1
Regels met betrekking tot het toezicht op trustkantoren (Wet toezicht trustkantoren 2018)
MEMORIE VAN TOELICHTING
ALGEMEEN
§1. Inleiding
Het onderhavige wetsvoorstel strekt tot verdergaande regulering van
trustkantoren. Dit geldt zowel voor de normen waaraan trustkantoren moeten voldoen, als voor het instrumentarium dat DNB kan inzetten voor handhaving en toezicht. Deze herziening is in belangrijke mate ingegeven door het voortschrijdend inzicht vanuit de toezichtpraktijk, maar ook door gewijzigde internationale en Europese kaders zoals de aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF) en richtlijn 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering (PbEU 2015, L 141) (de vierde anti-witwasrichtlijn). De aard en omvang van de wijzigingen ten opzichte van de huidige Wet toezicht trustkantoren (Wtt) zijn zodanig dat gekozen is voor intrekking van die wet en introductie van een nieuwe wet.
§2. Achtergrond
Op 1 maart 2004 is de Wtt in werking getreden. In 2010 is de wet geëvalueerd waarbij de conclusie luidde: “De evaluatie geeft geen aanleiding om het toezicht anders in te richten dan thans het geval is.” En “Heeft de Wet toezicht trustkantoren haar doel, het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van regulering van de trustsector bereikt? Die vraag kan positief worden beantwoord.”
Aanpassing van de regulering van trustkantoren naar aanleiding van de evaluatie was beperkt. De reikwijdte van de wet werd uitgebreid tot diensten gerelateerd aan zogenoemde doorstroomvennootschappen: het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustkantoor. Verder werd de verbodsbepaling uitgebreid tot werkzaamheden gericht op het verlenen van trustdiensten door een
trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat dat niet beschikt over een vergunning. In de daarop volgende jaren bleek echter dat zowel de naleving van de wet als het normenkader in de wet tekortschiet.
Onderzoeken in 2012 naar doelvennootschappen met operationele activiteiten en doelvennootschappen die consultancydiensten verlenen leiden tot
handhavend optreden door De Nederlandsche Bank (DNB) als toezichthouder.
De marktwaarde van een bepaalde consultancydienst is moeilijk te bepalen, zodat moeilijk is vast te stellen of een bepaalde vergoeding een reële tegenprestatie voor een consultancydienst is. Daardoor zijn bijzondere
integriteitrisico’s verbonden aan doelvennootschappen die consultancydiensten verlenen. Ruim de helft van de onderzochte trustkantoren blijkt die risico’s onvoldoende te mitigeren of anderszins tekort te schieten in de bedrijfsvoering.
Bij onderzoek in 2013 constateert DNB grote integriteitrisico’s bij
2
doorstroomvennootschappen, met name waar deze worden gebruikt voor handelsactiviteiten en waar bij herkomst en bestemming van middelen dezelfde UBO figureert. Bij gebreke van adequate maatregelen brengt dergelijke dienstverlening grote risico’s met zich op het witwassen van geld door cliënten. Later dat jaar laat DNB weten bij drie van twaalf onderzochte trustkantoren ingegrepen te hebben wegens falende voortdurende controle op de transacties (herkomst en bestemming van middelen). Verder concludeert DNB dat het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door
trustkantoren niet reëel is; DNB komt daarom in actie door middel van voorlichting en handhaving.
In 2013 en 2014 doet DNB thema-onderzoeken naar dienstverlening aan commanditaire vennootschappen en de functiescheiding bij de kleinere trustkantoren. In totaal worden twintig trustkantoren onderzocht waarna de toezichthouder in zestien gevallen vervolgmaatregelen aankondigt. De
maatregelen variëren van het geven van een aanwijzing tot het intrekken van de vergunning.
De hiervoor gesignaleerde risico’s zijn mede aanleiding voor een herziening van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt) per 1 januari 2015 (Rib Wtt 2014). Zo wordt in de Rib Wtt 2014 de auditfunctie geïntroduceerd: een verplichte periodieke controle op de compliancefunctie.
Verder wordt het voorschrift dat een trustkantoor kennis heeft van het doel van zijn dienstverlening en onderzoekt of aan die dienstverlening
integriteitsrisico’s zijn verbonden, algemeen gesteld. Eerder was die norm slechts expliciet opgenomen bij het verplichte onderzoek naar de herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap.
In maart 2015 geeft DNB aan dat de beheersing van risico’s bij buitenlandse branches van doelvennootschappen door trustkantoren ondermaats is. Vijf van de zes onderzochte trustkantoren scoren onvoldoende. Tegelijk concludeert DNB dat ook de naleving van de Sanctiewet 1977 door trustkantoren beter kan en moet: cruciaal voor de beheersing van integriteitsrisico’s.
De bevindingen uit het toezicht op trustkantoren door DNB zijn in de jaren volgende op de evaluatie van de Wet toezicht trustkantoren steeds ernstiger geworden. In juli 2015 constateert DNB in haar jaarlijkse wetgevingsbrief “dat het huidig wet- en regelgevend kader onvoldoende aanknopingspunten biedt om de stap naar professionalisering van de sector te zetten”. De
toezichthouder stelt dan ook voor om in nader overleg te treden over de noodzakelijke aanscherpingen van het toezichtkader. Het onderhavige wetsvoorstel is het resultaat van dit overleg.
§3. Poortwachterfunctie
Evenals in de Wtt wordt trustkantoren in dit wetsvoorstel opgedragen te fungeren als poortwachters van het Nederlandse financieel stelsel, en zelfs het Nederlandse rechtsstelsel. Deze poortwachterfunctie houdt primair in dat trustkantoren zich moeten inspannen om te voorkomen dat criminelen misbruik maken van het Nederlandse financieel stelsel voor het witwassen van geld of het financieren van terrorisme. Waar trustkantoren diensten verlenen aan of door middel van Nederlandse rechtspersonen of vennootschappen geldt deze poortwachterfunctie ook voor de toegang tot het Nederlandse rechtsstelsel:
voorkomen moet worden dat rechtspersonen of vennootschappen worden
3 misbruikt.
Het doel van dit wetsvoorstel is het bevorderen van de integriteit van het financieel stelsel door middel van de regulering van de trustsector, met name door bij te dragen aan het tegengaan van witwassen van gelden. Dit is van groot belang ter bescherming van de goede reputatie van de nationale financiële sector. Trustkantoren wordt daartoe een zogenoemde
poortwachterfunctie toegekend. Zij moeten hun bedrijfsvoering zo inrichten dat de gesignaleerde integriteitrisico's worden beheerst. Bij trustkantoren speelt de relationele integriteit ook een belangrijke rol; niet alleen het trustkantoor en haar medewerkers zelf moeten zich zodanig gedragen dat aantasting van de reputatie van het trustkantoor en van de financiële markten wordt voorkomen, ook de cliënten van het trustkantoor mogen geen risico vormen. Daar moet het trustkantoor op toezien. In dat verband wordt een trustkantoor gezien als poortwachter van een integere financiële sector.
De poortwachterfunctie gaat echter verder dan voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme. Het trustkantoor moet vaststellen dat geen sprake is van strijdigheid met een wettelijk voorschrift in Nederland of in het
buitenland maar ook dat het trustkantoor zich door deze dienstverlening niet schuldig maakt aan maatschappelijk onbetamelijk gedrag. Zo moet het trustkantoor voorkomen dat zij betrokken raakt bij bijvoorbeeld corruptie of (fiscale) fraude. Verder moet het trustkantoor bijvoorbeeld maatregelen nemen tegen verstrengeling van privébelangen van haar bestuurders.
