De wet overheidsopdrachten anno 2016: evolutie of revolutie?

(1)

De wet overheidsopdrachten anno 2016: evolutie of revolutie?

Kris WAUTERS – Advocaat, Professor UCL

Bart GHEYSENS – Juridisch adviseur overheidsopdrachten Vlaams Gewest

SAMENVATTING

Sinds 30 juni 2017 is een volledig nieuw rechtskader op vlak van de overheidsopdrachten in werking ge- treden. In functie van deze inwerkingtreding worden in de onderstaande bijdrage de belangrijkste nieuwigheden uit de wet van 17 juni 2016 belicht. De bijdrage sluit aan op de structuur van de wet en werd opgedeeld in 12 onderdelen. Gegeven dat de wet van 17 juni 2016 - ten opzichte van de wet van 15 juni 2006 - meer dan verdubbeld is in omvang, kon niet op elk onderdeel even diepgaand worden inge- gaan. Bijzondere aandacht gaat uit naar het toepassingsgebied, de diverse gunningsprocedures, de bijzondere technieken en instrumenten en het verloop van de plaatsingsprocedure waar toch belangrijke wijzigingen te noteren vallen.

RÉSUMÉ

Depuis le 30 juin 2017, un tout nouveau cadre légal est entré en vigueur pour les marchés publics.

Compte tenu de son entrée en vigueur, les principa- les nouveautés de la loi du 17 juin 2016 sont expo- sées dans la contribution ci-après. Cette contribution suit la structure de la loi et est divisée en 12 parties.

Étant donné que l’ampleur de la loi du 17 juin 2016 a plus que doublé par rapport à celle de la loi du 15 juin 2006, chaque partie ne peut être abordée de manière aussi approfondie. Une attention particulière est accordée au champ d’application, aux diverses procédures d’attribution, aux techniques et aux ins- truments spécifiques ainsi qu’au déroulement de la procédure de passation, pour laquelle d’importantes modifications sont observées.

1. Inleiding

Op 20 oktober 2009 heeft de voorzitter van de Europese Commissie de heer Mario Monti gevraagd een rapport voor te breiden met opties en aanbevelingen om de interne markt te herlanceren als een belangrijke strategi- sche doelstelling. De heer Monti heeft zijn rapport op 9 mei 2010¹voorgelegd. Het bevat een groot aantal initiatieven om de interne markt te versterken. Ee´n van deze initiatieven is de integratie van de EU-beleidsdoelstellingen inzake overheidsopdrachten met name:

klimaatverandering, innovatie, gendergelijk werk en sociale integratie. Volgens het rapport is er een behoefte om de overheidsopdrachtenwetgeving te vereenvoudi- gen, verder te moderniseren en aan te scherpen.

De Europese Commissie gebruikte het Montirapport als basis voor een mededeling², die diende als voorbereiding

op de Akte voor de Interne Markt en het rapport bevatte een aantal voorstellen om de Interne Markt te versterken.

De Akte voor de Interne Markt³bevat een deel dat gewijd is aan de noodzakelijke hervorming van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten. De Commissie formuleert hieromtrent de volgende doelstelling: “een herzien en ge- moderniseerd wettelijk kader voor overheidsopdrachten om te komen tot een evenwichtig beleid dat de vraag naar milieuvriendelijke, maatschappelijk verantwoorde en innoverende goederen, diensten en werken ondersteunt.

Daarnaast moet een dergelijke herziening de aanbested- ende diensten eenvoudiger en flexibeler procedures ter hand stellen en de toegang van ondernemingen, en met name het mkb, tot overheidsopdrachten vergemakkelij- ken”.

Op 20 december 2011 heeft de Commissie haar voorstellen voor twee nieuwe procedurele richtlijnen inzake

1 http://ec.europa.eu/internal_market/strategy/docs/monti_report_final_10_05_2010_nl.pdf.

2 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comite´ en het Comite´ van de Regio’s: Naar een Single Market Act – Voor een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen, COM (2010) 608 definitief.

3 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comite´ en het Comite´ van de Regio’s: Akte voor de interne markt: Twaalf hefbomen voor het stimuleren van de groei en het versterken van het vertrouwen “Samen werk maken van een nieuwe groei”, COM (2011) 206 definitief.

(2)

overheidsopdrachten bekend gemaakt, een eerste⁴ ter vervanging van de Klassieke sector Richtlijn 2004/18/EG en een tweede⁵ter vervanging van de Richtlijn Speciale sectoren 2004/17/EG, waarin “vereenvoudiging” en

“flexibilisering” als doelstelling naar voor werden geschoven.⁶ De voorstellen zijn er ook op gericht overheidsopdrachten beter te kunnen inzetten ter ondersteuning van andere EU doelstellingen. De Commissie stelde tevens een nieuwe richtlijn voor ter regulering van de gunning van concessies.⁷ Dit voorstel was gebaseerd op werkzaamheden uit 2004.⁸

Deze voorstellen vloeiden mede voort uit de mededeling van de Europese Commissie over slimme, duurzame en inclusieve groei.⁹ Overheidsopdrachten zijn eéń van de marktconforme instrumenten voor het bereiken van de in de 2020-strategie vastgestelde doelstellingen. Europa 2020 beoogt het ontwikkelen van een economie op basis van kennis en innovatie, de bevordering van een koolstof- arme, zuinige en concurrentie¨le economie, de bevordering van een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie. De tweede overwegende bepaling van de richtlijn 2014/24/EU stelt: “overheidsop- drachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uit- eengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel “Europa 2020, een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”, een belang- rijke rol en zijn eéń van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve

groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficie¨nt mogelijk te besteden.

Deze voorstellen leidden tot veel discussies in het Euro- pees Parlement en gaven aanleiding tot een groot aantal amendementen. Compromisteksten waren het gevolg.

Deze compromisteksten werden in januari 2014 ter stem- ming voorgelegd aan de plenaire zitting van het Euro- pees Parlement en werden op 28 maart 2014 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (PBEU).¹⁰¹¹Naast de realisatie van de interne markt als doelstelling bevatten de richtlijnen nieuwe doelstellingen meestal aangeduid met “horizontaal beleid”.¹² Via het toekennen van overheidsopdrachten beschikken de aanbestedende diensten over de mogelijkheid andere beleidsdoelstellingen na te streven. Deze doelstellingen hebben vaak betrekking op de bescherming van het milieu of sociale bescherming. Meer algemeen, verwijst men naar wat soms “duurzaam aanbesteden” wordt genoemd. De bedoeling is dat de huidige behoeften de toekomstige behoeften niet in gevaar brengen.¹³

Op grond van de Europese richtlijnen van 2014 diende de Belgische wetgever zijn wetgeving aan te passen ten laatste op 18 april 2016. Men begon in Belgie¨ aan de werkzaamheden reeds in 2014, doch de discussies over de wet zelf hebben zich uitgestrekt tot een heel stuk in 2015. Zoals gebruikelijk heeft de FOD Kanselarij van de Eerste Minister het voorontwerp van tekst opgesteld,

4 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, COM (2011) 896 definitief.

5 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, COM (2011) 895 definitief.

6 Zie bijvoorbeeld de Toelichting bij het voorstel van een richtlijn inzake overheidsopdrachten, 2.

7 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten, COM (2011) 897 definitief.

8 Zie, in het bijzonder, Europese Commissie, Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM (2004) 327 definitief en Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comite´ en het Comite´ van de Regio’s over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM (2005) 569 definitief.

9 Mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 – Europa 2020 Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei, COM(2010) 2020 definitief.

10 Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG; Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG; Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessie- overeenkomsten, Pb.L. 28 maart 2014, afl. 94.

11 Over de nieuwe richtlijnen zie o.a. Y. MARIQUE en K. WAUTERS (ed.), EU Directive 2014/24 on public procurement. A new turn for competition in public markets?, Bruxelles, Larcier, 2016, 229 p. ; F. LICHEvRE, R. CARANTA en S. TREUMER (eds), Modernising Public Procurement: The New Directive, Kopenhagen, DJØF, 2014, 400 p. ; S. ARROWSMITH, The law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet & Maxwell, 2014, 1449 p. : in dit laatste werk komen steeds complementair bij elk hoofdstuk de nieuwe richtlijnen aan bod; Les nouvelles directives “marches”, Dossier in ACCP, 2014, nrs. 143 en 144: verschillende bijdragen; PPLR 2014, afl. 2 en 3: verschillende bijdragen.

12 Zie ook S. ARROWSMITH en P. KUNZLIK, “Public Procurement and Horizontal Policies in EC Law: General Principles” in S.

ARROWSMITH en P. KUNZLIK (eds.), Social and Environmental Policies in EC Procurement Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, 9-107; M. COMBA, “Green and Social Considerations in Public Procurement Contracts: A Comparative Approach” in R. CA- RANTA en M. TRYBUS (eds.), The Law of Green and Social Procurements in Europe, Kopenhagen, Djof Publishing, 299-319.

