6 Levenstestament en toezicht: naar een adequate governance ter bescherming van het vermogen van de volmachtgever

6.1

6 Levenstestament en toezicht: naar een adequate governance ter bescherming van het vermogen van de volmachtgever

Prof. mr. drs. D.F.M.M. Zaman en mr. M. van Leeuwe-ten Berge 6.1 Inleiding

In deze bijdrage gaan wij op zoek naar de optimale governance tussen de volmachtge- ver en de gevolmachtigde bij een levenstestament. Het motief voor deze zoektocht is dat het levenstestament niet gebaseerd is op een wettelijke regeling die voorziet in een adequate governance. Het levenstestament is als zodanig geen wettelijke rechtsfiguur.

In de praktijk wordt voor het levenstestament weliswaar meestal gebruikgemaakt van de volmacht of de lastgeving uit Boek 3 en Boek 7 BW. Maar voor zover deze rechtsver- houdingen al op grond van wet of jurisprudentie¹³⁴ verplichtingen tot enige vorm van verantwoording door de gevolmachtigde/lasthebber met zich brengen, zijn deze sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en gaan dan veelal niet verder dan het afleggen van rekening en verantwoording achteraf. De belanghebbenden zijn der- halve vrijwel volledig afhankelijk van een deugdelijke contractuele regeling, waarbij zij in incidentele gevallen terug kunnen grijpen op de rechter.

Governance gaat veel verder. Governance gaat over ‘besturen en beheersen, over ver- antwoordelijkheid en zeggenschap en over toezicht en verantwoording’.¹³⁵ Het doel van een goede governance bij een levenstestament is het vermogen van de volmachtgever adequaat te beschermen tegen oneigenlijk gebruik en misbruik door de gevolmachtig- de. Onder adequate governance bij een levenstestament verstaan wij dan ook een (con- tractuele) regeling die door middel van een deugdelijk en transparant stelsel van checks and balances de verhouding reguleert tussen de volmachtgever, de gevolmachtigde, een eventueel benoemde (privaatrechtelijke) toezichthouder en andere direct belangheb- benden.

In deze bijdrage komen wij onder meer tot de conclusie dat, in aanvulling op een (con- tractuele) regeling, een code voor levenstestamenten een nuttige functie zou kunnen vervullen bij het reguleren van die verhoudingen. Een dergelijke op zelfregulering ge-

134 O.a. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1089, NJ 2014/251 (Velàzquez/Blaauw q.q.). Zie ook S.C.J.J. Kort- mann, ‘Rekening en verantwoording door de mantelzorger’, WPNR 2016/7132.

135 Vgl. de preambule van de Nederlandse Corporate Governance Code.

baseerde code bevat dan (evenals andere codes) principes die als breed in de maat- schappij gedragen opvattingen over een goede governance bij levenstestamenten kun- nen worden beschouwd en best practice-bepalingen waarin de gewenste normen voor het gedrag van gevolmachtigden, toezichthouders en andere belanghebbenden worden uitgewerkt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een code ook rechtsnorme- rend werkt.¹³⁶

6.2 Toezicht bij het levenstestament

6.2.1 Geen wettelijk toezicht bij levenstestament in de vorm van een (notariële) volmacht, opdracht of last.

Er zijn geen wettelijke bepalingen inzake een levenstestament. Als basis voor het le- venstestament wordt in de praktijk vaak gebruikgemaakt van de benoemde overeen- komsten van de (notariële) volmacht (art. 3:60 e.v. BW) of de opdracht/lastgeving (art.

7:400 e.v. BW). De bepalingen omtrent volmacht bevatten vanwege de aard van de volmacht geen wettelijke regeling inzake rekening en verantwoording en toezicht.

Volmachtverlening alleen brengt derhalve nog niet een rechtsverhouding tot stand op grond waarvan de gevolmachtigde ter verantwoording kan worden geroepen. Zonder een dergelijke rechtsverhouding zijn er in beginsel geen restricties en ontbreekt toe- zicht, aldus Verstappen.¹³⁷ De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld dat een dergelijke rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht.¹³⁸ De vraag of en op welke wijze een gevolmachtigde/lasthebber rekening en verantwoording moet afleggen over zijn beheerswerkzaamheden wordt, naar analogie, bepaald door dergelijke verplichtingen die wel in de wet zijn opgenomen voor figuren als gemeenschap, opdracht en zaakwaarneming, en voorts door de omstandigheden van het geval.¹³⁹

Indien er sprake is van opdracht of last geldt art. 7:403 BW en zullen rekening en ver- antwoording op grond van deze wettelijke bepaling dienen te worden afgelegd. Nu in de praktijk het levenstestament echter meestal uitgaat van de volmacht zullen we hier- na telkens van deze laatste rechtsfiguur uitgaan¹⁴⁰.

In het levenstestament kan een regeling van rekening en verantwoording worden op- genomen (zie het model van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KN-

136 O.a. HR 13 juli 2007, nr. R07/100HR (OK135), nr. R07/100HR (OK136), nr. R07/100HR (OK 137, met noot J.M.M. Maeijer (ABN AMRO Bank), en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, met noot P. van Schilf- gaarde (ASMI).

137 L.C.A. Verstappen, ‘Het levenstestament: een korte analyse van veel gebruikte modellen in de notariële prak- tijk’, in: F.W.J.M. Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Het levenstestament. Nader verfijnd, Den Haag: Sdu 2017, p.

156 en de in voetnoot 4 daarbij aangehaalde jurisprudentie.

138 Zie voetnoot 1, HR 9 mei 2014, NJ 2014/251 inzake Velàzquez/Blaauw.

139 Verstappen, tap, p. 157 en S.C.J.J. Kortmann, ‘Rekening en verantwoording door de mantelzorger’, in: F.W.J.M.

Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Het levenstestament. Nader verfijnd, Den Haag: Sdu 2017, p. 142.

140 Zie paragraaf 5.3.2.

6.2

TOEZICHT BIJ HET LEVENSTESTAMENT

B)).¹⁴¹ Er kan echter ook uitdrukkelijk door de volmachtgever het tegenovergestelde worden bepaald, dat wil zeggen dat de gevolmachtigde bijvoorbeeld wegens de ver- trouwensrelatie tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde geen rekening en ver- antwoording is verschuldigd aan de volmachtgever of aan een derde persoon/toezicht- houder.

Hoe het ook zij, de wetgever heeft tot nu toe niet gekozen voor een wettelijke regeling van het levenstestament met een bijbehorende (dwingendrechtelijke) governancerege- ling ten aanzien van het afleggen van rekening en verantwoording of het houden van toezicht op het beheer door de gevolmachtigde van het vermogen van de volmachtge- ver.

