DailyCom B.V. wegens overtreding van artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en artikel 18.7, tweede lid van de Telecommunicatiewet.

Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2010/202027 Zaaknummer: 10.0257.35

Datum:

Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan

DailyCom B.V. wegens overtreding van artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en artikel 18.7, tweede lid van de Telecommunicatiewet.

1 Samenvatting

1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit constateert dat DailyCom B.V. tot op heden niet heeft voldaan aan het verzoek van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit om middels het ‘Formulier

omzetgegevens’, de omzet die door DailyCom B.V. in het kalenderjaar 2008 is behaald met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, aan het college te verstrekken. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit oordeelt dat DailyCom hiermee artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen

Telecommunicatiewet en artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet overtreedt, en legt derhalve DailyCom B.V. een last onder dwangsom op van € 2.000 per dag tot een maximum van € 20.000 met een begunstigingstermijn van 10 werkdagen.

2 Feiten

2. Bij brief van 29 december 2009 (kenmerk OPTA/ACNB/2009/203680) heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (hierna: het college) DailyCom (hierna:

DailyCom) verzocht om voor 1 februari 2010 op de door het college voorgeschreven wijze opgave te doen van de omzet die is gerealiseerd in 2008 met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten. DailyCom dient op grond van artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (hierna: Besluit vergoedingen Tw) en artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de gevraagde gegevens aan te leveren vóór 1 februari 2010 .

3. Bij brief van 2 februari 2010 (kenmerk OPTA/ACNB/2010/200333) heeft het college DailyCom nogmaals gewezen op haar wettelijke verplichting om de gevraagde gegevens aan te leveren.

4. Bij brief van 17 juni 2010 (kenmerk OPTA/ACNB/2010201803) heeft het college DailyCom op

de hoogte gesteld van zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen. Tevens heeft het college DailyCom nogmaals gewezen op haar wettelijke verplichting om de omzetgegevens aan te leveren.

5. Het college heeft tot op heden van DailyCom nog geen omzetopgave over het kalenderjaar 2008 ontvangen.

3 Juridisch Kader

6. Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw is het college belast met het toezicht op de naleving van – voor zover hier van belang – artikel 5c Besluit vergoedingen Tw.

7. Ingevolge artikel 15.2, tweede lid, van de Tw is het college bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde bepalingen.

8. Artikel 18.7 van de Tw luidt, voor zover relevant:

“1. Onze Minister, onderscheidenlijk het college, is bevoegd voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

2. Degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, is verplicht deze

onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te stellen termijn.

3. In een vordering op grond van het eerste lid kan wat betreft de te geven inlichtingen worden volstaan met:

a. het omschrijven van het onderwerp waarover inlichtingen moeten worden gegeven en b. de bij het verstrekken van de inlichtingen aan te houden mate van detail.

4. Degene van wie de verstrekking van inlichtingen is gevorderd, is verplicht binnen de door Onze Minister, onderscheidenlijk het college, te bepalen redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing.

(…)”

9. Uit artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat het college in plaats van het uitoefenen van bestuursdwang een last onder dwangsom kan opleggen.

10.

Artikel 5c van het Besluit vergoedingen Tw luidt, voor zover relevant:

“(…)

4. Op verzoek van het college verstrekt een aanbieder als bedoeld in artikel 5a, eerste lid,

onder b, een opgave van de omzet die is gerealiseerd in het voorafgaande kalenderjaar, onder

bijvoeging van een verklaring als bedoeld in het tweede lid. Het derde lid is van

overeenkomstige toepassing.

5. Indien de aanbieder aan de in het tweede of vierde lid bedoelde verplichting niet tijdig heeft voldaan of een kennelijk onjuiste of onvolledige opgave heeft gedaan en dit verzuim niet heeft hersteld na daartoe door het college in de gelegenheid te zijn gesteld, kan het college een schatting doen van zijn omzet en op basis daarvan de vergoeding voor de aanbieder vaststellen.

(…)”

4 Overwegingen van het college

4.1 Overwegingen ten aanzien van de overtreding

11. Op grond van artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Tw en artikel 18.7, tweede lid, van de Tw is DailyCom verplicht om op verzoek van het college, op de door het college voorgeschreven wijze een opgave aan het college te verstrekken van de omzet die in het kalenderjaar 2008 is gerealiseerd met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten.

12. Het college constateert dat DailyCom tot op heden de gevorderde gegevens niet heeft verstrekt.

13. Op grond van het bovenstaande oordeelt het college dat DailyCom artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Tw en artikel 18.7, tweede lid, Tw overtreedt door het niet

verstrekken van een opgave van de omzet die is gerealiseerd in het kalenderjaar 2008 met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare

elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten.

4.2 Overwegingen ten aanzien van de bevoegdheid

14. Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw is het college belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Tw. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw, is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen.

15. Uit artikel 5:32, eerste lid, van de Awb volgt dat het college in plaats van een last onder bestuursdwang tevens een last onder dwangsom kan opleggen.

4.3 Overwegingen ten aanzien van de last onder dwangsom Ten aanzien van de last

16. Krachtens artikel 16.1 van de Tw en het Besluit vergoedingen Tw is een aanbieder van

openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische

communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten een vergoeding verschuldigd voor het bovengenoemde toezicht. Het college stelt op grond van artikel 5a Besluit vergoedingen Tw vast hoe hoog de vergoeding voor het toezicht is. Om een dergelijke vaststelling te maken heeft het college een opgave van de omzet van de aanbieder nodig.