13 WCED, From One Earth to One World: an overview, Oxford, OUP, 1987.

(3)

waarna het lange tijd is besproken in de Commissie overheidsopdrachten. De afdeling wetgeving van de Raad van State verstrekte haar advies op 17 november 2015.¹⁴

Men legde het ontwerp uiteindelijk neer bij de Kamer op 4 januari 2016.¹⁵De Kamer keurde het ontwerp goed op 12 mei 2016¹⁶ en de definitieve tekst, namelijk de wet van 17 juni 2016 ‘inzake overheidsopdrachten’, werd be- kendgemaakt in het Belgisch Staatsblad op 14 juli 2016¹⁷. De wet trad echter nog niet in werking, daar nog een aantal koninklijke besluiten noodzakelijk zijn om de volledige omzetting klaar te hebben. Daarnaast heeft het federale Parlement op 26 januari 2017 ook een nieuwe wet inzake rechtsbescherming goedgekeurd.¹⁸Het is onduidelijk wanneer de wetgeving effectief in werking zal treden. Er is echter een wil om zeker niet dezelfde weg op te gaan als in het kader van de richtlijnen van 2004.

Een realistische periode lijkt ons midden 2017 voor de inwerkingtreding. Huidige bijdrage overloopt de wet van 17 juni 2016 met een bijzondere aandacht voor de klassieke sectoren.

2. Algemeen kader

Uit de voorbereidende werken van de wet van 17 juni 2016 vloeit voort dat, vrij logisch, de eerste doelstelling van de nieuwe wet is om de Europese richtlijnen om te zetten.¹⁹ Aldus integreert de Belgische wetgever ook de doelstellingen van de nieuwe richtlijnen: een verhoging van de efficie¨ntie van de overheidsopdrachten, een rui- mere toegang voor de Kleine en Middelgrote Onderne- mingen (kmo’s) en het in staat te stellen van de aanbesteders om de overheidsopdrachten beter te gebruiken als instrument ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doeleinden. De nieuwe wetgeving moet als doel hebben overheidsopdrachten een belangrijke rol te laten spelen in het realiseren van de doelstellingen van Europa 2020 met de nadruk op duurzaamheid.

Bedoeling was ook, met het oog op de rechtszekerheid, om bepaalde rechtspraak van het Hof van Justitie te codificeren.

De wetgever heeft in de voorbereidende werken een aantal concrete voorbeelden gegeven van de nieuwigheden op grond van de nagestreefde doelstellingen: “zo werden voor het eerst de jurisprudentieel ontwikkelde uitzonde- ringen omtrent quasi-inhouse opdrachten en de publiek- publieke samenwerking beschreven in de reglementering, hetgeen de rechtszekerheid ten goede komt. Vervolgens moet gewezen worden op de afschaffing van de voor- heen onderscheiden prioritaire en niet-prioritaire diensten (diensten in Bijlagen II.A en II.B), waarbij evenwel in de richtlijn en in het ontwerp voorzien is in een versoepeld stelsel aan plaatsingsregels voor een aantal sociale en andere bijzondere diensten. Ook het feit dat de voor- waarden voor het gebruik van de mededingings- procedure met onderhandeling (op heden onder- handelingsprocedure met bekendmaking genoemd) ver- soepeld werden, is niet zonder belang. Deze laatste procedure hoeft niet meer als een echte uitzonderings- procedure worden aanzien²⁰”²¹.

Deze vierde generatie richtlijnen geeft de Belgische wetgever ook de mogelijkheid om eigen, andere keuzes te maken aanvullend ten aanzien van de keuzes van de Europese wetgever. Een eerste keuze vloeit voort uit de eerste vraag die rees bij de omzetting van de richtlijnen:

kiest de wetgever ervoor de bestaande wet aan te passen of gaat de keuze naar een volledig nieuwe wet? De wetgever maakte de laatste keuze en voorzag een volledige nieuwe wettekst. Het integreren van de verschillende Europese doelstellingen en het maken van bepaalde eigen keuzes maakte een nieuwe wet noodzakelijk.²²

De wettekst bevat 193 bepalingen, waardoor het belang van de wettekst reeds toeneemt in volume. Ook echter inhoudelijk wint de wettekst aan belang, wat toe te juichen is in het licht van het wettigheidsbeginsel en de parlementaire democratie. De wet geldt nog steeds voor de klassieke en de speciale sectoren, wat een bijkomende simplificatie inhoudt ten aanzien van de twee verschillende Europese richtlijnen. Naar aloude Belgische traditie neemt de wetgever nog als uitgangspunt dat opdrachten geplaatst boven en onder de Europese drem-

14 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 375 e.v..

15 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 1.

16 Parl.St. Kamer, nr. 2168/004.

17 BS 14 juli 2016, 44219.

18 Parl.St. Kamer, nr. 1541/007, 1 e.v..

19 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 1.

20 Onder meer ook Roberto Caranta oordeelt dat de onderhandelingsprocedure met bekendmaking geen echte uitzonderingsprocedure meer is, omdat bijvoorbeeld de aanbestedende overheid in veel meer hypotheses beroep kan doen op deze plaatsingsprocedure: zie R. CA- RANTA, “The changes to the public contract directives and the story they tell about how EU law works”, CLMR 2015, 452.

21 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 5.

22 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 6.

(4)

pels onderworpen zijn aan het Europees regime. De reden hiervoor is te vinden in de geschiedenis van deze wetgeving.²³Hierna wordt dit uitgangspunt wel fel genu- anceerd, zodat de vraag rijst of het Belgisch systeem niet stilaan evolueert naar een volledig gescheiden regime boven en onder de drempels.

Zoals reeds eerder aangegeven heeft de Belgische wetgever ook zijn eigen keuzes gemaakt bij de totstandkoming van de wet van 17 juni 2016. De auteurs overlopen deze eigen keuzes. Aangaande de speciale sectoren ver- laat de wetgever het onderscheid dat hij maakte tussen de reglementering van toepassing op de aanbestedende overheden en deze van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen die bijzondere of exclusieve rechten genieten of op de overheidsbedrijven. Immers, voordien golden in Belgie¨ drie verschillende rechtsregimes wat de wetgeving nog complexer maakte. De huidige keuze houdt bijgevolg een vereenvoudiging in en volgt nu de tweedeling aanwezig binnen het EU-recht.

De Belgische wetgever streeft bij de omzetting ook in het algemeen naar een zo groot mogelijk evenwicht tussen de verplichtingen en de rechten van beide partners in een overheidsopdracht, alsook naar een billijke omzetting van de facultatieve bepalingen.²⁴Bovendien kiest de Bel- gische wetgever er voor om bepaalde Europese doelstellingen ook op te leggen voor opdrachten gegund onder de grenzen (toegang van kmo’s, tegengaan sociale dum- ping, energie-efficie¨ntie, innovatie).

De nieuwe tekst bevat nu eveneens de volledige structuur van een plaatsingsprocedure met haar verschillende etappes. De auteurs hadden gewenst dat bepaalde van deze etappes nog meer waren uitgewerkt in de tekst zelf (bv. de leer inzake de regelmatigheid van de offertes).

Het had nog meer het democratisch gehalte van de tekst bevestigd, zeker in een periode waarin het niet- democratisch karakter van de EU wordt gehekeld. In dezelfde zin zijn er ook een aantal bijkomende bepalingen inzake de uitvoeringsfase opgenomen, wat toe te juichen valt. Aldus vindt men nu in de wettekst een wettelijke basis terug voor de imprevisieleer. Hetzelfde had natuurlijk ook het best plaatsgevonden wat betreft de problematiek inzake de wijzigingen van overeenkomsten. Daar waar dit oorspronkelijk was voorzien, waren de geesten

blijkbaar nog niet rijp om reeds in de wet zelf een tekst te voorzien. De vraag blijft echter of de Koning op een zelf- standige wijze bijvoorbeeld kan voorzien dat een aanbestedende overheid eenzijdig een overeenkomst kan wijzigen, mits natuurlijk een aantal voorwaarden na te leven.