6.2.2 Levenstestament versus wettelijk toezicht bij bewind, curatele en mentorschap

De verschillende vormen van wettelijke vertegenwoordiging vinden we in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, zoals curatele (titel 16), meerderjarigenbewind (titel 19) en mentorschap (titel 20).

Een van de belangrijke verschillen tussen het levenstestament en de verschillende vor- men van wettelijke vertegenwoordiging is dat bij een volmacht de volmachtgever (tot deze eventueel overgaat in een wettelijke vertegenwoordiging) steeds zelf bevoegd blijft rechtshandelingen te verrichten en dus, zo gewenst, de volmacht eenzijdig kan herroe- pen. Curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap daarentegen worden ingesteld door de rechter en hebben direct gevolgen voor de bevoegdheid van de betrokken persoon¹⁴². Zo wordt de curandus handelingsonbekwaam (art. 1:381 lid 2 BW) en de- gene wiens vermogen onder meerderjarigenbewind wordt gesteld handelingsonbe- voegd (art. 1:438 BW). Daar waar de levenstestateur als volmachtgever zijn autonomie behoudt, ontbreekt deze autonomie bij wettelijke vertegenwoordiging.

Bij meerderjarigenbewind is de bewindvoerder gehouden jaarlijks rekening en verant- woording af te leggen aan de rechthebbende (art. 1:445 BW). De rekening en verant- woording worden afgelegd ten overstaan van de kantonrechter. De curator legt even- eens jaarlijks, maar ook aan het einde van de curatele, rekening en verantwoording af aan de kantonrechter (art. 1:386 BW jo. 1:372 BW). Ondanks dat voor een levenstesta- ment/gevolmachtigde geen wettelijke verplichting geldt tot het afleggen van rekening en verantwoording, kan de gevolmachtigde gehouden zijn rekening en verantwoor- ding af te leggen aan de rechthebbende. Dit kan een verplichting zijn die uitdrukkelijk is overeengekomen in het levenstestament (zie bijvoorbeeld het KNB-model¹⁴³). Be- langrijk aandachtspunt hierbij is aan wie er rekening en verantwoording moeten wor- den afgelegd ingeval de rechthebbende niet meer in staat is deze te beoordelen.

141 KNB, Basismodel levenstestament (BLT00), d.d. 2 juli 2020.

142 Zie paragraaf 2.6, 2.7 en 2.8 inzake Beschermingsbewind, Curatele en Mentorschap.

143 Model KNB, Basismodel Levenstestament (BLT00) d.d. 2 juli 2020.

Ook kan de gevolmachtigde op basis van de hiervoor besproken jurisprudentie gehou- den zijn rekening en verantwoording af te leggen ‘afhankelijk van de omstandigheden van het geval’. Tot die omstandigheden behoren, aldus de Hoge Raad in 2014, onder meer:

1. de redenen waarom het beheer is gevoerd;

2. de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebben- 3. hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk was;de;

4. de mate van zelfstandigheid van de gevolmachtigde; en

5. de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen.

Een bijzonder aandachtspunt om te regelen in een levenstestament is een potentieel tegenstrijdig belang tussen de rechthebbende en de gevolmachtigde. Het is in de prak- tijk gebruikelijk in een notariële volmacht het verbod op Selbsteintritt, het aangaan van een rechtshandeling voor zichzelf en voor de volmachtgever (art. 3:68 BW) uit te slui- ten, waardoor de gevolmachtigde namens de volmachtgever met zichzelf kan hande- len. De vraag is of dit verstandig dan wel altijd wenselijk is. Misbruik ligt hier immers op de loer; denk bijvoorbeeld aan een verkoop van de woning van de rechthebbende aan de gevolmachtigde tegen een te lage verkoopprijs.

Bij de wettelijke vertegenwoordiging daarentegen (door de curator of de wettelijk ver- tegenwoordiger van een minderjarige) kent de wet een regeling voor tegenstrijdig be- lang in de vorm van de bijzonder curator (art. 1:250 BW jo. art. 1:385 BW). Bijzonder is dat de regeling alleen ziet op een specifieke rechtshandeling. Voor de benoeming van de bijzonder curator is de rechter nodig die beoordeelt of er sprake is van een tegen- strijdig belang. De regeling van een bijzonder curator treffen we niet aan bij het meer- derjarigenbewind, omdat de bewindvoerder alleen bevoegd is te beschikken hetzij met medewerking van de rechthebbende dan wel van de kantonrechter (wiens machtiging voor specifieke rechtshandelingen is voorgeschreven). Het toezicht, ook bij tegenstrij- dig belang, ligt in dat geval derhalve bij de kantonrechter.

Bij het opmaken van een levenstestament zal derhalve ook de vraag beantwoord moe- ten worden hoe vorm wordt gegeven aan een regeling van toezicht ingeval van moge- lijk tegenstrijdig belang. Het vanzelfsprekend toestaan van Selbsteintritt, zonder enig nader toezicht, zal naar onze mening kritisch moeten worden bekeken.

6.2.3 Onderscheid tussen vermogensrechtelijke en medische handelingen Een levenstestament omvat in de praktijk soms niet alleen een uitgebreide volmacht met een vertegenwoordigingsbevoegdheid inzake, al dan niet, limitatief opgesomde vermogensrechtelijke rechtshandelingen, maar geeft ook een regeling voor vertegen- woordiging in medische zaken. Soms bevat het zelfs een euthanasieverklaring. In deze bijdrage zal niet worden ingegaan op de al dan niet wenselijkheid van deze aanvullende

6.2

TOEZICHT BIJ HET LEVENSTESTAMENT

regelingen¹⁴⁴. Wel kan de vraag gesteld worden of een regeling van toezicht die vanzelf- sprekend ziet op de vermogensrechtelijke rechtshandelingen door de gevolmachtigde ook dient te zien op vertegenwoordiging in medische zaken.

Deze vraag kan alleen beantwoord worden aan de hand van de rol die de toezichthou- der krijgt. Als dit een vertrouwenspersoon in de familiesfeer is, zal het eerder voor de hand liggen dat de toezichthouder ook een rol speelt in de vorm van verplicht overleg of informatieverschaffing inzake medische beslissingen, zoals medicijngebruik.

Het ligt naar ons oordeel niet zonder meer voor de hand de toezichthouder in medi- sche aangelegenheden ook sanctiemiddelen zoals het beëindigen van de volmacht te geven.