17. Krachtens artikel 5c, vierder lid, van het Besluit vergoedingen Tw is DailyCom verplicht om vóór 1 februari 2010, op de door het college voorgeschreven wijze en onder bijvoeging van de door het college voorgeschreven bijlagen, aan het college een opgave te verstrekken van de omzet die in het kalenderjaar 2008 is gerealiseerd met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten.

18. Op grond van artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet is DailyCom verplicht om de door het college gevorderde inlichtingen, te weten een ingevuld en ondertekend ‘Formulier omzetgegevens’, binnen de door het college gestelde termijn aan het college te verstrekken.

19. Tot op heden heeft het college geen omzetopgave van DailyCom ontvangen.

20. DailyCom kan de opgave van de omzet 2008 doen door aan het college een volledig ingevuld en ondertekend ‘Formulier omzetgegevens’ en de door het college voorgeschreven bijlagen te verstrekken.

21. Het college ziet geen bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om af te zien van handhaving. Het college acht het opleggen van een last onder dwangsom daarom gerechtvaardigd.

Ten aanzien van de hoogte van de dwangsom

22. Het college overweegt dat van de hoogte van de dwangsom voldoende prikkel moet uitgaan om DailyCom er toe aan te zetten aan de verplichting te voldoen.

23. Aangezien het college tot op heden geen omzetopgave van DailyCom heeft ontvangen van de omzet die is gerealiseerd in het kalenderjaar 2008 met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, kan het college de hoogte van de vergoeding voor het toezicht voor 2010 niet vaststellen

.

24. Het college kiest er daarom voor een dwangsom op te leggen van € 2.000 per werkdag, met een maximum van € 20.000.

1 Het college overweegt hierbij overigens het volgende. Krachtens artikel 5c, vijfde lid, Besluit vergoedingen is het college bevoegd – indien DailyCom de opgave niet tijdig heeft voldaan – een schatting te doen van de omzet van DailyCom en op basis daarvan de vergoeding voor 2010 vast te stellen. Het college is voornemens om gebruik te maken van deze bevoegdheid.

25. Artikel 5:32b, derde lid, van de Awb bepaalt dat het vastgestelde bedrag in redelijke

verhouding dient te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Naar het oordeel van het college vormt de hoogte van de dwangsom een voldoende prikkel om de last na te leven. Het college oordeelt dat gezien de noodzaak om de toezichtkosten vast te kunnen stellen, het vastgestelde bedrag tevens in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van deze dwangsomoplegging.

Ten aanzien van de begunstigingstermijn

26. Het college heeft een opgave van de omzet die is gerealiseerd in 2008 nodig om de hoogte van de vergoeding vast te stellen. Zonder een dergelijke opgave kan het college de werkelijke hoogte van de vergoeding niet vaststellen.

27. Het college acht een begunstigingstermijn van 10 werkdagen na dagtekening van dit besluit een redelijke termijn. DailyCom wordt in staat geacht de overtreding binnen de

begunstigingstermijn te beëindigen.

5 Dictum

28. Het college oordeelt dat DailyCom artikel 5c, vierde lid, van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en artikel 18.7, tweede lid, van de Telecommunicatiewet overtreedt, aangezien DailyCom tot op heden niet heeft voldaan aan het verzoek van het college om een opgave te verstrekken aan het college van de omzet die in het kalenderjaar 2008 is

gerealiseerd met het in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten. Het college legt DailyCom derhalve een last onder dwangsom op met de volgende inhoud:

a) DailyCom dient binnen 10 werkdagen na dagtekening van dit besluit op de door het college in zijn brief van 29 december 2009 (kenmerk OPTA/ACNB/2009/203680)

voorgeschreven wijze een definitieve opgave van de omzet te verstrekken die DailyCom in het kalenderjaar 2008 heeft behaald met in Nederland leveren van openbare elektronische communicatiediensten, openbare elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten. De volledige tekst en bijbehorende bijlagen van voornoemde brief van 29 december 2009 kunt u vinden op onze website. (http://www.opta.nl/nl/actueel/alle-

publicaties/publicatie/?id=3102). Voornoemde brief wordt geacht te zijn gelezen en maakt onderdeel uit van dit besluit.

b) Indien DailyCom deze last niet of niet volledig naleeft, verbeurt zij een dwangsom van

€ 2.000 voor iedere dag waarin zij nalaat bovengenoemde last na te leven, tot een maximum van € 20.000.

Hoogachtend,

H

O

P

T

A

, namens het college,

Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur

mw. drs. D.L. Braal-Verhoog

Bezwaar

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.

Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.

Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.

Het college wijst u op de mogelijkheid die de Algemene wet bestuursrecht de indiener van een bezwaarschrift biedt, om in dat geschrift het college te verzoeken de bezwaarschriftenfase over te slaan. Indien het college uw verzoek inwilligt, zal uw bezwaarschrift worden doorgezonden naar de rechtbank en daar als beroepschrift worden behandeld. De procedure kan daardoor worden verkort. Indien het college uw verzoek niet inwilligt, staat tegen deze beslissing geen beroep open en zal uw bezwaarschrift door het college worden behandeld.