen van zowel een last onder dwangsom als een boete.

48. De door T-Mobile op dit punt aangevoerde gronden, treffen op grond van het vorenstaande geen doel.

6.1.2 Het gerechtvaardigd vertrouwen van T-Mobile

49. T-Mobile is van mening dat zij een gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan het e-mailbericht van 10 februari 2009 van het college, waarin is aangegeven dat de opgelegde last ten einde is en dat het college in geval van een nieuwe overtreding een nieuw besluit zal nemen.

50. Het college stelt vast dat het e-mailbericht is geschreven naar aanleiding van het verzoek tot een voorlopige voorziening om de last onder dwangsom op te heffen. In dit bericht heeft het college uitsluitend aangegeven dat de last onder dwangsom niet zal herleven op het moment dat T-Mobile wederom in strijd met artikel 3.2a Rude zou handelen, maar dat het college alsdan een nieuw besluit zou nemen omtrent een eventuele nieuwe last onder dwangsom. In het betreffende bericht is alleen sprake van het toekomstig handelen van T-Mobile met betrekking tot de verplichtingen van artikel 3.2a Rude. Over het opleggen van een boete wordt in het geheel niet gesproken, laat staan dat in het bewuste mailbericht de suggestie wordt gewekt dat het college zou afzien van het opleggen van een boete. Gelet op de aard van het bericht, de context waarin het bericht is verzonden (een mogelijke voorlopige voorziening tegen de eerder opgelegde dwangsom), het onderwerp alsmede de inhoud van het bericht, ziet het college niet in waarom T-Mobile aan dit

16 Zie randnummer 41van het onderhavige besluit.

17 Het college verwijst bijvoorbeeld ook naar Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p 88- 89 (MvT vierde tranche Awb), waarin de regering het uitgangspunt dat het opleggen van bestraffende sanctie in combinatie met een herstelsanctie bevestigt.

(10)

Besluit

Openbaar

bericht het vertrouwen kon ontlenen dat het college zou afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete.

51. Het college is dan ook van oordeel dat T-Mobile hieraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat er geen bestuurlijke boete (meer) zou worden opgelegd voor de reeds begane overtredingen.

T-Mobile heeft slechts uit het e-mailbericht kunnen afleiden dat zij aan de last heeft voldaan en derhalve geen dwangsom meer zou verbeuren.

6.1.3 Punitieve karakter van het bestreden besluit

53. In het bezwaarschrift heeft T-Mobile naar voren gebracht dat een bestuurlijke boete een punitief karakter dient te hebben en dat dit punitieve karakter bij het bestreden besluit zou ontbreken.

54. Het college ziet niet op welke wijze het bestreden besluit een punitief karakter ontbeert. Immers, het punitieve karakter van het bestreden besluit volgt uit het feit dat een bestraffende sanctie opgelegd wordt in de vorm van een door T-Mobile te betalen boete. De verplichting tot betaling van deze boete is niet afhankelijk gesteld van door T-Mobile te verrichten gedragingen maar dient onverwijld te geschieden. De boete is – met andere woorden – onvoorwaardelijk opgelegd. Het college volgt T-Mobile dan ook niet in haar argumentatie op dit punt.

55. De door T-Mobile op dit punt aangevoerde gronden treffen op grond van het vorenstaande geen doel.

6.2 Ernst van de overtreding

56. Voorts heeft T-Mobile gesteld dat het college ten onrechte de overtreding heeft aangemerkt als een zware overtreding en dat het college de boeteverlagende omstandigheden niet of

onvoldoende heeft betrokken in zijn oordeel. Bovendien zou de boete zich niet verhouden met vergelijkbare overtredingen door andere partijen.

57. Voor het college ingaat op het concrete geval, zal het college eerst uiteenzetten op welke wijze het college de ernst van een overtreding bepaalt. Dit beleid heeft het college vastgelegd in de

Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels).¹⁸

18 “Boetebeleidsregels OPTA”, Stcrt. Nr. 50, 12 maart 2008, p. 27.

(11)

Besluit

Openbaar

58. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt.

59. In navolging van de Boetebeleidsregels heeft het college de overtreding van 3.2a Rude in abstracto aangewezen als een zware overtreding. De reden hiervoor is dat de overtredingen de belangen van eindgebruikers schaden, maar niet in dusdanig aanzienlijke mate dat de overtreding als zeer zwaar kan worden aangemerkt. Daarmee heeft het college de zwaarte van de overtreding reeds in abstracto naar beneden bijgesteld.

60. Het college heeft echter, met het oog op de omvang van de schade, de overtreding die T-Mobile concreet heeft begaan aangemerkt als een minder ernstige overtreding. Voorts heeft het college rekening gehouden in de toemeting van de boete aan T-Mobile, dat tegen een overtreding van 3.2a Rude die heeft plaatsgevonden voor 2 oktober 2008 niet handhavend zal worden opgetreden.