6.2.4 Ingangsdatum en einde van volmacht en het toezicht daarop

Het bijzondere karakter van een levenstestament zal bij het vormgeven van een rege- ling van toezicht altijd een belangrijk aandachtspunt zijn. Als een levenstestament op basis van een notariële volmacht wordt ingekleed dan zal aandacht moeten worden besteed aan de vraag op welk moment de gevolmachtigde namens de volmachtgever kan gaan handelen. De volmacht kan uiteraard direct ingaan, maar denkbaar is ook dat deze pas ingaat op het moment dat de volmachtgever wilsonbekwaam/niet meer com- pos mentis is. Dit is dan tevens het moment dat de toezichtregeling in dient te gaan.

In de praktijk wordt er vaak voor gekozen de volmacht direct in te laten gaan waardoor de gevolmachtigde direct, dus naast de volmachtgever, bevoegd is te handelen. Naar derden toe kan de gevolmachtigde dan direct rechtsgeldig optreden, zelfs tegen de wens van de volmachtgever in, tenzij anders blijkt uit de volmachtregeling. In dit geval kan de toezichtregeling het best ook ingaan op het moment dat de gevolmachtigde van zijn bevoegdheid voor het eerst gebruikmaakt.

Ook worden er in de praktijk wel regelingen gemaakt waarbij de gevolmachtigde pas bevoegd is te handelen op het moment dat een derde (veelal een onafhankelijke pro- fessional zoals een arts en/of notaris) bepaalt dat de volmachtgever niet meer wilsbe- kwaam is. Gezien de praktische beperkingen bij het krijgen van een onafhankelijk me- disch oordeel, en de onwenselijkheid dat een notaris zelfstandig tot dit oordeel komt, komt deze bepaling in de praktijk steeds minder voor.¹⁴⁵ In zo’n geval zal overigens ook de toezichtregeling moeten ingaan op het moment dat de gevolmachtigde bevoegd wordt, omdat rekening en verantwoording aan de volmachtgever dan per definitie niet meer mogelijk zijn.

De vraag is hoe de toezichthouder geïnformeerd wordt dat zijn bevoegdheid is inge- gaan in de verschillende hiervoor omschreven situaties. Ingeval de gevolmachtigde direct bij het opmaken van het levenstestament bevoegd wordt, zal de toezichthouder normaal gesproken ook direct bevoegd zijn. In het levenstestament zal bepaald moeten worden door wie de toezichthouder geïnformeerd zal worden over het ingaan van zijn

144 Zie hoofdstuk 7, Het levenstestament in de gezondheidszorg.

145 Zie ook het in voetnoot 8 vermeld KNB-basismodel Levenstestament.

bevoegdheid en daarmee samenhangende rechten en verplichtingen. Ingeval de gevol- machtigde in een latere fase pas bevoegd wordt, bijvoorbeeld als de volmachtgever zelf niet meer kan handelen en dat objectief door een derde vastgesteld wordt, zal het toe- zicht veelal ook pas dan ingaan. De gevolmachtigde kan in dat geval contractueel in de volmacht de verplichting opgelegd krijgen de toezichthouder voorafgaand aan het eer- ste handelen als gevolmachtigde te informeren, zodat de toezichthouder zijn rol kan gaan uitoefenen.

Naast het moment van ingang van het toezicht zal ook bepaald moeten worden wan- neer het toezicht eindigt. Indien de toezichtregeling een regeling van rekening en ver- antwoording behelst, dan zal na het overlijden van de volmachtgever door de gevol- machtigde rekening en verantwoording moeten worden afgelegd aan de toezichthouder, mede gezien de consistentie in de jurisprudentie als het gaat over de vraag of een gevol- machtigde gehouden is rekening en verantwoording aan de erfgenamen af te leggen, hetgeen niet vaak wordt geoordeeld.¹⁴⁶ Een einde van de toezichtregeling bij het over- lijden van de volmachtgever is dus niet vanzelfsprekend.

6.3 Nut en noodzaak van een vorm van toezicht bij een levenstestament 6.3.1 Belang van toezicht versus rekening en verantwoording

Zelfs indien in het levenstestament een regeling is opgenomen waarin wordt bepaald dat de gevolmachtigde rekening en verantwoording, al dan niet periodiek, dient af te leggen aan de volmachtgever, is het de vraag of met zo een regeling misbruik kan wor- den voorkomen.

In de eerste plaats is het afleggen van rekening en verantwoording achteraf vaak te laat, het misbruik is dan mogelijk al geschied. In de tweede plaats is er een spanningsveld tussen de autonomie van de volmachtgever enerzijds en het intreden van de hande- lings-/wilsonbekwaamheid van de volmachtgever anderzijds. Gedurende een bepaalde periode zal onduidelijk kunnen zijn of de rekening en verantwoording nog wel vol- doende beoordeeld kunnen worden door de volmachtgever. Rekening en verantwoor- ding aan een derde onafhankelijke partij vanaf deze fase (of eerder indien de volmacht- gever zich ervan bewust is in het ‘grijze’ gebied te zijn aangekomen) zou dan een oplossing kunnen bieden. Zolang de volmachtgever echter nog (afdoende) wilsbe- kwaam is, zal dat zijn of haar bedoeling echter veelal nog niet zijn.

Een ander belangrijk argument om goed na te denken over een regeling van toezicht in een levenstestament zijn ontwikkelingen in de jurisprudentie ¹⁴⁷ Ondanks een door de levenstestateur getroffen regeling in een levenstestament kan een belanghebbende de kantonrechter verzoeken een (meerderjarigen)bewind over het vermogen van de le-

146 Gerechtshof Den Haag 1 november 2016, JIN 2017/29 met noot W.H. Bernard en de in deze noot aangehaal- de jurisprudentie.

147 Zie onder andere de uitspraken van Gerechtshof Den Bosch 3 september 2020, nr. 200.269.861/01 (ECLI:N- L:GHSHE:2020:2724) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2020, nr. 200.267.729/01 (ECLI:N- L:GHARL:2020:6398).

6.3

NUT EN NOODZAAK VAN EEN VORM VAN TOEZICHT BIJ EEN LEVENSTESTAMENT

venstestateur in te stellen. De rechter oordeelt dan over de vraag of in het levenstesta- ment de belangen van de levenstestateur voldoende worden beschermd. De omstan- digheden van het geval spelen hierbij telkens een grote rol. Het ontbreken van een goede toezichtregeling in een levenstestament kan er toe leiden dat de rechter oordeelt dat het levenstestament zonder een goede toezichtregeling onvoldoende beschermt bijvoorbeeld ingeval er ernstig verstoorde familieverhoudingen zijn, de omstandighe- den rond het tot stand komen van het levenstestament aanleiding geven tot zorgen, of indien er een complex of omvangrijk vermogen is. Terwijl de levenstestateur juist be- wind heeft willen voorkomen zal, door het ontbreken van een goede toezichtregeling in het levenstestament, het levenstestament daar geen garantie op kunnen geven.