De Belgische wetgever laat nu ook uiteindelijk de begrippen ‘aanbesteding’ en ‘offerteaanvraag’ varen. Er is nog enkel, conform het EU-recht, sprake van openbare en niet-openbare procedures. Buiten het verlaten van deze begrippen brengt dit ten gronde echter geen wijzigingen met zich. Aanbestedende overheden kunnen nog steeds ervoor kiezen een opdracht te gunnen louter en alleen op grond van het prijscriterium (zie infa). Daarnaast kiest de Belgische wetgever er ook voor om meer en meer onderhandelingen toe te laten in de verschillende plaatsingsprocedures en dit in navolging van de Europese regelgever. Een exponent hiervan is het behoud van de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking voor opdrachten onder de Europese drempels.²⁵

Op verschillende plaatsen, en nog meer dan in de vorige wetgeving, maakt de wetgever een onderscheid tussen de opdrachten gegund boven de grenzen en deze onder de grenzen. Doelstelling is om kleinere opdrachten te onttrekken aan de soms complexe Europese regelgeving. Op zich is dit lovenswaardig. Vraag rijst echter of dit de zaken in vele gevallen niet complexer maakt. Aanbes- tedende overheden, die opdrachten zowel boven als onder de grenzen gunnen, zullen rekening moet houden met twee verschillende systemen en zullen ze beiden moeten toepassen. In sommige gevallen zal de vraag rijzen of een opdracht zich nu boven of onder de drempels situeert. Het risico bestaat dat de aanbestedende overheid voor de gemakkelijkste weg zal kiezen en de opdracht zal situeren onder de drempels. Wanneer dit onterecht gebeurt, houdt dit een omzeiling in van de Eu- ropese richtlijnen.

Ten slotte heeft de wetgever opnieuw een vrij omvangrijk onderdeel voorzien, waarin hij een aantal principes po- neert. Belangrijk onderscheid ten aanzien van de wet van 15 juni 2006 lijkt ons te liggen in een nog uitgebreidere bepaling inzake belangenconflicten, de aandacht voor de naleving van milieu-, arbeids- en sociale wetgeving, het gebruik van elektronische middelen, de mogelijkheid om

23 Zie hierover uitgebreider K. WAUTERS en B. GHEYSENS, Overheidsopdrachten. Totstandkoming, doelstellingen en toepassingsgebied, Antwer- pen, Intersentia, 2017, 11-50.

24 Parl.St. Kamer nr. 1541/001, 5-6.

25 Voor opdrachten voor werken geldt een bijkomende begrenzing: cf. art. 41, § 1 van de wet van 17 juni 2016 is een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking bij opdrachten voor werken slechts mogelijk indien de geraamde waarde lager ligt dan 750.000 euro.

(5)

bepaalde opdrachten voor te behouden en de bevestiging van de imprevisieleer.

De nieuwe wet is als volgt gestructureerd:

- Titel 1 omvat de inleidende bepaling, definities en algemene beginselen;

- Titel 2 omvat de regels inzake de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren:

Hoofdstuk 1: het toepassingsgebied Hoofdstuk 2: de plaatsingsprocedures

Hoofdstuk 3: de technieken en instrumenten voor elektronische en samengestelde opdrachten.

Hoofdstuk 4: het verloop van de procedure

Hoofdstuk 5: de regels inzake de uitvoering van de opdracht

Hoofdstuk 6: de sociale en andere specifieke diensten Hoofdstuk 7: de overheidsopdrachten van beperkte waarde;

- Titel 3 is van toepassing op de overheidsopdrachten in de speciale sectoren;

- Titel 4: de regels inzake “Bestuur”;

- Titel 5: de wijzigings-, opheffings- en diverse bepalingen.

3. Toepassingsgebied

²⁶

De wet van 17 juni 2016 maakt, zoals hoger reeds aangegeven, qua toepassingsgebied nog enkel een onderscheid tussen de klassieke sectoren en de speciale sectoren. Zowel de Europese als de Belgische wetgeving bepalen het toepassingsgebied van elk der sectoren enerzijds aan de hand van de personen, die hieraan on- derhevig zijn (ratione personae), en anderzijds op grond van de rechtshandelingen die onderworpen zijn (ratione materiae). Daarnaast bevat de wetgeving bepalingen, die bepaalde situaties uitsluiten van het toepassingsgebied van voornoemde wetgeving of minstens bepaalde situaties onderwerpen aan een lichter regime. Ten slotte heeft de wetgever nu ook voor de eerste maal bepalingen opgenomen met betrekking tot de gemengde overeenkomsten. Deze verschillende elementen komen nu aan bod.

3.1. Ingesloten situaties

De situaties, die vallen onder het toepassingsgebied van de wet van 17 juni 2016, dienen te beantwoorden aan persoonlijke (3.1.1.) en materie¨le (3.1.2.) kenmerken.

3.1.1. Persoonlijke kenmerken

Ratione personae zijn aanbestedende overheden onderworpen aan het toepassingsgebied van de klassieke sectoren (artikel 17 van de wet van 17 juni 2016). Het perso- nele toepassingsgebied van de speciale sectoren wordt bepaald door het begrip ‘aanbestedende entiteiten’ (artikel 93 van de wet van 17 juni 2016).

3.1.1.1. Aanbestedende overheden

Artikel 2, 1° van de wet van 17 juni 2016 omschrijft het begrip ‘aanbestedende overheid’. Op grond van het EU- recht zijn 4 categoriee¨n te onderscheiden: 1) de Staat, 2) de regionale en lokale overheidsinstanties, 3) de publiekrechtelijke instellingen en 4) verenigingen van de eerste drie categoriee¨n. De Belgische wetgever spreekt niet van regionale overheidsinstanties, doch gebruikt onmiddellijk de benamingen ‘Gewesten’ en ‘Gemeenschappen’. In essentie wijzigt de wet van 17 juni 2016 niet de inhoud van het begrip ‘aanbestedende overheid’ en dit trouwens in navolging van de richtlijnen overheidsopdrachten.

De meest omstreden categorie van aanbestedende overheden omschrijft de wet van 17 juni 2016 als “de publiekrechtelijke instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan […]”. Zij moeten beantwoorden aan een aantal voorwaarden opdat zij een aanbestedende overheid zijn. Dit zou in beginsel moeten over- eenstemmen met de derde hoger aangehaalde categorie.

Onder toepassing van de wet van 15 juni 2006 had de wetgever een categorie aanbestedende overheden, ex- pressis verbis vermeld in de wet van 24 december 1993, ondergebracht onder het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ (artikel 2, 1° c): de instellingen van openbaar nut, de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de kerk- fabrieken en de instellingen belast met het beheer van de temporalie¨n van de erkende erediensten, de intergemeentelijke politiezones, de autonome gemeentebedrij- ven, de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen en de

26 Zie hierover uitgebreid K. WAUTERS en B. GHEYSENS, Overheidsopdrachten. Totstandkoming, doelstellingen en toepassingsgebied, Antwerpen, Intersentia, 2016, 258 p.

(6)

ruilverkavelingscomite´s.²⁷ In de logica van de wetgever van 2006 zouden deze instellingen zich onderscheiden van de instellingen, die voldoen aan een aantal voorwaarden opgesomd in de richtlijnen overheidsopdrachten (algemeen belang, rechtspersoonlijkheid, afhankelijkheid).

Deze extra categorie ervoer men in de rechtsleer als pro- blematisch, onder meer in het licht van het gelijkheids- beginsel.²⁸Vraag rijst zelfs of deze categorie niet simpel- weg overbodig was in het licht van de ruime interpretatie door het HvJ van het Europeesrechtelijk de begrippen

“staat”, “regionale of lokale overheidsinstantie” en “publiekrechtelijke instelling”.²⁹

De wetgever van 2016 lijkt aan voornoemde kritieken enigszins tegemoet te komen door de ‘publiekrechtelijke instellingen’ naar Belgisch recht niet meer als een aparte categorie aanbestedende overheden te beschouwen. De wettekst is echter nog altijd onduidelijk. Immers, de wetgever heeft de ‘publiekrechtelijke instelling’ nu wel ondergebracht bij de categorie instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan beantwoorden aan een aantal voorwaarden (de publiekrechtelijke instelling naar EU-recht). Vraag rijst echter of het nu om e´e´n soort aanbestedende overheid gaat of toch nog twee soorten omvat. Gezien de kritiek waaraan de wetgever wenst te remedie¨ren, lijken de ‘publiekrechtelijke instellingen’ naar Belgisch recht ook te moeten voldoen aan dezelfde voorwaarden als de ‘publiekrechtelijke instelling’

naar Europees Unierecht. Vraag rijst dan wat nog de relevantie is om het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’

naar Belgisch recht als aparte soort aanbestedende overheid te vermelden.

3.1.1.2. Aanbestedende entiteiten

Uit artikel 2, 4° van de wet van 17 juni 2016 vloeit voort dat de volgende personen aanbestedende entiteiten zijn:

aanbestedende overheden (zie 3.1.1.1.), overheidsbedrijven en personen, die genieten van bijzondere of exclusieve rechten.

De begrippen ‘overheidsbedrijven’ en ‘personen, die ge-

nieten van bijzondere of exclusieve rechten’ definieert de wet van 17 juni 2016 respectievelijk in de artikelen 2, 2°

en 2, 3° van de wet van 17 juni 2016. Zij zijn een letter- lijke kopie van de definities gehanteerd in de richtlijn speciale sectoren. Op zich brengen deze definities geen wijzigingen ten aanzien van het regime van 2004 – 2006.³⁰ 3.1.2. Materie¨le kenmerken

Het begrip ‘overheidsopdracht’ bepaalt het materieel toepassingsgebied van de wet van 17 juni 2016. Opdat de regelgeving inzake de speciale sectoren toepasselijk zou zijn moet men bovendien kijken naar de aard van de activiteiten verricht door de aanbestedende overheid.