Een adequate uitvoering van de poortwachterfunctie vergt een bijzondere inspanning van trustkantoren. Om potentieel misbruik te onderkennen, dienen zij zich tot in detail op de hoogte te stellen van hun cliënten, eventueel te bedienen doelvennootschappen, en de ratio van hun dienstverlening: waarom wil men toegang tot het Nederlandse financieel stelsel of rechtsstelsel?
Daartoe moet het trustkantoor in zijn rol als poortwachter onderzoek doen naar de cliënt en diens beweegredenen om in Nederland trustdiensten te willen afnemen. Daarbij is van groot belang dat een trustkantoor de herkomst en bestemming van middelen vaststelt, bijvoorbeeld in geval van inzet van een doelvennootschap of doorstroomvennootschap. Als die middelen niet uit legitieme bron afkomstig zijn, dan is er voor die middelen geen plaats in Nederland.
De complexiteit van de dienstverlening en het hoge risico dat inherent is aan die dienstverlening maken dat trustkantoren slechts op adequate wijze
poortwachter kunnen zijn als zij voldoende professioneel zijn en elk aspect van hun bedrijfsvoering hebben gericht op het beheersen en mitigeren van risico’s.
Van de trustsector wordt, kortom, een hoog niveau van professionaliteit, gekoppeld aan een kritische grondhouding, verlangd. Een poortwachter is zich bewust van risico’s, ontvankelijk voor signalen en acteert hierop, bijvoorbeeld door onderzoek naar de achtergrond van het signaal en de gerelateerde integriteitsrisico’s.
Belangrijke elementen van dit wetsvoorstel zijn dan ook de integere bedrijfsvoering en de beheerste bedrijfsuitoefening. Deze normen moeten bewerkstelligen dat het trustkantoor voldoende is toegerust om de poortwachterfunctie adequaat uit te oefenen.
4
§4. Risico’s bij trustdienstverlening
Een trustkantoor verricht beroeps- of bedrijfsmatig één of meerdere trustdiensten. In artikel 1 van het wetsvoorstel worden de begrippen trustkantoor en trustdiensten gedefinieerd. Trustdiensten worden naar hun aard beschouwd als diensten met een zeer hoog inherent risico. In de Wwft wordt onderscheid gemaakt tussen dienstverlening met lager en hoger risico, waarbij diepgaander onderzoek is verplicht in geval van hoger risico.
Voor trustdiensten geldt echter, dat zij in alle gevallen in de hoogste
risicocategorie vallen. Dat hoger risico valt toe te schrijven aan de aard van de trustsector zelf. Traditioneel gaat het immers om fiscaal gedreven structuren die mede in verband met hun complexiteit vatbaar zijn voor misbruik. Daarbij geldt dat deze structuren vaak lopen via diverse off-shore jurisdicties. Verder zijn de laatste jaren ook de zogenoemde “asset-protection” structuren in opmars die naar hun aard zo min mogelijk transparant zijn. In de praktijk heeft de toezichthouder bovendien geconstateerd dat de meeste trustkantoren de cliënt en de UBO niet in persoon ontmoeten, hetgeen zondermeer een hoger risico met zich meebrengt. Dat rechtvaardigt een separaat wettelijk kader.
Doel van het cliëntenonderzoek is uiteindelijk het onderkennen en mitigeren van risico’s, zoals in hoofdstuk 4 voor elke trustdienst voorgeschreven. Of een risico onacceptabel is, zal zodoende afhangen van de mate waarin een
trustkantoor bereid is en ook in staat is dat risico te mitigeren. Voorstelbaar is, dat in een vergelijkbare situatie een ter zake minder toegerust trustkantoor moet concluderen dat het risico onacceptabel is, terwijl een trustkantoor dat zich toelegt op het ondervangen van dergelijke risico’s in staat zal zijn voldoende maatregelen te nemen.
Zo blijft de regulering van trustkantoren ook met dit wetsvoorstel gebaseerd op de eigen verantwoordelijkheid van trustkantoren om onderzoek te doen en risico’s te onderkennen en te ondervangen. In de praktijk van het toezicht is echter in een aantal gevallen gebleken dat trustkantoren aan die
verantwoordelijkheid onvoldoende invulling geven. Zij verlenen trustdiensten in omstandigheden die een onacceptabel risico met zich brengen. Zoals hierna toegelicht wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat dienstverlening in dergelijke omstandigheden verboden kan worden. Daarmee geeft de wetgever in zoverre invulling aan de bedoelde verantwoordelijkheid van trustkantoren om geen trustdiensten te verlenen in geval van onacceptabele risico’s.
§5. Cliëntenonderzoek bij dienstverlening
Trustkantoren dienen zodoende onderzoek te verrichten naar hun cliënten, evenals bijvoorbeeld banken en verzekeraars, advocaten en notarissen, en makelaars en casino’s. Dergelijke ondernemingen zijn ‘poortwachters’ van het financieel stelsel: wie financiële transacties wil verrichten of anderszins waarde wil verplaatsen is aangewezen op hun diensten.
Het doel is steeds hetzelfde: voorkomen dat dienstverlening wordt misbruikt voor witwassen van geld of financieren van terrorisme en transacties
herkennen die in dat opzicht ongebruikelijk zijn.
Voor trustkantoren gelden echter andere en meer uitgebreide verplichtingen dan voor de andere categorieën ondernemingen. Met het oog op de bijzondere risico’s van hun dienstverlening moeten trustkantoren meer gegevens
5
verzamelen en controleren. Zo moeten zij bij hun onderzoek ook andere bij de dienstverlening betrokken partijen betrekken, zoals de doelvennootschap en de partijen betrokken bij de verkoop van rechtspersonen.
Voor alle andere ‘poortwachters’ zijn deze regels vastgelegd in de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme. Het zwaardere regime voor trustkantoren is in deze wet opgenomen. In artikel 3, dertiende lid, van de Wwft wordt voor het cliëntenonderzoek door trustkantoren verwezen naar de Wtt. Voor andere dienstverlening dan trustdiensten vallen trustkantoren wel onder de Wwft.
a. Verhouding Wtt / lagere regelgeving
De hiervoor beschreven opzet is ongewijzigd ten opzichte van de Wtt. Nieuw is dat de voorschriften inzake het onderzoek zijn opgenomen in de wet, in plaats van in een ministeriële regeling (de Rib 2014). Dit niveau van regeling sluit aan bij de systematiek van de Wwft en is gerechtvaardigd door het belang van deze regels.
Anders dan in de Rib Wtt 2014 zijn de voorschriften uitgeschreven per trustdienst. Dit verbetert de leesbaarheid en de duidelijkheid.
b. Inspanningsverplichting
Een ander verschil met de huidige regeling betreft de risicogebaseerde
benadering. In de Rib Wtt 2014 is ter zake aangesloten bij de systematiek van de Wwft. Naar het voorbeeld van artikel 3, zesde lid, van de Wwft is in artikel 14 van de Rib Wtt 2014 geregeld dat een trustkantoor het cliëntenonderzoek risicogebaseerd kan uitvoeren. Dit houdt in dat de intensiteit waarmee de voorgeschreven maatregelen worden toegepast, moet worden afgestemd op het risico dat een bepaald type cliënt, relatie of transactie oplevert. Die opzet laat de keuze aan trustkantoren zelf om telkens te bepalen welke intensiteit is aangewezen. In dit wetsvoorstel is een andere benadering gekozen.