6.3.2 Toezicht op gevolmachtigde(n)

Toezicht op de gevolmachtigde zal vormgegeven moeten worden vanaf het moment dat de gevolmachtigde gaat handelen ongeacht of de volmachtgever niet meer hande- lingsbekwaam is (dan wel eerder indien de volmachtgever in het levenstestament heeft aangegeven dat het toezicht kan aanvangen; immers stel de gevolmachtigde handelt helemaal niet, terwijl de volmachtgever zelf niet meer handelingsbekwaam is).

Toezicht op de gevolmachtigde kan bijvoorbeeld worden vormgegeven door een me- degevolmachtigde te benoemen, zodat een tweehandtekeningenstelsel ontstaat tussen de beide gevolmachtigden. Een praktisch bezwaar hierbij is dat een tweehandtekenin- genstelsel wat betreft betalingsverkeer op dit moment bij retailbanken met internet- bankieren voor particulieren (anders dan voor zakelijke relaties) veelal nog niet moge- lijk is. Overigens was het vóór het digitale tijdperk zeer gebruikelijk in de notariële praktijk dat er een algehele volmacht werd gegeven aan twee gemachtigden die alleen samen konden handelen. Dit leidde in het verleden bij de banken niet tot problemen, en dat zou wat ons betreft ook nu niet de reden mogen zijn waarom juist deze in veel situaties aanbevelenswaardige constructie niet mogelijk is. Het tweehandtekeningen- stelsel lost meerdere problemen op. In de eerste plaats is het risico van misbruik klei- ner. Controle achteraf is immers altijd te laat. In de tweede plaats zijn bij de afwikkeling van nalatenschappen wantrouwen en gebrek aan communicatie vaak een bron voor ruzie. Het benoemen van gezamenlijk gemachtigden, vooral in het geval van ruziënde kinderen, lost dit probleem veelal op.

Toezicht op de gevolmachtigde kan ook worden vormgegeven door een derde persoon of instelling tot toezichthouder te benoemen. Te denken valt aan toezicht achteraf in de vorm van een rekening en verantwoording, maar ook in de vorm van goedkeuring vooraf voor specifieke beslissingen (bijvoorbeeld voor het wijzigen van het profiel van een beleggingsportefeuille) of medewerking bij bepaalde beschikkingshandelingen.

6.3.3 Onafhankelijkheid toezichthouder(s)

Idealiter is niet alleen de gevolmachtigde een familielid of een ander dichtbij staande vertrouwenspersoon, maar voldoet ook de toezichthouder aan deze kwaliteit. Bij het

treffen van een toezichtregeling is echter ook denkbaar dat wordt gedacht aan een on- afhankelijke partij, niet zijnde een familielid of erfrechtelijke verwachter van de vol- machtgever, vanwege ook weer mogelijk tegenstrijdige belangen. Natuurlijk kan het ook juist de wens zijn van de volmachtgever een toezichthoudende rol toe te kennen aan een erfrechtelijke verwachter. Denk bijvoorbeeld aan een kind dat gemachtigd wordt, maar een ander kind krijgt een rol als toezichthouder.

Indien een onafhankelijke toezichthouder wordt gekozen, denk aan een bank, dan blijkt in de praktijk dat ook hier een tegenstrijdig belang kan spelen.

Vader heeft een onderneming waarin het enige kind al deelneemt en tevens de beoogde opvolger is. Vader en moeder maken een levenstestament waar- bij het kind tot gevolmachtigde wordt benoemd. Ingeval het kind komt te ontbreken, wordt de bank gevolmachtigd. Maar ook krijgt de bank een rol als toezichthouder op het kind. Het toezicht krijgt de vorm van goedkeuring achteraf door rekening en verantwoording, maar ook toestemming vooraf voor bepaalde handelingen boven een bepaalde waarde. Stel dat het kind met de bank in conflict komt, dan kan het kind nimmer het vermogen el- ders bij een bank onderbrengen; daar zal de bank – naar verwachting – geen toestemming voor verlenen nu zijn belang enkel is het blijven beheren van de portefeuille. Het is zelfs mogelijk dat de toezichthouder het recht heeft de volmachtverlening te herroepen, en zo het kind en enige erfrechtelijke ver- wachter volledig buitenspel kan zetten.

Het is dus van belang de verschillende rollen (beheer en/of toezicht) van een onafhan- kelijke toezichthouder te onderscheiden en deze vooraf goed te bespreken, zeker als het een instelling betreft die meerdere belangen heeft of kan hebben.

Net zoals er bij de aanwijzing van een gevolmachtigde vaak een subsidiaire gevolmach- tigde wordt benoemd ingeval de eerstgenoemde zijn taak niet kan of wil uitvoeren, kan er een subsidiaire toezichthouder worden benoemd die in de plaats treedt van de eerste toezichthouder ingeval van zijn ontstentenis of belet.

6.4 Andere contractuele vormen van toezicht op vermogen

In het Anglo-Amerikaanse trustrecht dat in de uitvoering een zekere gelijkenis kan vertonen met het levenstestament met belangrijke bevoegdheden voor de trustee, ko- men ook toezichtvormen voor. Een vorm is die van de protector, een persoon of instel- ling die toezicht houdt op de trustee en het vermogen dat bij de trustee in beheer is gegeven. In de praktijk heeft een trustee nog weleens een grote mate van zelfstandig- heid. Voor dat geval kan een protector een zinvol instituut zijn.

Een in Nederland zeer gebruikelijke contractuele vorm van beheer van familie- en an- der vermogen is die van certificering. Bij certificering worden de financieel-economi- sche rechten van de rechthebbende/eigenaar tot het vermogen gescheiden van de zeg- genschapsrechten daarover doordat het vermogen fiduciair, dat wil zeggen ten titel van

VOORBEELD

6.4

ANDERE CONTRACTUELE VORMEN VAN TOEZICHT OP VERMOGEN

beheer of bewaarneming, wordt overgedragen aan een derde, veelal een stichting. Deze wordt in de praktijk vaak stichting administratiekantoor (‘Stak’) genoemd. De oor- spronkelijk rechthebbende/eigenaar krijgt als tegenprestatie voor zijn overdracht certi- ficaten uitgereikt. Dit zijn vorderingsrechten jegens de Stak die al dan niet royeerbaar/

intrekbaar zijn. Het contract tussen de certificaathouder en de Stak noemen we veelal de administratievoorwaarden. De meest voorkomende certificeringsvorm is die van aandelen in een bv of (besloten) nv, maar iedere andere vermogenstitel, mits over- draagbaar, is certificeerbaar, zoals registergoederen, een beleggingsportefeuille of een kunstcollectie.