3.1.2.1. Overheidsopdracht

Het begrip ‘overheidsopdracht’ bepaalt of de regelgeving inzake de klassieke sectoren van toepassing is. Artikel 2, 17° Wet overheidsopdrachten definieert dit begrip als volgt: “de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen eéń of meer ondernemers en eéń of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten”. Op zich verschilt deze definitie niet van deze terug te vinden in de wet van 15 juni 2006.

Drie elementen bepalen in beginsel het materieel toepassingsgebied: 1) de aanwezigheid van een overeenkomst, die 2) ten bezwarende titel is en die 3) betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten.

Volgens sommigen zou de omschrijving van het begrip

‘aanneming van werken’ eventueel het vermoeden doen ontstaan dat het de wil van de Europese wetgever was om het begrip ‘overheidsopdrachten’ gedeeltelijk anders te definie¨ren.³¹Anderen leiden een eventuele wijziging af uit het feit dat de richtlijnen zelf het begrip ‘aanbesteding’

definie¨ren (zie artikel 1.2. Richtlijn 2014/24/EU).³²

Ons inziens blijft het begrip ‘overheidsopdracht’ dezelfde betekenis behouden. Enerzijds heeft de Belgische wetgever zelf het ‘element’ aanbesteding niet gedefinieerd of

27 Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/001, 8.

28 F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D’HOOGHE (ed), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 88-89, nr. 124. Zie ook B. VAN LIERDE (coo¨rd.), Praktische commentaar bij de reglementering van de overheidsopdrachten, deel 1A, Brussel, Confederatie Bouw, 2014, 30-31, nr. 7.

29 Zie aangaande het Autonoom Gemeentebedrijf: K. WAUTERS, “Overheidsopdrachten” in J. DUJARDIN en W. SOMERS (eds.), Gemeentelijke verzelfstandiging en intergemeentelijke samenwerking, Die Keure, Brugge, 2013, 223-258.

30 Zie ook S. BRACONNIER, “Actualite´ – Nouvelles directives marche´s publics et concessions”, in Jurisclasseur Contrats et Marche´s publics, Fasc. 1, Paris, Dalloz, losbl., 7.

31 P. NIHOUL en T. BOMBOIS, “Les nouvelles directives marche´s et concessions”, JDE 2015, 42-43.

32 Zie in die zin R. CARANTA, “The changes to the public contract directives and the story they tell about how EU law works”, CLMR 2015, 435-436.

(7)

zelfs opgenomen in de wet van 17 juni 2016. Bijgevolg heeft hij hieraan geen belang gehecht om het toepassingsgebied te omschrijven. Anderzijds is de omschrijving van het begrip ‘aanneming van werken’ slechts een codificering van de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie. Volgens de wetgeving van 2004 moes- ten de werken voldoen aan nauwkeurig omschreven eisen vastgesteld door de aanbestedende overheid. Hui- dige wetgeving heeft het over een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbesteder die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk, wat ons inziens een andere vertaling is van de bestaande rechtspraak. Op e´e´n of andere manier moet er een wils- uiting zijn uitgaande van de aanbestedende overheid, die betrekking heeft op de wijze waarop een bepaald werk moet uitgevoerd worden. De overheid moet haar behoefte tot uitdrukking brengen.

Lange tijd rees de vraag op welke wijze en in welke mate de overheid haar eisen moest tot uitdrukking brengen, teneinde te kunnen spreken over een aanneming van werken. Pas in een arrest van 29 oktober 2009 gaf het Hof van Justitie een eerste aanwijzing dienaangaande.

De eisen, die een overheid oplegt, gaan veel verder dan degene die een huurder gewoonlijk aan een nieuw ge- bouw stelt.³³

Het Hof van Justitie heeft dan voor het eerst in het arrest Mu¨ller de zinsnede ‘werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet’ gedefinieerd:

“een aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te defi- nie¨ren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”.³⁴ Wat het Hof bedoelt met ‘de kenmerken van het werk’ of ‘het uitoefenen van een beslissende invloed’ is niet terug te vinden in het arrest. Het definie¨ren van de kenmerken van het werk lijkt echter wel verder te gaan dan het omschrijven van het voorwerp van het werk en zijn doelstellingen.³⁵ In elk geval oor- deelde het Hof in het arrest Mu¨ller dat de uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw waarbij de overheid een aantal bouwplannen onderzoekt of ter

zake een besluit neemt, geen vaststelling van eisen inhoudt.³⁶

De Raad van State bevestigde de aanwezigheid van de voorwaarde inzake de vastgestelde eisen ook op basis van de argumentatie dat een bestek vermeldde dat de begunstigde rekening moet houden met een aantal voorwaarden, nl. de plicht om een bouwvergunning aan te vragen, het bekomen van de toelating vanwege de erfpachter (aanbestedende overheid) om de werken aan te vatten en de mogelijkheid voor deze laatste om de werken aan te passen. Bovendien moest de begunstigde de bouwplannen aan de erfpachter voorleggen. De definitieve plannen zijn in nauw overleg met de erfpachter tot stand gekomen.³⁷Ook in een ander arrest, waar de Raad van State de beslissing van een overheid voor de keuze van een vennootschapspartner diende te kwalificeren, was het element dat die overheid bepaalde aan welke voorwaarden het bouwwerk moest voldoen (los van enige stedenbouwkundige reden) doorslaggevend om de overeenkomst als een overheidsopdracht te beschouwen.³⁸

3.1.2.2. Activiteiten speciale sectoren

Aangaande de activiteiten, die het toepassingsgebied van de regelgeving speciale sectoren bepalen, is er wei- nig nieuws te melden. Huidige bijdrage gaat hierop dan ook niet veel dieper in.

Volgens de voorbereidende werken is de belangrijkste vernieuwing terug te vinden in artikel 102 van de wet van 17 juni 2016.³⁹De Europese wetgever heeft besloten om de plaatsing van opdrachten voor de exploratie van aard- olie en gas uit te sluiten, aangezien voor deze sector is vastgesteld dat er een zodanige concurrentiedruk bestaat dat de door de Europese Unie opgelegde verplichtingen inzake het plaatsen van opdrachten niet langer nodig zijn. Enkel de winning van aardolie en gas en de exploratie of winning van steenkool en andere vaste brandstoffen blijft onderworpen aan de regelgeving speciale sectoren.

33 HvJ 29 oktober 2009, nr. C-536/07, ECLI:EU:C:2009:664, Commissie/Duitsland, 58.

34 HvJ 25 maart 2010, nr. C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168, Helmut Mu¨ller GmbH, 67; HvJ 10 juli 2014, nr. C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Impresa Pizzarotti, 44. Zie ook overw. 9 Richtlijn 2014/24/EU.

35 Vandendriessche en De Keyser vermoeden op grond van de toen gevelde rechtspraak dat een omschrijving van het voorwerp en van de doelstellingen van het werk voldoende zou zijn: F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D’HOOGHE (ed.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 206, nr. 310.

36 HvJ 25 maart 2010, nr. C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168, Helmut Mu¨ller GmbH, 68.

37 RvS 24 november 2011, nr. 216.464, NV Wegrestaurant Nazareth (UDN).

38 RvS 19 juni 2009, nr. 194.417, sa Horizon Pleiades.

39 Parl.St. Kamer, nr. 1541/001, 157.

(8)

3.2. Uitgesloten en voorbehouden situaties

Een aantal situaties zijn uitdrukkelijk door de wet van 17 juni 2016 uitgesloten van de wetgeving overheidsopdrachten. Andere opdrachten kan een aanbestedende overheid uitdrukkelijk voorbehouden aan bepaalde act- oren.

3.2.1. Uitgesloten

Inzake uitgesloten opdrachten zijn er in de wet van 17 juni 2016 in totaal 15 categoriee¨n te onderscheiden.

Het spreekt voor zich dat deze verschillende categoriee¨n in deze beperkte bijdrage niet allemaal aan bod kunnen komen. In de eerste plaats overloopt de bijdrage een aantal uitdrukkelijk uitgesloten diensten. Ten tweede gaat de bijdrage in op de problematiek van de samenwerking tussen overheden.

3.2.1.1. Uitgesloten diensten

Artikel 28, § 1 van de wet van 17 juni 2016 bevat een lijst van aanneming van diensten, die de wetgever uitdrukkelijk uitsluit uit het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten. Deze lijst is letterlijk overgenomen uit artikel 10 van de richtlijn 2014/24/EU. De Belgische wetgever nuanceert echter onmiddellijk de uitsluiting door te stellen dat de Koning nog altijd een licht regime toepasselijk kan verklaren op deze diensten (artikel 28, § 2 van de wet van 17 juni 2016). Lidstaten hebben steeds de mogelijkheid om strenger te zijn dan de Europese regelgever. Huidige bijdrage pikt slechts e´e´n dienst uit de lijst eruit, die relevant is voor een aantal juridische act- oren.