Met het oog op de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan trustdiensten is uitgangspunt in dit wetsvoorstel dat elk aspect van het cliëntenonderzoek tot een wettelijk bepaald resultaat moet leiden: de voorgeschreven informatie moet met zekerheid worden vastgesteld. Een inspanningsverplichting is geregeld voor de onderdelen van het onderzoek die naar hun aard niet kunnen leiden tot vaststelling met zekerheid. Zoals toegelicht bij artikel 21 dient deze inspanning gericht te zijn op een inzicht dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overeenkomt met de waarheid in absolute zin. Als dit doel niet bereikt wordt, is niet voldaan aan alle verplichtingen van het
cliëntenonderzoek, zodat op grond van de artikelen 29, 33, 37 en 41 het trustkantoor geen trustdienst mag verlenen of de dienstverlening moet staken.
c. Aspecten van het cliëntenonderzoek
Het cliëntenonderzoek omvat de volgende aspecten:
• Doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie
Het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie stelt een instelling in staat om eventuele risico’s die de dienstverlening aan de cliënt oplevert, in te schatten. Dit aspect van het cliëntenonderzoek is gericht op de – objectief vast te stellen - strekking van de zakelijke relatie.
6
Zodoende geldt voor dit onderdeel de verplichting de voorgeschreven
informatie zondermeer vast te stellen. Zo moet een trustkantoor bij een cliënt die niet in Nederland woonachtig of gevestigd is, weten waarom deze in Nederland trustdiensten wil afnemen. Als dat voor fiscale redenen is,
beoordeelt het trustkantoor de aanvaardbaarheid daarvan. Bij doel en aard van de relatie brengt het trustkantoor ook in kaart welk voor soort transacties (zoals aantal, frequentie en omvang) de cliënt zal (laten) verrichten.
• Identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt
Het begrip ‘cliënt’ in artikel 1 is ruim gedefinieerd, naar voorbeeld van de Wwft.
Het betreft de natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren. In paragraaf 4.2 is dat bijvoorbeeld degene die met het trustkantoor een overeenkomst aangaat ter zake het verlenen van diensten aan een doelvennootschap.
Bij het identificeren verstrekt de cliënt gegevens over zijn identiteit. Bij het verifiëren van de identiteit gaat het om het vaststellen dat de opgegeven identiteit overeenkomt met de werkelijke identiteit. Aan de hand van
documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron controleert het trustkantoor de juistheid van de door de cliënt opgegeven identiteit. Hier is ter zake geregeld dat voor de verificatie van dezelfde
documenten gebruik mag worden gemaakt als voorgeschreven in de Wwft. De identificatie van de cliënt dient zondermeer te geschieden. De verificatie van deze identiteit is ook onvoorwaardelijk. De wijze waarop de verificatie kan geschieden kan uiteenlopen. Van een vrouwelijke cliënt (of uiteindelijk belanghebbende) is het noodzakelijk om bekend te zijn met de meisjesnaam en hier ook mede gebruik van te maken bij de controle of de cliënt of
uiteindelijk belanghebbende een politiek prominent persoon is of op een sanctielijst voorkomt. Een trustkantoor moet met absolute zekerheid een identiteit verifiëren.
Voor buitenlandse rechtspersonen geschiedt de verificatie ook aan de hand van documenten of gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron, die in het internationale verkeer gebruikelijk zijn. Hiertoe kunnen vergelijkbare documenten worden opgevraagd als voor de verificatie van Nederlandse rechtspersonen waarbij deze wel bij wet erkend zijn als identificatiemiddel in de staat van herkomst van de cliënt.
Indien het documenten betreft die niet afkomstig zijn van overheidsinstanties of rechterlijke instanties, dan zal het trustkantoor zich afvragen of de
documenten voldoende betrouwbaar zijn. Dergelijke documenten zullen op zichzelf veelal onvoldoende zijn om de identiteit op een adequate wijze te verifiëren. Documenten waarvan niet vaststaat dat daaraan een adequate identificatie en verificatie vooraf is gegaan, zoals studentenpassen en werknemerspassen, volstaan over het algemeen niet om de identiteit te verifiëren.
• Identificatie van de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt
Het trustkantoor identificeert van elke cliënt de uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficial owner, UBO). De UBO is altijd een natuurlijk persoon. Deze norm is niet alleen relevant wanneer de cliënt een rechtspersoon is: als de cliënt een natuurlijke persoon is over wie een andere natuurlijke persoon feitelijke zeggenschap heeft, dan kwalificeert deze andere persoon als UBO.
Het cliëntenonderzoek naar de UBO is een wettelijke eis, omdat criminelen
7
vaak gebruik maken van constructies waarin (buitenlandse) rechtspersonen een rol spelen als een middel om de criminele herkomst van gelden te verbergen. Om aan deze eis te voldoen, zal een trustkantoor eerst de cliënt opgave laten doen van wie de UBO is. Daarnaast dient het trustkantoor de identiteit van de UBO te verifiëren, op basis van onafhankelijke en betrouwbare documenten. Vervolgens verifieert het trustkantoor de status van UBO van de opgegeven persoon. Ten slotte onderzoekt het trustkantoor of er nog andere natuurlijke personen zijn die kwalificeren als UBO.
Dit laatste element kan niet absolute zekerheid worden vastgesteld. Het is immers mogelijk dat feitelijke zeggenschap kan worden uitgeoefend op een wijze die niet kenbaar is voor het trustkantoor. Vandaar dat ter zake een inspanningsverplichting is voorgeschreven: het trustkantoor moet ex ante en gedurende de zakelijke relatie met een aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid vaststellen door wie er feitelijke zeggenschap wordt uitgeoefend.
• Eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt en de doelvennootschap
Het trustkantoor heeft inzicht in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt (indien de cliënt een rechtspersoon is) en, indien van toepassing, van de doelvennootschap. Daartoe neemt het trustkantoor ook maatregelen om de juridische status van zulke cliënten te verifiëren, waar mogelijk middels het verkrijgen van bewijs van rechtspersoonlijkheid. Uitgangspunt is dat het trustkantoor deze structuur kent en ook begrijpt. Dit betekent dat bij ingewikkelde structuren van vele ondernemingen het trustkantoor meer inspanningen verricht om de (internationale) aandelen- en beheersstructuur van de onderneming te begrijpen dan voor een Nederlandse BV met een directeur-grootaandeelhouder. Het trustkantoor onderzoekt hierbij ook waarom de cliënt gebruik maakt van complexe structuren. Dat kan door er naar te vragen bij de cliënt, maar moet tenminste ook blijken uit een juridische of fiscale opinie of advies.
Nieuw ten opzichte van de Rib Wtt 2014 is dat in het cliëntenonderzoek onderscheid wordt gemaakt tussen de formele en de feitelijke
zeggenschapsstructuur. Dit onderscheid wordt in de Wtt al wel gemaakt in het vergunningstelsel: op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, moet de aanvrager van een vergunning inzicht verschaffen in zowel de formele als de feitelijke zeggenschapsstructuur van de groep waartoe het trustkantoor behoort.