Als we certificering als rechtsfiguur vergelijken met het levenstestament en het toezicht daarop, zien we verschillen en overeenkomsten. Een groot verschil is uiteraard dat bij certificering het vermogen van de rechthebbende in juridische zin wordt overgedragen aan een derde, de bewaarnemer, hetgeen bij de volmacht niet het geval is. Een overeen- komst met het levenstestament is dat het beheer ook in dit geval terechtkomt bij een derde. Dit kan een natuurlijk persoon zijn (bijvoorbeeld een familielid) of een Stak. De oprichter kan zelf in het bestuur van de Stak zitting nemen, maar dit ook overlaten aan anderen. Ook kan hij opvolgers in het bestuur benoemen die in zijn plaats komen van- af zijn terugtreding uit het bestuur of als er anderszins sprake is van ontstentenis of belet. Zo zou de bestuursregeling van de Stak erin kunnen voorzien dat de oprichter vervangen wordt nadat een onafhankelijke derde (een arts) vaststelt dat hij niet meer wilsbekwaam is. Het bestuur van de Stak kan ook zo geregeld worden dat de oprichter een familielid naast zichzelf benoemt en dat deze een zekere beperkte bevoegdheid krijgt (via een volmacht of op basis van de statuten).

Indien wij het toezicht vergelijken bij de onderscheiden rechtsfiguren dan zien we dat certificering verschillende mogelijkheden biedt. Zo kunnen meerdere personen (bij- voorbeeld twee kinderen) benoemd worden in het bestuur van de Stak met een twee- handtekeningenclausule, waarbij eventueel een van hen voor dagelijkse beheershande- lingen (tot een bepaald bedrag) op basis van een volmacht (ook ten aanzien van internetbankieren) zelfstandig bevoegd wordt.

Daarnaast is denkbaar dat de Stak een raad van toezicht heeft waarin een of meer per- sonen zitting hebben. Zij houden dan toezicht op het bestuur dat krachtens de statuten rekening en verantwoording moet afleggen aan de raad van toezicht, goedkeuring be- hoeft voor bepaalde rechtshandelingen en dergelijke. De raad van toezicht verleent jaarlijks (al dan niet) decharge aan het bestuur voor het over het verstreken jaar ge- voerde beheer, waardoor – in beginsel – aansprakelijkstelling voor onbehoorlijk be- stuur op grond van art. 2:9 BW daarna niet meer mogelijk is.

Een voordeel van certificering, als mogelijk alternatief voor de volmacht, is niet alleen dat het een gebruikelijke en door wet, jurisprudentie en banken erkende rechtsfiguur is, maar ook dat financieel wanbeheer door een bestuurder door de rechter gesanctio- neerd kan worden met ontslag (art. 2:298 BW). Deze bevoegdheid wordt op basis van

de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen die per 1 juli 2021 in werking treedt ¹⁴⁸) zelfs nog uitgebreid. Een nadeel van de rechtsfiguur is dat zij complexer en duurder is (zo- wel qua opzet als onderhoud) dan de volmachtconstructie.

6.5 Toezichtvormen in het rechtspersonenrecht

6.5.1 Rol van de raad van commissarissen als model voor het toezicht op de gevolmachtigde?

De raad van commissarissen (RvC) heeft op basis van de wet (Boek 2 BW) tot taak het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook staat de RvC het bestuur met raad terzijde.

Indien wij deze hoofdregels van het toezicht van de RvC op het bestuur vertalen naar het toezicht op het levenstestament, zouden we daaruit mogelijk enkele toezichtregels kunnen destilleren.

1. Zo zou de toezichthouder iedere belangrijke handeling (besluit) van de gevolmach- tigde kunnen toetsen. Het geeft voor alle belanghebbenden rechtszekerheid als de grenzen hier exact worden aangegeven, bijvoorbeeld door middel van een bepaalde limiet of een bepaalde soort rechtshandelingen. Het beste controlemiddel is uiter- aard een vertegenwoordigingsregel voor dergelijke handelingen, zoals een twee- handtekeningenclausule, vanwege de externe werking die daaraan verbonden is.

2. Goed toezicht is slechts mogelijk indien de toezichthouder over toereikende infor- matie beschikt. Deze informatie dient de gevolmachtigde periodiek te verschaffen.

Daarnaast dient de gevolmachtigde de toezichthouder regelmatig, maar ten minste één keer per jaar, schriftelijk te informeren over onder meer de hoofdlijnen van het beleggingsbeleid en de algemene en financiële risico’s van het vermogen. Bij twijfel over de juistheid of volledigheid van de informatie zal de toezichthouder proactief moeten optreden.

3. De toezichthouder is bevoegd de gevolmachtigde gevraagd en ongevraagd te advi- seren. De gevolmachtigde kan een dergelijk advies alleen gemotiveerd naast zich neerleggen.

4. De toezichthouder neemt de positie van de gevolmachtigde over in kwesties van een tegenstrijdig belang. De vraag is wel wie vaststelt of er sprake is van tegenstrij- dig belang. Denkbaar is dat in de regeling wordt vastgelegd dat de gevolmachtigde hierover de toezichthouder tijdig informeert, waarna een besluit of er wel of niet sprake is van een conflict door de toezichthouder wordt genomen.

5. De gevolmachtigde legt periodiek rekening en verantwoording af aan de toezicht- houder. Deze geeft decharge aan de gevolmachtigde voor het gevoerde beheer, ten-

148 Stb. 2020, 507 en 508. De wet voorziet onder meer in de invoering van een tegenstrijdig-belangregeling bij stichtingen en verenigingen, inhoudende dat bestuurders van een stichting of vereniging niet mogen deelne- men aan de besluitvorming als zij daarbij een tegenstrijdig belang hebben.

6.6

OMVANG VAN HET TOEZICHT IN BIJZONDER INZAKE HET BANKVERKEER

zij er sprake zou zijn van onregelmatigheden. Voor dat geval zou de toezichthouder eventueel de bevoegdheid kunnen krijgen tot beperking of zelfs intrekking van de volmacht, in het bijzonder wanneer de volmachtgever daar zelf niet meer toe in staat zou zijn (zie hierna in paragraaf 6.8).