Gegeven dat het onderscheid tussen de prioritaire en de niet-prioritaire diensten in de nieuwe richtlijn werd afge- schaft, is er voor juridische diensten heel wat gewijzigd.

In concreto moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds een reeks van uitgesloten juridische diensten, die hieronder worden besproken, en een restcate- gorie van juridische diensten die onder het soepele regime voor de sociale en andere specifieke diensten vallen. In bijlage XIV van de richtlijn 2014/24/EU, waarin alle diensten worden opgesomd die onder het soepele regime vallen, staat immers uitdrukkelijk “juridische

dienstverlening, voor zover niet uitgesloten op grond van artikel 10, onder d)” vermeld. Volgens de overwegende beschouwing 116 van de richtlijn gaat het hier bijvoor- beeld om “grote contracten voor juridische dienstverle- ning [die vanaf een bedrag van 750.000 euro] van belang [kunnen] zijn voor verschillende ondernemers, zoals inter- nationale advocatenkantoren, ook op grens- overschrijdende basis, met name indien het juridische kwesties betreft voortvloeiend uit of tegen de achter- grond van het Unierecht of het internationaal recht, of waarbij meer dan e´e´n land betrokken is”.

Onder de uitgesloten juridische diensten staan volgende diensten vermeld:

- Vertegenwoordiging in rechte van een clie¨nt door een advocaat.

Hierbij wordt expliciet verwezen naar artikel 1 van de richtlijn 77/249/EEG⁴⁰van de Raad waarin wordt gesteld dat deze van toepassing is op de werkzaamheden die advocaten bij wijze van dienstverlening uitoefenen. Deze richtlijn werd in Belgisch recht omgezet door de invoe- ging van de artikelen 477bis⁴¹ en volgende in het Ge- rechtelijk Wetboek.

De uitzondering is ruim geformuleerd en omvat zowel vertegenwoordiging in rechte van een clie¨nt in het kader van een arbitrage- of bemiddelingsprocedure, in een procedure voor een rechter of voor een overheidsinstantie (zoals de deputaties op niveau van de provincies). Het is daarbij onverschillig of de rechtbank of instantie in Belgie¨, in een andere lidstaat of een derde land is gevestigd.

Deze toevoeging vormt dan ook een bevestiging dat de plaats van de dienstverlening niet determinerend is voor de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenwetgeving.⁴²

- Geschillenpreventie.

Het gaat hier om juridisch advies dat wordt gegeven ofwel ter voorbereiding van de hierboven besproken procedures ofwel indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd. Ook hier moet het gaan om het advies

40 Richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten, Pb.L. 26 maart 1977, afl. 78, 17-18.

41 Via de wet van 2 december 1992 tot aanpassing van de wetgeving aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen, van 22 maart 1977, tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrije verrichten van diensten, BS 8 januari 1983.

42 F. VANDENDRIESSCHE en A. CARTON, “Hoofdstuk II. Toepassingsgebied” in D. D’HOOGHE en N. KIEKENS (eds.), De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, die Keure, 2016, 164.

(9)

door een advocaat zoals bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG.

Geschillenpreventie is een vaag begrip, maar dient in functie van de uitgesloten opdrachten voor diensten, restrictief te worden geı¨nterpreteerd. Het kan immers niet de bedoeling zijn een louter hypothetisch geschil voor te wenden om op de uitsluiting beroep te kunnen doen, maar er moeten concrete aanwijzingen zijn voor het ontstaan van een geschil en er moet een grote, en dus ree¨le, kans bestaan dat het geschil in een gerechtelijke procedure zal uitmonden.

- Het waarmerken en voor echt verklaren van documen- ten door een notaris.

- Juridische dienstverlening door trustees (beheerders) of aangewezen voogden, en andere juridische dienstverlening waarvan de aanbieders door een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat, of van rechtswege, aangewezen zijn om specifieke taken te verrichten onder toezicht van die rechterlijke instanties.

- Andere rechtskundige diensten die in de betrokken lidstaat al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag.

In dit verband rijst de vraag in hoeverre de aanduiding van een gerechtsdeurwaarder via een overheidsopdracht moet gebeuren. Onder de vroegere wetgeving heeft de Raad van State⁴³ in meerdere arresten geoordeeld dat een gerechtsdeurwaarder effectief volgens de wetgeving overheidsopdrachten moest worden aangesteld. Ook de rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft reeds in die zin geoordeeld.⁴⁴

In bovenvermelde Belgische rechtspraak werd in hoofd- zaak geargumenteerd dat bij een aanduiding van een gerechtsdeurwaarder de mededinging niet ten volle kan spelen, aangezien zowel de ambtstaken van een gerechtsdeurwaarder als de tarieven van de gerechtsdeurwaarders wettelijk zijn vastgesteld. Het argument dat een gerechtsdeurwaarder belast zou zijn met een activiteit die

verband houdt met de uitoefening van het openbaar gezag werd hierbij niet uitgespeeld.⁴⁵ In Frankrijk is er wel rechtspraak, waarbij de gevatte rechter ook effectief heeft aanvaard dat een deurwaarder belast is met een deel van het staatsgezag, in die zin niet als een ondernemer kan worden beschouwd, en de wetgeving overheidsopdrachten aldus niet moet worden toegepast.⁴⁶

In de Memorie van Toelichting⁴⁷lijkt de Belgische wetgever een soort tussenoplossing te hebben gekozen die erin bestaat dat de gerechtsdeurwaarders in principe onderworpen zijn aan het soepele regime voor de sociale diensten maar met als uitzondering de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder door een hof, een rechtbank of door de wet om specifieke taken uit te voeren onder toezicht van deze rechtscolleges. Met andere woorden, de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder zal soms wel en soms niet aan de wetgeving overheidsopdrachten zijn onderworpen.

De uitzondering uit artikel 10, d) van de richtlijn 2014/

24/EU is in quasi identieke bewoordingen overgenomen in artikel 28, 4° van de wet van 17 juni 2016. Zoals hoger al werd aangegeven, bevat de Memorie van Toelichting een verduidelijking inzake de diensten van gerechtsdeurwaarders. Hoewel de voorbereidende werken een belangrijke interpretatieve waarde hebben, is het maar de vraag in hoeverre de rechtspraak deze interpretatie zal volgen aangezien het argument dat de diensten van een gerechtsdeurwaarder verband houden met de uitoefening van openbaar gezag ons inziens niet zomaar ter zijde kan worden geschoven. Anders gezegd, het is niet ondenkbaar dat de aanstelling van een gerechtsdeurwaarder buiten de scope van de wetgeving overheidsopdrachten zal blijven, zelfs al is de aanstelling niet door een hof of een rechtbank gebeurd.

3.2.1.2. Samenwerking tussen overheden

In de overwegingen die voorafgaan aan de bepalingen van de nieuwe richtlijnen overheidsopdrachten maakt men duidelijk dat de rechtszekerheid noodzaakte om inzake publiek-publieke samenwerking rechtsregels te

43 RvS 27 januari 2009, nr. 189.847, Guido Dupont e.a. en RvS 1 oktober 2009, nr. 196.609, CVBA Gerechtsdeurwaarderskantoor De Meuter & Corstjens

44 Rb. Brussel 12 december 2008 aangehaald in het arrest van de Raad van State in de zaak nr. 196.609.

45 Voor de functie van advocaat gaat dergelijke redenering alvast niet op. In de zaak Reynders (HvJ 21 juni 1974, nr. C- 2/74, ECLI:EU:C:1974:68, Jean Reynders/Belgische Staat) verklaarde het HvJ immers voor recht dat “de in artikel 55, eerste alinea, EEG-Verdrag voorziene uitzondering op de vrijheid van vestiging moet worden beperkt tot die der in artikel 52 bedoelde werkzaamheden, die op zichzelf een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag meebrengen; in het kader van een vrij beroep als dat van advocaat kunnen in geen geval als zodanig worden gekwalificeerd werkzaamheden als de consultatie en de rechtsbijstand of de vertegenwoordiging en verdediging van partijen in rechte, ook indien het verrichten van die werkzaamheden een in de wet vastgelegd verplicht of exclusief karakter heeft”.

46 Tribunal administratif de Caen 18 mei 2010, nr. 0902079, AJDA 2010, 1668

47 MvT bij de wet van 17 juni 2016, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1541/001, 56.

(10)

voorzien, teneinde dergelijke samenwerking onder bepaalde voorwaarden uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten.⁴⁸ In navolging van de bepalingen voorzien in de richtlijnen overheidsopdrachten, bevat de wet van 17 juni 2016 een aantal bepalingen inzake publiek-publieke samenwerking (artikelen 30 en 31). Zoals op Europees niveau maakt de Belgische wetgever ook een onderscheid tussen verticale en horizontale samenwerking.