De formele zeggenschapsstructuur ziet op de zeggenschap op statutaire voorzieningen, waaronder de verdeling van stemrechten over aandeelhouders.
Bij feitelijke zeggenschap is te denken aan invloed op grond van contractuele bepalingen, bijvoorbeeld voorwaarden in verband met een lening.
Voor het onderzoek naar de feitelijke zeggenschapsstructuur geldt een inspanningsverplichting, nu denkbaar is dat in voorkomend geval dergelijke zeggenschap niet met zekerheid is vast te stellen.
• Vertegenwoordiger van de cliënt
Trustkantoren stellen ten aanzien van de natuurlijke persoon die beweert als vertegenwoordiger van een cliënt op te treden, vast of deze persoon ter zake vertegenwoordigingsbevoegd is. Hier is te denken aan het geval waar een natuurlijke persoon stelt op te treden als bestuurder van een rechtspersoon.
8
Wanneer een natuurlijke persoon stelt dat hij indirect een rechtspersoon vertegenwoordigt (waarbij geldt dat de rechtspersoon de cliënt is), wordt ook de keten van vertegenwoordigingsbevoegdheid vastgesteld. Als deze
bevoegdheid is vastgesteld, dan is de cliënt het onderwerp van het
cliëntenonderzoek. De natuurlijke persoon die optreedt als vertegenwoordiger wordt dan geïdentificeerd en zijn identiteit geverifieerd.
• Anti-stroman bepaling
Het trustkantoor onderzoekt ook of een cliënt voor zichzelf optreedt of voor een ander. Doel is te beoordelen of iemand als stroman handelt op eigen naam, maar ten behoeve van (criminele) derden. Als duidelijk is dat een cliënt ten behoeve van een andere persoon handelt, dan kwalificeert deze andere persoon als cliënt (de “natuurlijke of rechtspersoon […] die een transactie laat uitvoeren”) en gelden de verplichtingen van het cliëntenonderzoek ook ten aanzien van deze persoon. Voor dit onderdeel van het onderzoek geldt de inspanningsverplichting van artikel 21. Zodoende kan het trustkantoor
indicatoren opstellen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of iemand voor zichzelf optreedt of voor een ander. Daarbij is te denken aan gevallen dat de desbetreffende persoon bepaalde vragen niet kan beantwoorden,
bijvoorbeeld over de herkomst van middelen of wanneer er onduidelijke, vage redenen voor een transactie worden gegeven. Als de cliënt aannemelijk een stroman is, is per definitie sprake van een onacceptabel risico: er is getracht het trustkantoor een verkeerde voorstelling van zaken te geven. Trustkantoren dienen in dat geval dienstverlening te weigeren en een melding conform artikel 16 Wwft te doen.
§6. Samenloop
Dit wetsvoorstel is afhankelijk van of leunt ten dele op andere wetsvoorstellen.
Dit is vooral van belang voor de hoofdstukken 6 en 7 van dit wetsvoorstel. Het gaat hier om de mogelijkheden om informatie te delen met andere
toezichthouders en publieke lichamen alsmede om de
handhavingbevoegdheden en de publicatie van formele maatregelen en openbare waarschuwing in het bijzonder. Ten aanzien van laatstgenoemde bepalingen wordt in het onderhavige wetsvoorstel aangesloten bij het
wetsvoorstel implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik, dat strekt tot implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 betreffende
marktmisbruik (Market Abuse Regulation, afgekort MAR) en Richtlijn nr.
2014/57/EU betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik.
Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel aansluiting gezocht bij de vierde anti- witwasrichtlijn.
§7. Belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Wet toezicht trustkantoren
a. Techniek
Een deel van de wijzingen is voornamelijk technisch van aard, waarbij aansluiting is gezocht bij de Wft. Waar tevens een inhoudelijke wijziging is beoogd, is dit toegelicht in de artikelsgewijze toelichting. De Wft is niet op alle punten gevolgd. In dit wetsvoorstel wordt soms afgeweken van de Wft
systematiek in verband met bijzonderheden in de regulering van trustkantoren.
b. Integere en beheerste bedrijfsuitoefening
9
Zoals eerder vermeld is een van de belangrijkste doelstellingen van dit wetsvoorstel om een verdergaande professionalisering van trustkantoren te bewerkstelligen. Vanuit dat perspectief is het wenselijk dat trustkantoren een meer intrinsieke benadering van integriteit adopteren. Naast integriteit op het niveau van de cliënt is integriteit op het niveau van het trustkantoor zelf van groot belang. Bij de poortwachterfunctie hoort een poortwachter die niet alleen welwillend is, maar ook uitvoerend capabel is om de taak die aan hem is opgedragen te volbrengen. Daarom wordt in dit wetsvoorstel op hoofdlijnen aangesloten bij de normen voor een integere en beheerste bedrijfsvoering die voor andere instellingen op grond van de Wft gelden. Die normen regelen waar de bedrijfsvoering van een trustkantoor aan moet voldoen. Concreet gaat het om regels, maatregelen en procedures die het trustkantoor moet hanteren om de bedrijfsprocessen en de bedrijfsrisico’s beheersbaar maken en die de integriteit van het trustkantoor moeten waarborgen. Daarbij is de gedachte dat een organisatie die zelf intrinsiek integer is ook niet geneigd zal zijn om
cliënten te accepteren die dat niet zijn.
De bedoelde regels, maatregelen en procedures zullen deels overlappen met het procedurehandboek zoals thans voorgeschreven in artikel 6 van de Rib Wtt 2014.
c. Twee dagelijks beleidsbepalers
Het vier-ogen principe of tweehoofdige dagelijkse leiding wordt verplicht gesteld. De regel strekt tot waarborging van de continuïteit en kwaliteit van uitoefening van het bedrijf en de dienstverlening. In de toezichtpraktijk heeft DNB geconstateerd dat er een verhoogd risico is op het niet naleven van wet- en regelgeving bij trustkantoren met een eenhoofdige dagelijkse leiding. Dit wetsvoorstel voorziet dan ook in een tweede dagelijks beleidsbepaler, zoals thans reeds verplicht voor onder meer banken en verzekeraars in artikel 3:15 Wft. Deze dagelijks beleidsbepalers moeten hun taken verrichten vanuit Nederland.
d. Grondslag: Verbod op diensten
Het primaire doel van dit wetsvoorstel is gelijk aan dat van de huidige Wtt: het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel door middel van
regulering van de trustsector. Dit wordt onder andere bereikt door het uit de anonimiteit halen van degene die gebruik maakt van een structuur van rechtspersonen. DNB heeft geconstateerd dat dergelijke structuren vaak juist gericht zijn op het bewaren van de anonimiteit van de uiteindelijk
belanghebbende. Andere structuren zijn van dien aard dat het trustkantoor op te grote afstand staat om haar taken te kunnen vervullen. Het wetsvoorstel voorziet in een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur dienstverlening aan of ten behoeve van specifieke structuren te kunnen verbieden. Daarbij kan gedacht worden aan structuren met nominee
shareholders; deze zijn bij uitstek gericht op de anonimiteit van de uiteindelijk belanghebbende. Ook het gebruik van commanditaire vennootschappen kan (fiscale) ondoorzichtigheid veroorzaken. Daarnaast kan worden gedacht aan structuren waarvan in de praktijk is gebleken dat de risico’s onbeheersbaar zijn voor het trustkantoor. Een voorbeeld daarvan vormen doelvennootschappen met operationele bijkantoren in het buitenland. Voorkomen moet worden dat Nederlandse rechtspersonen of rechtsvormen worden misbruikt.