6.5.2 Richtsnoer taakvervulling toezichthouder

Het spreekt voor zich dat de toezichthouder bij het uitoefenen van zijn taak, evenals de gevolmachtigde, het belang moet behartigen van de volmachtgever. Normaal gespro- ken zullen zij er samen wel uitkomen wat dit belang is, maar uiteraard verdient het aanbeveling indien de volmachtgever zijn intenties en wensen (letter of wishes) duide- lijk weergeeft in de (overwegingen bij de) volmacht.

6.6 Omvang van het toezicht in bijzonder inzake het bankverkeer

Een volmachtgever kan in het levenstestament beperkingen stellen aan de bevoegd- heid tot vertegenwoordiging. In de praktijk betreffen die beperkingen vaak de externe bevoegdheid van de gevolmachtigde. Denk aan de beperking tot het doen van schen- kingen, de beperking tot het verrichten van beheershandelingen of een beperking slechts rechtshandelingen te verrichten tot een bepaald maximumbedrag.

Om praktische redenen kunnen, zoals hiervoor al aangegeven, banken deze externe beperking in de bevoegdheden van de gevolmachtigde veelal niet controleren en faci- literen in het betalingssysteem. In het overleg tussen de KNB en de Nederlandse Ver- eniging van Banken (2015) zijn om die reden afspraken gemaakt die zijn vormgegeven in het laatste model levenstestament van de KNB van 29 juni 2016. Er wordt in dit model een onderscheid gemaakt tussen de interne en externe werking van beperkin- gen in de bevoegdheid van de gevolmachtigde.¹⁴⁹

Het model voorziet in de mogelijkheid dat de volmachtgever intern werkende bedoe- lingen en wensen aangeeft, waarbij expliciet wordt aangegeven dat deze bepalingen geen beperking geven in de externe bevoegdheid van de gevolmachtigde. Iedere con- trole van deze intern werkende beperkingen kan dus alleen achteraf plaatsvinden, naar derden toe kan al geldig zijn gehandeld door de gevolmachtigde, zelfs tegen de wensen van de volmachtgever in.

Om deze problemen met enkel intern werkende beperkingen te voorkomen, kan een oplossing worden gezocht in verschillende vormen van toezicht voorafgaand aan of ten tijde van de te verrichten rechtshandeling. Al deze vormen zullen ten behoeve van de hanteerbaarheid bij de banken dus harde criteria moeten bevatten, die eenvoudig door de bank kunnen worden toegepast in het betalingssysteem of beoordeeld kunnen worden door een gemiddelde bankmedewerker. Het zou wenselijk zijn als de banken hun digitale betalingssysteem zouden flexibiliseren, zodat de wensen van de volmacht- gever daarin volledig tot uitdrukking kunnen worden gebracht.

149 Zie hierover T. Denekamp, ‘Het levenstestament en de bank’, WPNR 2016/7130.

6.6.1 Tweehandtekeningenclausule

Zoals hiervoor betoogd, kan misbruik van een volmacht bijvoorbeeld worden voorko- men door een tweehandtekeningenstelsel zodat er controle is bij iedere rechtshande- ling in plaats van achteraf. Twee gevolmachtigden zijn dan bevoegd enkel gezamenlijk te handelen in bepaalde zaken. Zolang het technisch of praktisch nog niet mogelijk is voor een overboeking twee (digitale) handtekeningen te plaatsen, zou dit opgelost kunnen worden door een gemachtigde te laten handelen en de tweede gemachtigde inzage te geven in het internetbankieren. Afspraken over gezamenlijk handelen zullen de gemachtigden dan onderling moeten maken. In het zakelijke bancaire verkeer is een digitale tweede verificatie wel mogelijk. Dit stelsel zou ook toegepast moeten kunnen worden bij particulieren.

6.6.2 Voorafgaande goedkeuring, machtiging of medewerking voor bepaalde rechtshandelingen

Toezicht kan, zoals gezegd, ook vorm worden gegeven door voor bepaalde rechtshan- delingen (de bancaire problematiek hier even buiten beschouwing gelaten) een vooraf- gaande goedkeuring van een derde of toezichthouder te verlangen. Wij zien hier ove- rigens niet, zoals Brinkman en Van Anken, een rol voor de notaris weggelegd.¹⁵⁰ De notaris zal zelden voldoende inzicht en informatie hebben om een onafhankelijk oor- deel te kunnen geven over de wenselijkheid voor de volmachtgever van de door de gevolmachtigde voorgenomen rechtshandelingen. Dat een notaris een oordeel zou moeten vellen over de wenselijkheid van een rechtshandeling in het belang van de volmachtgever die daar zelf niet meer in staat toe is, en daarbij een oordeel moet vellen over de gevolmachtigde die het vertrouwen van de volmachtgever had op het tijdstip van het geven van de bevoegdheid, gaat ver buiten de positie van de onafhankelijke rol van de notaris. Als we een parallel trekken met het beschermingsbewind van Boek 1 BW, dan kent de wet deze rol wel aan de rechter toe, ook in tegenstrijdig-belangsitua- ties. Een rechter vervult hier echter een duidelijk andere positie en is ook anders geë- quipeerd dan een notaris.

6.6.3 Instructies en aanwijzingen voor de gevolmachtigde

Een goed doordacht levenstestament zou een duidelijke considerans van de volmacht- gever moeten bevatten, met bij voorkeur daarin een instructie hoe te handelen door de gevolmachtigde en een leidraad voor de toezichthouder.

Deze leidraad zou voor zover hij richting dient te geven aan de gevolmachtigde inten- ties van de volmachtgever kunnen bevatten. Maar voor zover hij een toetsingskader moet schetsen voor de toezichthouder zou deze leidraad vooral concreet moeten zijn

150 Zie R.E. Brinkman & J.M. van Anken, ‘Het levenstestament en/in de notariële praktijk’, WPNR 2016/7131.

6.6

OMVANG VAN HET TOEZICHT IN BIJZONDER INZAKE HET BANKVERKEER

en specifiek enkele rechtshandelingen moeten uitwerken; denk aan situaties van tegen- strijdig belang zoals schenkingen aan de gevolmachtigde zelf.