Bovendien heeft het college deze periode in het geval van T-Mobile verlengt naar 29 oktober 2008.¹⁹ Zodoende heeft het college rekening gehouden met de korte duur van de overtreding bij het bepalen van de hoogte van de boete.²⁰

61. Het college volgt T-Mobile niet in haar betoog, dat het college onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de boeteverlagende omstandigheden. Hiervoor verwijst het college naar

randnummer 61 tot en met 63 van het primaire besluit, waar het college expliciet rekening houdt met de actieve medewerking van T-Mobile. Met de overige boete verlagende omstandigheden die T-Mobile heeft aangedragen is reeds in de verwijtbaarheid rekening gehouden.

6.3 Besluit tot publicatie

63. Het college publiceert sinds 1999 openbare versies van zijn (handhavings)besluiten op zijn website www.opta.nl. In zijn Beleidsregels openbaarmaking OPTA (hierna: publicatiebeleid) heeft het college het algemene belang van artikel 8 Wob, dat ertoe noopt openbaarheid te betrachten, geconcretiseerd door te wijzen op het belang van transparantie, het gelijkheidsbeginsel en de preventieve werking. Verder neemt het college in aanmerking dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 10 november 2010 heeft bepaald dat op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) sanctiebesluiten als onderdeel van de toezichthoudende taak

19 Randnummer 38.

20 Randnummers 56 tm 59 van het bestreden besluit,

(12)

Besluit

Openbaar

volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, mogen worden gepubliceerd. Ten aanzien van de vereiste belangenafweging bepaalt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat – voor de beoordeling of sprake is van een onevenredige benadeling van

betrokkene(n) – het oordeel over de rechtmatigheid van het te publiceren besluit doorslaggevend is.

64. Op grond van het voorgaande zal het college overgaan tot publicatie van een openbare versie van de onderhavige beslissing op bezwaar, zonder vermelding van de namen van natuurlijke personen en bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Met inachtneming van het hiervoor genoemde publicatiebeleid acht het college publicatie in dit concrete geval in het belang van consumenten om kennis te nemen van het feit dat ten aanzien van T-Mobile is vastgesteld dat deze in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3.2a Rude bepaalde en dat deze eerder opgelegde sanctie thans in bezwaar is gehandhaafd. Consumenten worden zo gewaarschuwd voor dit soort overtredingen. Consumenten die hierdoor al zijn getroffen of hierover zelfs al hebben geklaagd komen op deze manier te weten dat er daadwerkelijk is gehandhaafd om hun belangen te beschermen en de overtreder te

bestraffen. Voorts is het van belang dat consumenten ook inzicht krijgen in het vervolg van de procedure en op welke wijze het college de tegen zijn sanctiebesluit ingebrachte bezwaren heeft beoordeeld en op welke wijze het college de bij dit handhavingstraject betrokken belangen weegt.

65. Daarnaast is het ook in het belang van marktpartijen om kennis te kunnen nemen van de ten aanzien van andere marktdeelnemers genomen (sanctie)besluiten en daaropvolgende

beslissingen op bezwaar. Afnemers en leveranciers worden zo gewaarschuwd en concurrenten komen zo te weten dat er handhavend is opgetreden. Ook gaat er een algemeen preventief effect van uit richting potentiële andere overtreders evenals een preventief effect richting de overtreder zelf, die hierdoor meer geprikkeld zal worden om herhaling in de toekomst te voorkomen. Deze belangen dienen naar het oordeel van het college zwaarder te wegen dan het belang van T-Mobile wier belang mogelijkerwijs er uit kan bestaan dat van publicatie van deze beslissing op bezwaar wordt afgezien. Van overige belangen of omstandigheden, op grond waarvan zou moeten worden afgezien van publicatie, is het college niet gebleken.

6.4 Conclusie

66. Gezien het feit dat de door T-Mobile aangevoerde gronden geen doel treffen, concludeert het college dat het bezwaarschrift ongegrond dient te worden verklaard.

67. T-Mobile heeft op de voet van artikel 7:15, tweede lid, Awb verzocht om een vergoeding van de kosten die T-Mobile heeft moeten maken in verband met haar bezwaar. Het voornoemde artikellid bepaalt, dat deze kosten alleen worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

In dit geval is echter geen sprake van onrechtmatigheid van de zijde van het college en het bestreden besluit wordt niet herroepen. Het college wijst derhalve het verzoek van T-Mobile tot vergoeding van haar kosten af.

(13)

Besluit

Openbaar

7 Dictum

68. Gelet op het voorgaande besluit het college als volgt.

I. Het college verklaart het bezwaar van T-Mobile gericht tegen zijn besluit van 16 november 2009 om aan T-Mobile een boete van € 30.000 op te leggen ongegrond

II. Het college wijst het verzoek van T-Mobile tot vergoeding van de kosten die zij in verband met het bezwaar heeft moeten maken af.

III. Het college zal deze beslissing op bezwaar publiceren op zijn website, waarbij hij de namen van de betrokken natuurlijke personen alsmede de bedrijfsvertrouwelijke gegevens zal anonimiseren.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,

w.g.

mr. C.A. Fonteijn, voorzitter

Beroepsmogelijkheid

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is:

Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.

Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.

Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefoon (010) 297 12 34.