10 e. Toezichtinstrumentarium
Op grond van Europese regelgeving (meer specifiek de vierde anti-
witwasrichtlijn) is het noodzakelijk de instrumenten die ter beschikking van de toezichthouder staan aan te vullen met onder andere de publicatie van formele maatregelen. Dit laatste is al geregeld in de Wft. Los van de Europese
verplichting om dit op te nemen is de generaal preventieve werking die uitgaat van toezicht te versterken wenselijk.
Ten behoeve van het handhavingsinstrumentarium en de totstandkoming van de publicatiebevoegdheden is voorts aansluiting gezocht bij het wetsvoorstel implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik. Met dit wetsvoorstel zal het handhavingsinstrumentarium in de Wft zoveel mogelijk in lijn worden gebracht met het instrumentarium dat op Europees niveau wordt
voorgeschreven.
f. Uitwisseling van informatie
De Wtt kent al een algemene regeling voor het verstrekken van informatie door de toezichthouder aan binnen- en buitenlandse overheidsinstanties. In dit wetsvoorstel is de formulering van die regeling aangepast om de reikwijdte te verduidelijken.
Verder is een specifieke regeling voorzien voor het verstrekken van informatie aan de bevoegde autoriteit die is belast met de uitvoering van een regeling op grond van de Sanctiewet 1977. Gebruikelijk zal dit de Minister van Financiën zijn als bevoegde autoriteit voor het verlenen van toestemming voor het vrijgeven van bevroren tegoeden. Waar een trustkantoor zulke toestemming vraagt, kan afstemming tussen Minister en toezichthouder aangewezen zijn.
Voor het verstrekken van gegevens op deze basis gelden niet de beperkingen die zijn gesteld in de hiervoor bedoelde algemene regeling.
§8. Verhouding –van het onderhavige wetsvoorstel tot de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme
De positie van trustkantoren onder de Wwft blijft gehandhaafd: die wet is van toepassing op trustkantoren, met uitzondering van de bepalingen inzake het cliëntenonderzoek (artikelen 3 tot en met 10 van de Wwft). Ondermeer de meldingsplicht inzake ongebruikelijke transacties blijft zodoende wel van toepassing op trustkantoren. Trustkantoren melden de laatste jaren meer ongebruikelijke transacties dan voorheen, maar de meldingen komen slechts van een kleine groep trustkantoren en hangen bovendien vaak samen met een door DNB opgelegde of gevraagde herstelactie van de integere bedrijfsvoering.
Gelet op het hoge inherente risico van de dienstverlening, het grote aantal transacties alsmede de grote totale waarde van die transacties, gaat DNB ervan uit dat substantieel meer meldingen te verwachten zouden zijn.
Oorzaken van het achterwege blijven van meldingen liggen mogelijk in de onbekendheid van trustkantoren met de Wwft. Daarom wordt hier op deze plek nogmaals expliciet aandacht besteed aan de meldingsplicht. Mogelijk is een andere reden gelegen in terughoudendheid van trustkantoren transacties te melden die zijn uitgevoerd door vennootschappen waarvan zij zelf bestuurder zijn. Ook moeite met het herkennen van de ongebruikelijkheid van een transactie of onbekendheid met de brede uitleg van het transactiebegrip in de Wwft kunnen debet zijn aan het achterwege blijven van meldingen. Ten slotte
11
is uiteraard te denken aan nalatigheid of onwelwillendheid. Deze oorzaken worden geadresseerd met de hiervoor genoemde eisen aan de beheerste en integere bedrijfsvoering.
Onder de huidige Wtt is in de Rib Wtt 2014 geregeld dat trustkantoren moeten beschikken over procedures omtrent de naleving van ondermeer de Wwft, inclusief de hier besproken meldingsplicht. In de systematiek van dit
wetsvoorstel is voorzien dat een norm van gelijke strekking zal worden gesteld op grond van artikel 13 inzake de integere bedrijfsvoering. Evenals onder de huidige Wtt zullen gebreken in de naleving van de Wwft trustkantoren
zodoende ook kunnen worden aangerekend op grond van de voorgestelde wet.
Het niet naleven van de Wwft kan zelfs voldoende aanleiding zijn om de vergunning van het trustkantoor in te trekken.
§9. Verhouding van het onderhavige wetsvoorstel tot de Sanctiewet 1977
De Sanctiewet 1977 vormt een belangrijk aspect van het relevante wettelijke kader voor trustkantoren. Naleving van deze wet vormt om die reden dan ook een onderdeel van de normen voor de beheerste en integere bedrijfsvoering.
Het niet naleven van de Sanctiewet 1977 kan zelfs voldoende aanleiding zijn om de vergunning van een trustkantoor in te trekken. Het voldoen aan de normen van de onderhavige wet maakt het betrekkelijk eenvoudig om te voldoen aan de Sanctiewet 1977. Door naleving van het onderhavige wetsvoorstel is immers al grotendeels voldaan aan het vereiste van de
Sanctiewet 1977 inzake het systeem van administratieve organisatie en interne controle. Verder strekken het cliëntenonderzoek en het onderzoek gebaseerd op het type trustdienst ertoe dat een trustkantoor een goed beeld heeft van al haar relaties in de zin van de Regeling toezicht Sanctiewet 1977.
§10. Opbouw van het wetsvoorstel
Na het eerste hoofdstuk dat voorziet in de definitiebepalingen ten behoeve van de overige delen van het wetsvoorstel, volgt hoofdstuk 2 dat voorziet in het vergunningstelsel voor trustkantoren.
Hoofdstuk 3 heeft betrekking op de integere en beheerste bedrijfsvoering van het trustkantoor. Naast beleid en bedrijfsvoering worden daartoe regels gesteld met betrekking tot ondermeer de geschiktheid en betrouwbaarheid van
beleidsbepalers, de zeggenschapsstructuur, het uitbesteden van
werkzaamheden en de melding van incidenten. De opzet van de artikelen in dit hoofdstuk sluit aan bij de voorschriften ter zake in de Wft, maar is aangepast aan de bijzonderheden van de regulering van trustkantoren waar nodig.
Het vierde hoofdstuk omvat de bepalingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek bij dienstverlening. Ten aanzien van de opzet van dit hoofdstuk kan het navolgende worden opgemerkt.
In de eerste paragraaf van hoofdstuk 4 met betrekking tot het onderzoek bij dienstverlening is geregeld dat een trustkantoor onderzoek verricht ter
mitigatie van integriteitsrisico’s en in welke gevallen dit onderzoek verplicht is.
Verder zijn voorschriften opgenomen die in elk geval van toepassing zijn.
Welk onderzoek precies nodig is om misbruik van dienstverlening te voorkomen, hangt mede af van de aard van de dienstverlening en de
12
verhouding tussen het trustkantoor en de bij die dienstverlening betrokken partijen. Die verhouding verschilt per trustdienst, naar gelang bij de dienstverlening bijvoorbeeld een doelvennootschap, een trust of een doorstroomvennootschap is betrokken. Om die reden zijn de voorschriften inzake het onderzoek per trustdienst uitgeschreven, zoals hiervoor vermeld.
Daarbij is steeds dezelfde structuur gevolgd.