6.6.4 De bevoegdheid van de toezichthouder tot inzage (online) in de bankrekeningen

Indien er een toezichthouder is aangewezen, is duidelijk dat deze slechts effectief kan functioneren indien er voldoende en tijdige informatie beschikbaar is over het hande- len van de gevolmachtigde. In ieder geval zou een toezichthouder, naast een periodieke rekening en verantwoording waarin keuzes kunnen worden toegelicht, online inzage moeten kunnen hebben in vermogensbeheeroverzichten, bankrekeningen en effecten- portefeuilles. Hoe sneller een toezichthouder inzage heeft in de reikwijdte van eventu- ele onregelmatigheden, des te eerder kan verdergaand financieel misbruik worden voorkomen door gebruik te maken van de in de toezichtregeling geboden middelen en sancties.

6.6.5 Periodieke rekening en verantwoording en informatieverstrekking (bijvoorbeeld ook door bank)

De gevolmachtigde zal, zoals hiervoor besproken, de verplichting opgelegd moeten krijgen de toezichthouder voldoende en tijdig te informeren. Naast informatie vooraf- gaand of tijdens het beheer, zal er ook in de meeste gevallen door de gevolmachtigde periodiek rekening en verantwoording moeten worden afgelegd aan de toezichthou- der. Aangezien de toezichthouder volledig afhankelijk is van de door de gevolmachtig- de verstrekte informatie, zou door een opdracht aan de bank ook afgesproken kunnen worden dat de bank hierin een rol vervult. Dat kan zijn een signalering op bepaalde mutaties, maar ook een periodiek overzicht met informatie, voor zover de gevolmach- tigde nalatig of weigerachtig is dat te verstrekken.

6.6.6 Tegenstrijdig-belangsituaties/Selbsteintritt

We spreken van Selbsteintritt als een gevolmachtigde namens de volmachtgever rechtshandelingen kan verrichten met zichzelf als wederpartij.

De wettelijke regeling van Selbsteintritt (art. 3:68 BW) gaat ervan uit dat een gevol- machtigde alleen namens de volmachtgever met zichzelf kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat geen tegen- strijdig belang mogelijk is. Op grond van de wet is Selbsteintritt dus in beginsel niet mogelijk. Je zou deze bepaling kunnen zien als een wettelijke anti-misbruikbepaling.

In de praktijk blijkt dat in het levenstestament vaak wordt bepaald dat Selbsteintritt juist is toegestaan. Een belangrijke reden hiervoor is dat de banken hebben aangegeven het verbod op Selbsteintritt te beschouwen als een externe beperking van de bevoegd- heden van de gevolmachtigde, waardoor zij het levenstestament niet kunnen accepte- ren omdat dit een oordeel per rechtshandeling van de bank zou verlangen.

Alhoewel het een valide argument van de bank is dat de controle op de geldigheid van de rechtshandeling niet bij de bank zou moeten liggen, is dat geen goed argument om standaard Selbsteintritt in een levenstestament toe te staan. Immers, juist deze bepaling is een potentiële bron van misbruik.

Natuurlijk heeft de bank een zorgplicht om misbruik te signaleren, voor zover dit zichtbaar is. Maar het overtreden van de bevoegdheden van een gevolmachtigde, fi- nancieel misbruik, kan natuurlijk alleen worden toegerekend aan de gevolmachtigde zelf, dan wel aan een falende toezichthouder. Ook om deze reden zou de bank juist de beoordeling van bijvoorbeeld Selbsteintritt of het schenkingsverbod niet met een be- perking in de volmacht moeten willen tegenhouden. Om mogelijke verantwoordelijk- heid te voorkomen, dwingen de banken in de praktijk zo de wettelijke bescherming van het verbod op Selbsteintritt, juist een regeling ter voorkoming van misbruik, buiten toepassing te verklaren. Nu in de praktijk bij het opmaken van een levenstestament Selbsteintritt toch wordt toegestaan, zou een regeling van toezicht dit probleem kunnen ondervangen. De toezichthouder kan de bevoegdheid krijgen de rechtshandeling te valideren door voorafgaande goedkeuring te verlenen bij bepaalde rechtshandelingen, zodat deze beoordeling niet bij de bank hoeft te liggen.

Om te voorkomen dat voor de bank onduidelijk is welke rechtshandelingen wel voor- afgaande goedkeuring behoeven en welke niet en de bank daar zelf toch een oordeel over moet vellen, moet deze goedkeuring zodanig worden vormgegeven dat het de bank zekerheid biedt. Voor bancaire betalingen boven een bepaald bedrag zou vereist moeten zijn dat de toezichthouder bijvoorbeeld een extra verificatiecode geeft.

6.7 Beloning toezichthouder

Indien het levenstestament een gevolmachtigde en een toezichthouder benoemt in de familierechtelijke sfeer, bijvoorbeeld twee kinderen, komt een beloning zelden voor.

Dit zal mogelijk wel het geval zijn indien er sprake is van een bijzonder te beheren vermogen vanwege de omvang of de bijzondere bestanddelen (bijvoorbeeld een land- goed conform de Natuurschoonwet). In dat geval kan een beloning worden toegekend aan zowel de gevolmachtigde als aan de toezichthouder, gerelateerd aan de omvang van het vermogen van de volmachtgever, zoals dat ook bijvoorbeeld bij de meerderjarigen- bewindvoerder geldt in de vorm van een percentage van het nettorendement van het vermogen (art. 1:447 BW). In geval van een professioneel toezichthouder zal een meer adequate beloning moeten worden vastgelegd.

6.8 Sanctiemogelijkheden toezichthouder

Een toezichthouder zonder sancties om het toezicht te effectueren, heeft geen slag- kracht. Welke sancties in een concrete situatie effectief kunnen zijn, is mede afhanke- lijk van de specifieke casus en de verhouding tussen de gevolmachtigde en de toezicht- houder. Als er een onafhankelijke professionele instelling tot toezichthouder wordt benoemd, zal deze behoefte hebben aan andere sancties dan wanneer in de familiever-

6.9

CODE VOOR LEVENSTESTAMENTEN

houding het ene kind als gemachtigde en het andere kind tot toezichthouder wordt benoemd. In dat geval zal de verhouding vanwege de familierechtelijke aard om min- der zware sancties vragen.

Sanctiemiddelen voor de toezichthouder kunnen zijn het beperken van de bevoegdhe- den van de gevolmachtigde, bijvoorbeeld het alsnog instellen van een extra vooraf- gaande goedkeuring voor bepaalde rechtshandelingen. Ook kan de gevolmachtigde een absolute beperking worden opgelegd voor specifieke rechtshandelingen zoals be- schikken.