A. Verticale samenwerking

De nieuwe wet voorziet de bepaling inzake verticale samenwerking van volgende titel: “In-house- toezicht”. Dit is, volgens ons, echter een verkeerd gekozen titel. Wan- neer twee rechtspersonen een overeenkomst sluiten, dan kan er geen sprake zijn van “in house”. Hoogstens kan de wetgever deze overeenkomst onder bepaalde voorwaarden gelijk stellen met een in house-situatie. Boven- dien legt de titel ten onrechte enkel een accent op e´e´n van de criteria om dergelijke overeenkomst uit te sluiten van het toepassingsgebied, namelijk het toezichts- criterium. Op grond van artikel 30 van de wet van 17 juni 2016 onderscheidt men inzake verticale samenwerking drie situaties, die kunnen uitgesloten zijn van het toepassingsgebied: 1) een aanbestedende overheid doet beroep op een andere rechtspersoon, waarvan enkel hij deel uitmaakt, 2) de voornoemde rechtspersoon doet beroep op de aanbestedende overheid, die haar heeft op- gericht en 3) de aanbestedende dienst doet beroep op een rechtspersoon, die is samengesteld door meerdere aanbestedende overheden (gezamenlijke controle).⁴⁹ De plaats ontbreekt hier om uitgebreid in te gaan op deze bepalingen. De bijdrage tracht om een aantal nieuwigheden aan te halen.

Op te merken valt dat het toepassingsgebied van artikel 30 mede wordt gedetermineerd door het begrip

“overheidsopdracht”. De bepaling is bijgevolg enkel toepasselijk als een juridische situatie voldoet aan dit begrip. Het begrip “overeenkomst” is bijgevolg niet determinerend om te bepalen of een quasi- inbesteding aanwezig is. Dit was trouwens ook reeds het geval in de rechtspraak van het HvJ.⁵⁰Daarnaast is de derde waar- mee de aanbestedende overheid samenwerkt een

“rechtspersoon”. Daarbij maakt de wetgever, in navol-

ging van de Europese regelgever, geen onderscheid tussen een publiekrechtelijk of privaatrechtelijk rechtspersoon. Die rechtspersoon hoeft ook niet noodzakelijker- wijze zelf een aanbestedende overheid te zijn.

De basisvoorwaarden voor de uitsluiting van de eéń-op- eéń relatie en de gezamenlijke controle zijn er nu drie, namelijk de controle, de activiteiten en de kapitaal- participatie.⁵¹ Inzake controle bestaat nu ook de mogelijkheid dat deze verloopt via een andere persoon dan de aanbestedende overheid. Aldus is het mogelijk dat broer- en zustervennootschappen kunnen samenwerken zonder onderworpen te zijn aan de wetgeving overheidsopdrachten. In de derde persoon mag echter geen blokke- rend privaat kapitaal aanwezig zijn. Inzake het activiteiten-criterium plakt de wetgever nu een concreet percentage, namelijk 80 % van de activiteiten moet verricht worden voor de controlerende overheid. Een andere belangrijkere nieuwigheid is het feit dat de gecontroleerde rechtspersoon uit privaat kapitaal mag bestaan voor zover die geen controle of blokkerende macht inhoudt door middel waarvan een beslissende invloed kan worden uitgeoefend op haar. Inzake de gezamenlijke controle bevestigt artikel 30, § 3 voor het overige in essentie de voorwaarden zoals die voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Een laatste belangrijke nieuwigheid is de mogelijkheid dat de rechtspersoon, die voldoet aan de voorwaarden om een verticale samenwerking buiten het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten te plaatsen, zelf beroep doet op de aanbestedende overheid of op een ander rechtspersoon zelf gecontroleerd door voornoemde aanbestedende overheid (hierna “de gecontroleerde rechtspersoon”) zonder de wetgeving overheidsopdrachten te moeten respecteren (artikel 30, § 2 van de wet van 17 juni 2016: dochter – moeder relatie). Op- dat de rechtspersoon als aanbestedende overheid geen plaatsingsprocedure zou moeten organiseren mag er in de controlerende rechtspersoon, waarop zij beroep doet, geen directe participatie van prive´kapitaal zijn. In de eerste plaats mag dit geen controle of blokkerende macht inhouden. De bepaling specificeert hier zelf dat er geen beslissende invloed mag uitgeoefend worden op de controlerende rechtspersoon. Bovendien moet deze participatie, gelet op de specifieke kenmerken van overheids-

48 Overwegende beschouwing 14.

49 Voor een uitgebreide bespreking zie K. WAUTERS en B. GHEYSENS, Overheidsopdrachten. Totstandkoming, doelstellingen en toepassingsgebied, Antwerpen, Intersentia, 2016, 231-244.

50 HvJ 8 mei 2014, nr. C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303, Technische Universita¨t Hamburg-Harburg, Hochschul- Informations-System GmbH/Datenlotsen Informationssysteme GmbH.

51 Op grond van de Teckal-rechtspraak was sprake van twee criteria: controle en activiteiten: zie K. WAUTERS, Cooperative agreements between public authorities, Antwerpen, Intersentia, 2015, 131-146.

(11)

organen met verplicht lidmaatschap, zoals organisaties die belast zijn met het beheer of de uitvoering van bepaalde openbare diensten, verplicht zijn gesteld krach- tens nationale wet- en regelgeving die in overeenstem- ming is met de verdragen. Deze nieuwigheid geldt niet inzake gezamenlijke controle.

B. Horizontale samenwerking

Artikel 31 van de wet van 17 juni 2016 bevat onder de titel ”niet-geı¨nstitutionaliseerde horizontale samenwerking” een volgende uitsluiting uit het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten. De toepasselijkheid van deze bepaling hangt af van volgende situatie:

een opdracht uitsluitend gesloten tussen twee of meer aanbestedende overheden. Ten eerste moet dus sprake zijn van een overheidsopdracht en bovendien moeten bij een horizontale samenwerking alle contractspartijen aanbestedende overheden zijn.

Dergelijke samenwerking is uitgesloten als aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

1° de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende overheden om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;

2° de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;

en

3° de deelnemende aanbestedende overheden nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. Dit activiteitenpercentage wordt bepaald overeenkomstig artikel 30, § 4.

3.2.2. Voorbehouden opdracht

Artikel 15 Wet Overheidsopdrachten bevat een expliciete uitzondering op het vrij verkeer van diensten. Conform de artikelen 20 Richtlijn 2014/24/EU en 38 Richtlijn 2014/

25/EU kan een aanbestedende overheid de toegang tot een plaatsingsprocedure voorbehouden aan sociale werkplaatsen en aan ondernemers die de maatschappe-

lijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot doel hebben. De aanbestedende overheid kan de opdracht ook voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid. Wanneer een aanbestedende overheid beroep doet op deze mogelijkheid moet zij dit wel melden in de bekendmaking.

Voor deze drie gevallen moet ten minste 30% van de werknemers van de werkplaatsen, ondernemingen of programma’s gehandicapte of kansarme werknemers zijn. De wetgever geeft in de voorbereidende werken een aantal voorbeelden van het begrip “kansarm” gegeven:

bepaalde soorten werkelozen, leden van achtergestelde minderheden of andere maatschappelijk gemarginali- seerde groepen.⁵²Dit lijkt geen exhaustieve opsomming te zijn. Het begrip “gehandicapt” moet worden begrepen in de zin van zoals het HvJ dit omschrijft in haar rechtspraak.⁵³ De aanbestedende overheid zal ook rekening moeten houden met de specifieke regelgeving ter zake van elke Gemeenschap in Belgie¨. Een gelijkwaardige toegang moet worden gegarandeerd. Dit geldt trouwens ook voor ondernemingen uit de andere lidstaten. Deze laatsten moeten in de mogelijkheid zijn om hun gelijkwaardige positie aan te tonen.

Dergelijk voorbehoud houdt echter niet in dat de aanbestedende overheid geen inmededingingstelling zou moeten organiseren. Alle ondernemingen, die beantwoorden aan de voorwaarden van het voorbehoud, moeten kunnen deelnemen aan de plaatsingsprocedure.

Zowel de 30 %-regel als de ruime invulling van het begrip

‘kansarm’ geven aanbestedende overheden heel wat meer mogelijkheden om bepaalde overheidsopdrachten voor te behouden aan bepaalde ondernemingen actief buiten de markt.⁵⁴

3.3. Gemengde opdrachten

In sommige gevallen bestaat een opdracht niet uitsluitend uit e´e´n van de drie categoriee¨n aannemingen, maar is er een mix of bestaat de overeenkomst uit onderdelen, die elk anders kwalificeren als overeenkomst (bv. een mengsel van een overheidsopdracht en een concessie).