De desbetreffende paragrafen openen telkens met de vermelding op welke trustdienst de daar gegeven voorschriften betrekking hebben. Vervolgens regelt het tweede artikel op welke entiteiten het onderzoek moet zijn gericht.
In het eerste lid van dat artikel zijn verder de uitgangspunten van het
onderzoek gegeven. Dit zijn de uitkomsten op een hoger abstractie niveau die ten grondslag liggen aan de meer specifieke onderzoeksvragen in de volgende leden. Trustkantoren moeten van relevante entiteiten een risicoprofiel (en van doelvennootschappen ook een transactieprofiel) opstellen en een voortdurende controle op transacties uitoefenen. Verder moeten zij het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststellen. De volgende leden regelen welk specifiek onderzoek nodig is ten behoeve van een gedegen mitigatie van integriteitsrisico’s. Daarbij gaat het steeds om onderzoek naar de cliënt en onderzoek naar het betrokken vehikel: de doelvennootschap, de
doorstroomvennootschap, de trust of de certificaatvennootschap. Een
uitzondering geldt voor het onderzoek dat is voorgeschreven bij (bemiddeling bij) verkoop van rechtspersonen: daar is het specifieke onderzoek gericht op de cliënt, de koper en de verkoper.
De laatste twee paragrafen van dit hoofdstuk zien op aanpassing van het cliëntenonderzoek in bijzondere gevallen en het gebruik van de resultaten van het cliëntenonderzoek voor risico-analyse en dossiervorming. Deze
voorschriften zijn hierna artikelsgewijs nader toegelicht.
Hoofdstuk 5 omvat de bepalingen voor het bewaren van gegevens door trustkantoren, zowel voor zover het gaat om de gegevens van de eigen organisatie als om het dienstverleningsdossier. In hoofdstuk 6 wordt het toezicht op de naleving van deze wet geregeld, waaronder ook de handhavingbevoegdheden van de toezichthouder. Hoofdstuk 7 omvat
bepalingen met betrekking tot de geheimhoudingsplicht van de toezichthouder, alsmede met betrekking tot haar publicatiemogelijkheden. Tot slot omvat hoofdstuk 8 nog enkele overige bepalingen – waaronder met betrekking tot opleiding en gegevensuitwisseling tussen trustkantoren – waarna in hoofdstuk 9 de slotbepalingen van het wetsvoorstel staan opgenomen.
§11. Consultatie P.M.
§12. Gevolgen voor het bedrijfsleven
De gevolgen van het onderhavige wetsvoorstel voor de administratieve lasten van trustkantoren zijn naar verwachting beperkt. Administratieve lasten zijn kosten die instellingen maken om te voldoen aan informatieverplichtingen die voortvloeien uit wet- en regelgeving van de overheid. Het onderhavige wetsvoorstel brengt ten opzichte van bestaande wet- en regelgeving geen nieuwe wijzigingen met zich mee in de informatieverplichtingen voor trustkantoren.
13
Het onderhavige wetsvoorstel zal naar verwachting wel effect hebben op de nalevingskosten. Het gaat hierbij om kosten voor inspanningen die
trustkantoren moeten leveren om aan de inhoudelijke verplichtingen voldoen die de wetgeving stelt.
De nalevingskosten zullen in de eerste plaats worden gevormd door de
verplichting voor trustkantoren om gevolg te geven aan het vereiste van artikel 10 om ten minste twee natuurlijke personen aan te stellen die het dagelijks beleid van het trustkantoor zullen bepalen.
Voorts zullen trustkantoren inspanningen moeten verrichten om te voldoen aan het bepaalde in hoofdstuk 4 en hoofdstuk 5 van het onderhavige wetsvoorstel, teneinde haar processen en dienstverleningsdossiers in te richten op de bepalingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek en het bewaren van gegevens. Deze bepalingen wijken echter slechts beperkt af van de reeds bestaande wet- en regelgeving, zodat dit naar verwachting een beperkte inspanning van de trustkantoren zal vergen.
Het vereiste van een integere en beheerste bedrijfsvoering in artikel 13 van het onderhavige wetsvoorstel zal deels overlappen met de reeds geldende normen op grond van de Rib 2014. Dit vereiste zal bij algemene maatregel van bestuur verder worden ingevuld, zodat een inschatting van de daadwerkelijke lasten en kosten bij het opstellen van deze lagere regelgeving zal worden meegenomen.
[P.M. berekeningen]
ARTIKELSGEWIJS
Artikel 1
Artikel 1 voorziet in de relevante definities voor het onderhavige wetsvoorstel.
Een bijkantoor is een onderdeel van een trustkantoor, waarbij het gaat om een onderdeel zonder zelfstandige rechtspersoonlijkheid dat is gevestigd in dezelfde dan wel in een andere staat dan die waarin het trustkantoor is gevestigd.
Een doelvennootschap kan een entiteit zijn met of zonder
rechtspersoonlijkheid, bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn, een stichting, een commanditaire vennootschap of een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon of vennootschap.
Van een gekwalificeerde deelneming is voorts sprake van een gekwalificeerde deelneming vanaf tien procent. Vergelijkbare financiële belangen of
zeggenschap worden ook begrepen onder gekwalificeerde deelneming. Een vergelijkbaar financieel belang kan ontstaan wanneer de aandelen niet
gelijkelijk gerechtigd zijn tot de winst (bijvoorbeeld door preferente aandelen).
Vergelijkbare zeggenschap kan ontstaan door onevenredige of bijzondere stemrechten (bijvoorbeeld door prioriteitsaandelen).
Met het begrip groep wordt gesproken over een economische eenheid waarin verschillende personen en vennootschappen met elkaar zijn verbonden.
Daarmee wordt aangesloten bij de definitie in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De definitie van groep is echter breder dan de BW-definitie,
14
omdat ook natuurlijke personen tot de groep kunnen behoren. Een aanwijzing dat een natuurlijke persoon tot een bepaalde groep behoort, is dat deze zijn werkzaamheden (nagenoeg) uitsluitend voor die groep verricht of een gekwalificeerde deelneming houdt in een rechtspersoon of vennootschap die tot die groep behoort. Om te bepalen of twee vennootschappen tot dezelfde groep horen kan worden bezien of sprake is van een topentiteit die ten minste een meerderheidsbelang in beide vennootschappen heeft.
Zodoende is sprake van een groep in de zin van dit wetsvoorstel, indien er een economische eenheid bestaat waarin rechtspersonen, vennoot¬schappen en natuurlijke personen door een centrale leiding organisatorisch zijn verbonden.
Deze elementen zijn hieronder nader toegelicht.
Het criterium economische eenheid is afkomstig uit het jaarrekeningenrecht waarin uitgangspunt is dat over een eenheid verslag wordt uitgebracht, indien deze eenheid een zodanige economische samenhang heeft, dat verslaglegging daarvoor zinvol is. Een voorwaarde voor het bestaan van een economische eenheid is centrale leiding.
Hoewel niet doorslaggevend, is daarbij bijvoorbeeld van belang of de vennootschap wordt geconsolideerd in de jaarrekening van de moedermaatschappij en of sprake is van een fiscale eenheid.
Er is sprake van organisatorische verbondenheid indien integratie in de groeps- of concernorganisatie heeft plaatsgevonden. Het ziet toe op juridisch-
organisatorische banden tussen rechtspersonen en vennootschappen. Veelal zal sprake zijn van organisatorische verbondenheid door directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen in het kapitaal van andere groepsmaatschappijen.