De meest vergaande sanctie zou kunnen zijn het ontnemen van de volledige vertegen- woordigingsbevoegdheid van de gevolmachtigde. Vanzelfsprekend is daarbij van be- lang dat het levenstestament voor dat geval een subsidiaire benoeming bevat, zodat de toezichthouder niet met een vacuüm wordt geconfronteerd, maar de wens van de vol- machtgever kan uitvoeren. Ingeval niet meer in een gevolmachtigde is voorzien, zal alsnog moeten worden uitgeweken naar het wettelijke beschermingsbewind van Boek 1 BW. De toezichthouder kan hierbij in beginsel geen rol meer spelen vanwege de be- perkte kring van verzoekers (art. 1:432 BW). Om die reden is het verstandig in het le- venstestament alvast de wens van de volmachtgever te verwoorden als onverhoopt toch een bewind door de rechter moet worden ingesteld.

6.9 Code voor levenstestamenten

In de praktijk zullen, in geval de verhouding tussen de volmachtgever en de gevol- machtigde (beter) wordt gewaarborgd door een toezichthouder, voor die toezichthou- der bepaalde rechten en verplichtingen moeten gelden. Nu de rechtsverhouding tussen de toezichthouder en de gevolmachtigde niet in de wet is geregeld, zouden daartoe bepaalde breed gedragen principes en best practices in een overeenkomst (het levens- testament), maar ook in een code voor levenstestamenten kunnen worden vastgelegd.

Een dergelijke code zou ook de verhouding tussen de volmachtgever en de gevolmach- tigde kunnen regelen, maar daar lenen de (overwegingen in) de volmacht zelf en een letter of Wishes van de volmachtgever zich eveneens voor.

De letter of wishes zou vooral in moeten gaan op de persoonlijke wensen van de vol- machtgever, zoals naast de wensen met betrekking tot beheer van het vermogen (be- leggingsprofiel) op een invulling van de wensen op het gebied van woning, verzorging en begeleiding. Deze verhouding ziet dan mede op de rol van ‘mentor’ van de gevol- machtigde.

Een code bevat soft law, dat wil zeggen hij is bedoeld als een vorm van zelfregulering teneinde een adequate governance in de relatie tussen de gevolmachtigde en de toe- zichthouder te bevorderen. Uit jurisprudentie inzake de Nederlandse Corporate Go- vernance Code van de Hoge Raad blijkt dat ook een code rechtsnormerend kan wer- ken.De code voor een toezichthouder bij een levenstestament heeft ten doel te komen tot een effectief (beheer en) toezicht en dit te bereiken door een zekere harmonisatie van wenselijke normen voor een meer professionele verhouding wat betreft de relatie tus-

sen de toezichthouder en de gevolmachtigde en eventueel ook ten aanzien van de vol- machtgever en andere belanghebbenden. Bij het opstellen van de code zou na een in- troductie met de overwegingen (preambule), de reikwijdte, de uitgangspunten en een toelichting onder meer aan de volgende principes en best practices gedacht kunnen worden:

6. De code voor levenstestamenten zou een principe kunnen bevatten over de inrich- ting van de rekening en verantwoording van de gevolmachtigde wat betreft vorm, inhoud en termijnen (periodiek en aan het eind).

7. De toezichthouder zal bij aanvang van zijn taken op basis van een door de gevol- machtigde opgestelde beschrijving van het vermogen het risico van het betreffende vermogen moeten inventariseren. Eventueel kan er periodiek een terugkerende risicoanalyse worden gemaakt.

8. De toezichthouder zal tegenstrijdig-belangsituaties moeten signaleren, zowel wat betreft de positie van de gevolmachtigde als de eigen positie als toezichthouder (bijvoorbeeld de bank die zowel toezichthouder als beheerder is). Ingeval van een tegenstrijdig belang zal de toezichthouder met de gevolmachtigde concrete afspra- ken moeten maken om integriteit ten aanzien van de tegenstrijdig-belangsituatie te waarborgen.

9. De toezichthouder legt vast of en zo ja op welke wijze en binnen welke termijn periodieke controle zal plaatsvinden.

10. De toezichthouder legt in een protocol vast hoe omgegaan wordt met sancties en hoe de communicatie daarover naar de gevolmachtigde en eventuele derden, zoals banken zal plaatsvinden.

11. Een professionele toezichthouder dient te voorzien in een toereikende aansprake- lijkheidsverzekering.

12. De beloning van de toezichthouder, indien die niet door de volmachtgever is be- paald, dient vooraf volgens een redelijke norm te worden vastgesteld, bijvoorbeeld een tarief dat gebruikelijk is voor vergelijkbare werkzaamheden door professionals.

13. De professionele toezichthouder dient te voorzien in een goede geschillenregeling tussen de gevolmachtigde en de toezichthouder.

14. De gevolmachtigde zal een afwijking van een advies van de toezichthouder moeten motiveren.

15. In alle gevallen dient de toezichthouder integer te handelen in het belang van de volmachtgever en ten aanzien van zijn taak volledig transparant te zijn voor zowel de volmachtgever als de gevolmachtigde dan wel derde belanghebbenden.

De KNB heeft op 12 februari 2020 een issuegroep ‘toezicht levenstestament’ ingesteld.

Het eindrapport van de issuegroep zal een uitgebreid voorstel tot invulling van de rol van de (professionele) toezichthouder bij levenstestamenten bevatten. Op het moment van het schrijven van dit hoofdstuk is de inhoud van het rapport nog niet gepubliceerd.

6.10

SLOT

6.10 Slot

Wij hebben in onze bijdrage in het bijzonder aandacht geschonken aan toezicht en toezichtvormen bij levenstestamenten. Daarbij zijn onder meer de toezichtvormen binnen het rechtspersonenrecht aan de orde gesteld om te zien of naar analogie hier- van toezichtvormen kunnen worden toegepast op levenstestamenten. Door het ont- breken van wetgeving inzake het levenstestament in de vorm van een volmacht is er in de praktijk naar onze mening onder meer behoefte aan een adequate governancerege- ling voor het toezicht op de werkzaamheden van de gevolmachtigde. Daartoe lijkt ons het ontwikkelen van een code voor levenstestamenten die breedgedragen principes en best practices bevat, zinvol. Het eindrapport van de in 2020 door de KNB ingestelde issuegroep toezicht levenstestamenten geeft een belangrijke aanzet daartoe. Het is aan de praktijk om hier opvolging aan te geven. Het formuleren van een code is bovendien een iteratief en zichzelf voortdurend aanpassend proces. Toepassing in de praktijk zal bij een goede monitoring weer leiden tot nieuwe aanpassingen en verbeteringen. Paral- lellen kunnen worden gevonden in andere codes, zoals de Nederlandse Corporate Go- vernance Code en normen in de jurisprudentie.