Wanneer men een opdrachtnemer belast met verschillende soorten opdrachten of men sluit met hem een overeenkomst af bestaande uit verschillende elementen, rijst de vraag welke bepalingen van toepassing zijn. Het

52 Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1541/001, 41.

53 Zie hierover o.a. J. DAMMAME, “La socialisation de la notion de handicap en droit de la non-discrimination”, JEDH 2013, 836 e.v.

54 Eerder gaf de Raad van State een restrictieve uitlegging aan artikel 22 van de wet van 15 juni 2006: RvS 9 augustus 2016, nr. 235.605, NV RECUTEX e.a.

(12)

Hof van Justitie kreeg reeds een aantal malen de kans om hierover uitspraak te doen.

Als uitgangspunt overwoog het Hof in haar rechtspraak dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen volgens de bewoordingen van de aankondiging van de opdracht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, de betrokken transactie voor de juridische kwali- ficatie ervan in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt.⁵⁵

De nieuwe wet overheidsopdrachten bevat nu een hele onderafdeling toepasselijk op gemengde overeenkomsten en dit zowel bij de klassieke sectoren als bij de speciale sectoren. Daarbij maakt de wet onderscheid tussen drie situaties. Ofwel is het een gemengde overheidsopdracht, die volledig binnen de klassieke sectoren of de speciale sectoren valt, ofwel bestaat de overeenkomst uit elementen, die verwijzen naar verschillende soorten overeenkomsten, en ofwel is het een overheidsopdracht die valt onder verschillende sectoren. Ook hier is het onmogelijk om in detail de toepasselijke bepalingen te bespreken. In het algemeen kan men stellen dat de wetgever het uitgangspunt van Hof van Justitie, namelijk dat wanneer een gemengde overeenkomst uit onaf- scheidbare delen bestaat het hoofdvoorwerp in beginsel bepaalt welke regelgeving toepasselijk is, bevestigt. De regelgeving voorziet hierop dan een aantal uitzonderingen.

4. Beginselen

De wet van 17 juni 2016 bevat, net als de wet van 15 juni 2006, een apart hoofdstuk “Algemene beginselen”. Hier- onder ressorteren een hele reeks bepalingen, die men niet altijd als echte beginselen, die de volledige materie beheersen, kan beschouwen. Doordat de wetgever deze bepalingen groepeert onder een hoofdstuk ‘Algemene

beginselen’, moeten de andere bepalingen van de regelgeving in het licht hiervan uitgelegd worden. De wetgever bevestigt trouwens zelf dat deze beginselen toepasselijk zijn op alle soorten overheidsopdrachten.⁵⁶

Een aantal beginselen vloeit rechtstreeks voort uit het EU-recht: het beginsel van de gelijke behandeling, het transparantiebeginsel, het evenredigheidbeginsel en de plicht voor aanbestedende overheden om erop toe te zien dat de ondernemingen alle toepasselijke verplichtingen inzake milieu-, sociaal en arbeidsrecht naleven.⁵⁷ Daarnaast bevestigt de wet een aantal beginselen, die echter soms een louter omzetting zijn van een bepaling uit het EU-recht. Het catalogeren als apart Belgisch beginsel lijkt volgens ons de bevestiging dat de Belgische wetgever hieraan een bijzonder belang wou hechten.

Inzake de beginselen rechtstreeks voortvloeiend uit het EU-recht zijn vooral het evenredigheidsbeginsel⁵⁸ en de plicht tot naleving van verplichtingen inzake milieu-, sociaal en arbeidsrecht nieuw. Deze laatste plicht bevestigt de doelstelling om overheidsopdrachten te gebruiken met het oog op een duurzame ontwikkeling. Als algemeen beginsel dienen zij om mee de bestaande rechtsregels aan te vullen en uit te leggen. In principe dient een aanbestedende overheid rekening te houden met deze beginselen als zij een opdracht gunt of uitvoert, dus in alle stadia van de procedure. Daarnaast lijkt de wetgever een bijzonder belang te hebben gehecht aan het probleem van de belangenconflicten. Dit belang vloeit rechtstreeks voort uit het EU-recht, waar de richtlijnen voor de eerste maal bepalingen dienaangaande hebben opgenomen (zie artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU). Ook dit moet mee de gelijke behandeling van de inschrijvers waarbor- gen.

Artikel 11 van de Overheidsopdrachtenwet voorziet eéń van de afwijkingen op het beginsel van het forfait. Deze bepaling is eéń van de enige, die echt volledig nieuw is.

Een herziening van de opdracht is mogelijk in geval van ontwrichting van het contractueel evenwicht. Aldus krijgt de imprevisieleer een wettelijke grondslag. Dit was, naar onze mening, vooral noodzakelijk omdat niet alle aanbes-

55 HvJ 6 mei 2010, samengevoegde zaken nr. C-145/08 en C-149/08, ECLI:EU:C:2010:247, Club Hotel Loutraki AE, 48 met verwijzing naar HvJ 5 december 1989, nr. C-3/88, ECLI:EU:C:1989:606, Commissie/Italie¨ 19; HvJ 19 april 1994, nr. C-331/92, ECLI:EU:C:1994:155, Gestio´n Hotelera Internacional, 23-26; HvJ 18 januari 2007, nr. C-220/05, ECLI:EU:C:2007:31, Jean Auroux, 36 en 37; HvJ 21 februari 2008, nr. C-412/04, ECLI:EU:C:2008:102, Commissie/Italie¨, 47, alsmede HvJ 29 oktober 2009, nr. C-536/07, ECLI:EU:C:2009:664, Commissie/Duitsland, 28, 29, 57 en 61.

56 MvT bij de wet van 17 juni 2016, Parl.St. Kamer 2015-16,nr. 1541/001, 21.

57 Dit alles vloeit rechtstreeks voort uit artikel 18 Richtlijn 2014/24/EU.

58 Zie ook K. WAUTERS en J. GHYSELS, “Le principe de proportionnalite´ et l’attribution de contrats publics” in D’urbanisme et d’environne- ment. Liber Amicorum Francis Haumont, Brussel, Larcier, 2015, 1107-1120.

(13)

tedende overheden administratieve overheden zijn.⁵⁹ Aangezien op grond van het Burgerlijk Wetboek voor overeenkomsten gesloten door privaatrechtelijke rechtspersonen het Hof van Cassatie de imprevisieleer ver- werpt⁶⁰, kan deze leer ook voor overheidsopdrachten enkel toepasselijk zijn als de wetgever dit voorziet. Vol- gens ons heeft de Koning deze bevoegdheid niet. Het zal aan de Koning zijn om verder de leer te concretiseren.

Het is wel wat vreemd dat deze leer onder het Hoofdstuk

‘Algemene beginselen’ is geplaatst, terwijl het juist een afwijking inhoudt op een ander algemeen beginsel, namelijk dat van het forfait.

5. Plaatsingsprocedures

5.1. Algemeen

Een aanbestedende overheid moet in beginsel haar contractspartner kiezen door het volgen van een plaatsingsprocedure. Het volgen van dergelijke plaatsingsprocedure garandeert meer in detail dat het beginsel van de gelijke behandeling en het transparantiebeginsel zijn gewaarborgd. De Belgische wetgever reikt een hele reeks plaatsingsprocedures aan.

Uit artikel 35 van de wet van 17 juni 2016 kan volgens ons afgeleid worden dat de aanbestedende overheid enkel die procedures kan kiezen voorzien door de wetgever (gesloten systeem). Dit geldt in elk geval voor opdrachten gegund boven de Europese drempels.⁶¹Daarnaast is het ook zo dat een aanbestedende overheid niet altijd een vrije keuze heeft aangaande de plaatsingsprocedure, die zij kan hanteren. Er is enkel een vrije keuze aangaande de openbare en niet- openbare procedure. De andere plaatsingsprocedures kan zij enkel kiezen als de wettelijk voorziene voorwaarden vervuld zijn.⁶²

De Belgische wetgever voorziet de volgende plaatsingsprocedures: de openbare procedure, de niet- openbare procedure, de mededingingsprocedure met onderhandeling, de concurrentiegerichte dialoog, de vereenvoudigde

onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, het innovatiepartnerschap, de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Op grond van de bewoordingen gebruikt in artikel 35 kan men de procedures in drie categoriee¨n onderbrengen: de eerste twee zijn de standaardprocedures, de volgende 3 zijn de bijzondere procedures en de laatste twee zijn de uitzonderingsprocedures. Meteen valt op dat de Bel- gische wetgever aldus de begrippen ‘aanbesteding’ en

‘offerteaanvraag’ niet meer hanteert. Daarnaast is er eéń plaatsingsprocedure bij gecreeërd, namelijk het innovatiepartnerschap. Vraag rijst of dit de zaken nog niet meer gecompliceerd maakt. Ten slotte is het zo dat de Belgische wetgever in navolging van de Europese regelgever meer en meer de voorkeur lijkt te geven aan procedures, waar onderhandelingen mogelijk zijn.⁶³ De bijdrage overloopt nu de verschillende plaatsingsprocedures.