Een meerderheid van de aandelen is geen vereiste. Ook
minderheidsdeelnemingen kunnen tot een groep behoren indien de deelneming met bijzondere rechten is versterkt. De organisatorische verbondenheid kan zelfs zonder aandelendeelneming bestaan, bijvoorbeeld op grond van contractuele afspraken tot samenwerking of statutaire voorzieningen, zolang de moeder maar dominante invloed kan uitoefenen. Het enkel houden van aandelen in een entiteit is niet voldoende om tot een organisatorische verbondenheid te komen.
Onder centrale leiding wordt verstaan: het uitoefenen van beslissende zeggenschap over het voortbestaan en de algemene beleidslijnen van de onderneming. Zeggenschap kan worden omschreven als de macht om het financiële en operationele beleid van een entiteit of bedrijfsactiviteit te sturen teneinde voordelen te verkrijgen uit haar activiteiten. Centrale leiding ziet op een feitelijke machtsverhouding die ten aanzien van wezenlijke
bedrijfsactiviteiten wordt uitgeoefend. Indien er geen hiërarchische
organisatiestructuur is op grond waarvan een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd, is slechts sprake van gemeenschappelijk gebruik van financiële middelen; in dat geval is er geen groepsband als bedoeld in artikel 2:24b, BW.
Bij de invulling van het begrip incident is aangesloten bij de definitie van deze term in besluiten op grond van de Wft. Een incident kan ontstaan door een gebeurtenis of een gedraging. Onder gedraging wordt zowel een handelen als een nalaten verstaan. Het kan gaan om een gedraging van elke natuurlijke of rechtspersoon, waaronder het trustkantoor, een bestuurder, een personeelslid, een doelvennootschap of een derde.
15 Het begrip integriteitsrisico is gedefinieerd als:
(1.) het gevaar van ontoereikende naleving van hetgeen bij wettelijk voorschrift is bepaald. Het gaat hier in principe om wetsovertredingen die gerelateerd zijn aan de activiteiten van het trustkantoor. Het integriteitsrisico ziet dus niet alleen op de Nederlandse rechtsorde maar kan in voorkomende gevallen ook op buitenlandse regelgeving zien. Dit sluit aan bij het doel van de regulering van de trustsector: het voorkomen dat dienstverlening door die sector wordt misbruikt voor overtreding van wettelijke voorschriften in binnen- of buitenland. Zodoende kan de onderzoeksplicht ter zake in artikel 46 mede op mogelijke overtredingen in het buitenland zien.
Daarnaast moeten (2.) de activiteiten van trustkantoren niet leiden tot maatschappelijk onbetamelijke effecten die het vertrouwen in het specifieke trustkantoor of zelfs de gehele Nederlandse financiële sector ernstig kunnen schaden. Bijvoorbeeld door het verplaatsen van vermogen anticiperend op een bevriezingsmaatregel of het in Nederland oprichten en besturen van entiteiten die enkel worden gebruikt voor het ondoorzichtig maken van geldstromen. Ook het handelen in strijd met de belangen van een of meer individuen kan “het vertrouwen in het trustkantoor of in de financiële markten” schaden.
Een politiek prominent persoon wordt ook wel politically exposed person of PEP genoemd. Deze definitie wordt gegeven in artikel 3 van de vierde anti-
witwasrichtlijn. Het PEP begrip wordt gebruikt omdat er een verhoogd risico is op corruptie en belangenverstrengeling. De PEP heeft immers een hoge publieke functie (bekleed) en heeft vanuit die hoedanigheid mogelijk te maken (gehad) met eerder aangehaalde risico’s. Het is aan het trustkantoor om ingeval een cliënt of een UBO een PEP blijkt te zijn aanvullende maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat het trustkantoor dienstig is bij het
wegsluizen of witwassen van wegens corruptie verkregen gelden. Hetzelfde geldt ingeval van een familielid van een PEP of een persoon bekend als naast geassocieerde van een PEP. Ook voor het invullen van deze categorieën is aansluiting gezocht bij de vierde anti-witwasrichtlijn.
Voorts wordt het begrip dienst als bedoeld in de definitie van trustkantoor gedefinieerd. Het is mogelijk dat trustkantoren slechts één van de diensten aanbieden. In de praktijk zullen het er meestal meer dan een zijn.
De eerstgenoemde dienst is het zijn van bestuurder van een doelvennootschap.
Het komt regelmatig voor dat de uiteindelijk belanghebbende van een internationale structuur zijn in Nederland gevestigde doelvennootschap door een trustkantoor laat (mede) besturen.
De tweede genoemde dienst betreft het ter beschikking stellen van een adres, maar alleen als dat gecombineerd wordt met een aanvullende dienst. Indien uitsluitend het adres ter beschikking wordt gesteld kwalificeert de ter
beschikking stellende partij als een domicilieverlener en valt daarmee onder de Wwft. De bijkomende of aanvullende werkzaamheden worden geleverd aan de doelvennootschap waaraan ook domicilie wordt verleend of aan een
rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die deel uitmaakt van de groep waartoe de doelvennootschap behoort. Een bijkomende werkzaamheid is het geven van advies of het verlenen van bijstand op privaatrechtelijk gebied, inclusief het verschaffen van secretariële en ondersteunende dienstverlening ten behoeve van het bestuur. Te denken valt hierbij aan het deponeren van jaarstukken bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken, het doorsturen van correspondentie, of het organiseren en houden van een algemene vergadering
16
van aandeelhouders. Voorts kan als bijkomende werkzaamheid worden genoemd het werven van een persoon voor de functie van bestuurder van een doelvennootschap.
De derde dienst betreft het verkopen of bemiddelen bij de verkoop van naar Nederlands of buitenlands recht opgerichte rechtspersonen. Het gaat hierbij om bestaande rechtspersonen. Dit zijn bijvoorbeeld vennootschappen die geen bedrijfsactiviteiten (meer) verrichten en waarin zich in de regel geen of zeer weinig activa (meer) bevinden.
De vierde dienst betreft het optreden als trustee. Op basis van de trustakte kan het trustkantoor als beheerder (trustee) optreden van bijvoorbeeld een pakket aandelen. De begunstigde van het vermogen beheerst door de trustakte kan ook de insteller van de trust (settlor) zijn. Voor de buitenwereld kan deze situatie de indruk wekken dat de beheerder van de aandelen ook de uiteindelijk belanghebbende is, waardoor de echte uiteindelijk belanghebbende anoniem kan blijven. Artikel 36 schrijft daarom voor dat het trustkantoor ook in deze situatie moet weten wie de uiteindelijk belanghebbende is.
De vijfde dienst behelst het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustkantoor. De
betrokken vennootschap wordt in artikel 1 geduid als
doorstroomvennootschap. Die benaming is afgeleid van de praktijk dat zulke vennootschappen veelal worden gebruikt om gelden doorheen te laten
stromen, bijvoorbeeld dividenden of royalties. Daarvoor is de eigendom van de betrokken vennootschap niet van belang nu uiteindelijk geen resultaat in die vennootschap achterblijft. Voor deze praktijk wordt dan ook vaak gebruik gemaakt van vennootschappen die eigendom zijn van of behoren tot dezelfde groep als het trustkantoor. Zodoende is deze dienstverlening vergelijkbaar met dienstverlening aan een doelvennootschap (zie de eerste en tweede dienst), zij het dat de betrokken vennootschap behoort tot de groep van het trustkantoor.