5.2. De openbare en de niet-openbare procedure

In het raam van de openbare en niet-openbare procedure zijn er geen fundamentele wijzigingen aangebracht.

Twee tendensen zijn het vermelden waard: enerzijds heeft men de minimumtermijnen voor het indienen van offertes ingekort en anderzijds heeft men getracht het bureaucratisch gehalte van deze procedures naar bene- den te halen. Inzake het herleiden van de termijnen is er sprake van een gemiddelde vermindering van 30 %.⁶⁴

Het verminderen van het bureaucratisch karakter van de procedure veruitwendigt zich op verschillende wijzen. In de eerste plaats biedt de regelgeving de mogelijkheid, zeker voor opdrachten boven de grenzen, om de kwali- teiten van de ondernemer pas op het laatste van de plaatsingsprocedure concreet te onderzoeken.⁶⁵Daarop aansluitend kan de ondernemer zich er voor dezelfde opdrachten toe beperken om bij het indienen van zijn offerte in het raam van de selectie enkel e´e´n document in te vullen, het zogenaamde Europees Uniform Aanbestedingsdocument.⁶⁶ Ten slotte krijgt de ondernemer nu ook gratis de opdrachtdocumenten ter beschik-

59 Ten aanzien van administratieve overheden kan men op grond van de leer van de openbare dienst (het continuı¨teitsbeginsel) nog rechtvaardigen dat men de imprevisieleer via een koninklijk besluit regelt. Immers, wanneer de imprevisieleer inderdaad steunt op de leer van de openbare dienst heeft zij reeds een verankering in een beginsel, waaraan men een grondwettelijke waarde kan hechten.

60 Zie Cass. 19 mei 1921, Pas. 1921, I, 380; Cass. 30 oktober 1924, Pas. 1924, I, 565 en Cass. 14 april 1994, JLMB 1995, 1591.

61 HvJ 10 december 2009, nr. C-299/08, ECLI:EU:C:2009:769, Commissie/ Frankrijk, 28-34.

62 P. TELLES en L. BUTLER, “Public Procurement Award Procedures in Directive 2014/24/EU” in F. LICHEvRE, R. CARANTA en S.

TREUMER (eds.), Modernising Public Procurement: The New Directive, Kopenhagen, DjØF, 2014, 132 e.v..

63 Vgl. D. ADDA, “L’e´volution des proce´dures de discussion dans la directive 2014/24/UE”, ACCP 2014/143, 36; R. CARANTA, “The changes to the public contract directives and the story they tell about how EU law works”, CLMR 2015, 451-452.

64 G. FLETCHER, “Minimum time limits under the new Public Procurement Directive”, PPLR 2014, 94.

65 Zie infra

66 Cf. artikel 73 e.v. wet van 17 juni 2016. Voor een bespreking, zie punt 7.4.5. van deze bijdrage.

(14)

king.⁶⁷ Dit zou ook mee de toegang van kmo’s tot de gunning van een overheidsopdracht moeten bevorderen.

Op sommige van deze elementen gaat de bijdrage hierna nog dieper in.

5.3. De mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog⁶⁸

De regelgeving inzake de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog vindt men terug respectievelijk in de artikels 38 en 39 van de wet van 17 juni 2016. De reden waarom de bijdrage deze procedures samen behandeld, is omdat een aanbestedende overheid in dezelfde situaties beroep kan doen op beide procedures. Er ontstaat als het ware een vrije keuze in de voorwaarden omschreven bij wet. Dit was anders onder de wet van 15 juni 2016, waar de aanbestedende overheid enkel een beroep kon doen op concurrentiegerichte dialoog in geval van een bijzondere ingewikkelde opdracht (zie artikel 27). Het verschil tussen beide procedures situeert zich nu nog enkel op het niveau van het verloop van de procedure. Enkel dit verschil zal nog een invloed hebben of een aanbestedende overheid voor de ene of de andere procedure zal kiezen. Het is voorzeker zo dat de ene en de andere procedure voor- of nadelen biedt in de ene of andere situatie. De aanbestedende overheid zal bijgevolg een weloverwogen keuze moeten maken in het licht van haar eigen doelstellingen.

De concurrentiegerichte dialoog kiest men best in situatie waar de aanbestedende overheid nog geen exact idee heeft over de oplossing voor haar probleem. Immers, daartoe dient juist de dialoogfase in de concurrentie- dialoog, dialoogfase die het opstellen van een bestek en het indienen van offertes voorafgaat. Het grootste verschil ten aanzien van de mededingingsprocedure met onderhandeling is dat bij een concurrentiegerichte dialoog er steeds onderhandelingen/een dialoog moeten plaats- vinden.⁶⁹ In het raam van een mededingingsprocedure met onderhandeling kan een aanbestedende dienst dit in

de aankondiging van de opdracht op een gemotiveerde wijze nog uitsluiten.⁷⁰Artikel 38, § 5, lid 2 van de wet van 17 juni 2016 laat een aanbestedende overheid toe om in het bestek te voorzien dat de gunning plaatsvindt op grond van de initie¨le offertes zonder dat er nog een onderhandelingsfase plaatsvindt. Artikel 39, § 7, lid 2 van de wet van 17 juni 2016 maakt nu ook duidelijk dat de aanbestedende overheid nog onderhandelingen kan voeren met de ondernemer die de offerte met de beste prijs- kwaliteit verhouding heeft ingediend. Essentie¨le aspecten van de offerte of de opdrachtdocumenten mag men echter niet meer wijzigen. Dit houdt wel in dat men wel kan onderhandelen over niet-essentie¨le aspecten.

Het aantal situaties, waarbinnen een mededingingsprocedure met onderhandelingen mogelijk is, is uitgebreider dan het geval was voor een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Het veruitwendigt de wil om onderhandelingen een grotere plaats te geven binnen de wetgeving overheidsopdrachten.⁷¹ In het raam van een mededingingsprocedure met onderhandelingen lijkt een aanbestedende overheid nu ook over meer te kunnen onderhandelen dan het geval was in de onderhandelingsprocedure met bekendmaking, zoals ge- regeld in artikel 109, § 2, lid 1 van het KB Plaatsing.

Artikel 38, § 5, lid 2 van de wet van 17 juni 2016 stelt dat over de minimumeisen en de gunningscriteria niet onder- handeld wordt. A contrario kan men hieruit afleiden dat de aanbestedende overheid over de rest wel kan onderhandelen. De voorbereidende werken lijken dit ook impli- ciet te bevestigen.⁷²

5.4. Het innovatiepartnerschap⁷³

In het raam van e´e´n van de doelstellingen van de hervor- mingen van 2010, namelijk het bevorderen van innovatie, heeft de Europese regelgever ook een volledige nieuwe plaatsingsprocedure voorzien, namelijk het innovatiepartnerschap. De basisregeling hiervan is terug te vinden in artikel 40 van de wet van 17 juni 2016.

67 Cf. artikelen 64 en 65 wet van 17 juni 2016.

68 Zie over deze twee procedures in het bijzonder M. BURNETT, “The new rules for the competitive dialogue and the competitive procedure with negociation in Directive 2014/24/EU – What might they mean for PPP?”, EPPPL 2015, 62-71.

69 MvT bij de wet van 17 juni 2016, Parl.St. Kamer 2015-16,nr. 1541/001, 80.

70 MvT bij de wet van 17 juni 2016, Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1541/001, 77.

71 Zie ook M. UBAUD-BERGERON, “La ne´gociation”, CMP 2014/6, 3.

72 MvT bij de wet van 17 juni 2016, Parl.St. Kamer 2015-16,nr. 1541/001, 77. Zie ook S. ARROWSMITH, The law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet & Maxwell, 2014, 1040, 9-115: reeds eerder lieten de richtlijnen onderhandelingen toe over de inhoud van de besteksdocumenten. Richtlijn 2014/24/EU heeft dit in artikel 29.3 nu enkel uitdrukkelijk uitgesloten voor minimumeisen en gunningscriteria. Aangezien het hier handelt om uitzonderingen moet men ze restrictief interpreteren. Artikel 38, § 5 van de wet van 17 juni 2016 is een perfecte kopie van artikel 29.3 Richtlijn 2014/24/EU.

73 Zie ook P. CERQUIERA GOMES, “The innovative Innovation Partnerships under the new EU directive fort the public sector”, PPLR 2014, 211-218; P. PINTAT en A. N’GOUAH-BEAUD, “Le partnerariat d’innovation: une proce´dure a` suivre”, ACCP 2014/143, 46-50.