Bij algemene maatregel van bestuur kunnen zowel diensten als bijkomende werkzaamheden worden aangewezen, waardoor enige flexibiliteit wordt ingebouwd om adequaat te kunnen reageren op nieuwe ontwikkelingen op het terrein van dienstverlening (bijvoorbeeld diensten via internet). Het zal hierbij gaan om diensten of bijkomende werkzaamheden die een variant zijn op de bovengenoemde diensten of bijkomende werkzaamheden en die risicovol zijn uit een oogpunt van integriteit.
Een trustkantoor wordt gedefinieerd als degene die, al dan niet tezamen met andere personen of vennootschappen, beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de hiervoor genoemde diensten verleent in opdracht van personen of vennootschappen buiten de eigen vennootschapsrechtelijke structuur.
De term “al dan niet tezamen” is met name van belang in de context van onderdeel b van de definitie van trustdienst, dat uitgaat van een combinatie van diensten. Als die onderscheiden diensten worden verricht door
verschillende personen of vennootschappen in onderlinge samenhang, dan kwalificeert elk van die personen of vennootschappen afzonderlijk als trustkantoor.
Een persoon of vennootschap wordt niet als trustkantoor aangemerkt indien de genoemde trustdiensten uitsluitend binnen de eigen groep worden verleend.
Een zogenaamd “in-house” trustkantoor valt niet onder de reikwijdte van dit
17
wetsvoorstel. Een dergelijk type trustkantoor verricht de diensten uitsluitend binnen de eigen groep en in geen geval daarbuiten. Een voorbeeld hiervan is een grote multinational met meerdere groepsonderdelen in Nederland die een van die groepsonderdelen gebruikt om de overige groepsonderdelen te besturen en de administratie te verzorgen. Voor het aanmerken van een activiteit als kwalificerende dienst is bepalend of de activiteit beroeps- of bedrijfsmatig wordt verricht. Hiermee wordt beoogd aan te geven dat het niet gaat om het eenmalig of zeer kortstondig leveren van een incidentele
trustdienst. Er is in ieder geval sprake van een kwalificerende dienst indien de dienst actief wordt aangeboden. Een aanwijzing dat de diensten beroeps- of bedrijfsmatig worden aangeboden, is het feit dat de diensten voor verschillende cliënten (niet behorend tot dezelfde groep) worden verricht.
Als uiteindelijk belanghebbende van de cliënt of doelvennootschap wordt aangemerkt de natuurlijke persoon die ten minste een bepaald belang heeft in die cliënt of doelvennootschap of ten minste formeel of feitelijk een bepaalde mate van zeggenschap heeft over die cliënt of doelvennootschap. In de definitie van uiteindelijk belanghebbende worden de criteria vermeld op grond waarvan in ieder geval kan worden bepaald of een natuurlijk persoon de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt is. De definitie van UBO is hiermee grotendeels gelijkluidend aan de definitie van uiteindelijk belanghebbende in de vierde anti-witwasrichtlijn. Ook voor de definitie van hoger leidinggevend personeel is aangesloten bij de vierde anti-witwasrichtlijn.
Bij de definitie van de termen cliënt, zakelijke relatie, identificeren en verifiëren van de identiteit is aangesloten bij de Wwft.
Artikel 2
Dit artikel bepaalt dat een vergunning niet overdraagbaar is. Een trustkantoor kan haar vergunning niet verkopen en een derde kan de vergunning niet verwerven door incorporatie van het trustkantoor. Ingeval een trustkantoor bij een fusie met een andere entiteit zou kwalificeren als de verdwijnende entiteit dan zou de vergunning niet van rechtswege overgaan naar de verkrijgende entiteit. In een dergelijk geval zou de verkrijgende entiteit een nieuwe vergunning moeten aanvragen. Zie in dit verband ook artikel 6 waar is geregeld dat een vergunning vervalt indien de rechtspersoon aan welke de vergunning is verleend ophoudt te bestaan.
Als een trustkantoor wordt overgenomen in de zin dat de aandelen in een vergunninghoudende vennootschap een andere eigenaar krijgen, dan blijft de vergunning in beginsel in stand. Wel zal voor een dergelijke overname toestemming nodig zijn van de toezichthouder, reeds doordat een andere persoon een gekwalificeerde deelneming zou verwerven (zie artikel 7, tweede lid).
Indien een vergunninghoudende entiteit als een lege huls wordt verkocht (geen klanten, wel een vergunning) dan is denkbaar dat de aard van het trustkantoor in zodanige mate zou veranderen dat de in artikel 5 genoemde procedure gevolgd moet worden.
Artikel 3
Het verbod in het eerste lid van artikel 3 om zonder vergunning als
trustkantoor werkzaam te zijn, betreft diensten die “vanuit een vestiging in
18
Nederland” beroeps- of bedrijfsmatig worden aangeboden of verleend. Voor de uitleg van het begrip vestiging wordt aangesloten bij de betekenis van deze term in de artikelen 49 e.v. van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Er is sprake van een vestiging wanneer er daadwerkelijk economische activiteit wordt verricht in Nederland door middel van een vaste basis.
Zodoende maakt de reikwijdte van deze verbodsbepaling dat een ieder die in of vanuit Nederland werkzaam is als trustkantoor (trustdiensten verleent) er onder valt.
Daarnaast geldt er krachtens het tweede lid een verbod op het verlenen van trustdiensten naar Nederland vanuit het buitenland. Daarvan is sprake indien een in het buitenland gevestigd trustkantoor zich begeeft op de Nederlandse markt door middel van een vertegenwoordiger of agent of zich op enige wijze kenbaar maakt aan het Nederlandse publiek. Indien een buitenlands
trustkantoor actief wil worden op de Nederlandse markt is het nodig om een vestiging te openen in Nederland en daarvoor een vergunning aan te vragen.
Waar Nederlandse trustkantoren zich traditioneel primair richten op
buitenlandse cliënten zijn er ook trustkantoren die zich vanuit het buitenland hoofdzakelijk richten op cliënten in Nederland. Blijkens hun presentatie richten dergelijke kantoren zich op vermogende particulieren en ondernemingen die belasting willen ontwijken of anoniem rechtspersonen willen gebruiken.
Dergelijke dienstverrichting naar Nederland valt onder het tweede lid en is dus verboden.
Onder werkzaam zijn als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt in elk geval verstaan het aanbieden van trustdiensten: het in de uitoefening van beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een cliënt voor diensten waarvoor een vergunning in de zin van deze wet is vereist.
In het derde lid, onderdeel a, is een verbod opgenomen werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een trustkantoor dat illegaal trustdiensten verleent.
Het zijn van agent in Nederland ten behoeve van een (buitenlands of
binnenlands) illegaal opererend trustkantoor is derhalve niet toegestaan. Wel is toegestaan werkzaamheden te verrichten gericht op het verlenen van
trustdiensten door een vergunninghoudend trustkantoor of een trustkantoor in een aangewezen staat. Ingevolge het derde lid, onderdeel b, geldt tevens een verbod op het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een
trustkantoor met zetel in een niet-aangewezen staat. Dit verbod geldt ongeacht of dat trustkantoor trustdiensten naar Nederland verricht.
Het vierde lid bepaalt welke personen en vennootschappen, die vallen binnen de definitie van trustkantoor, zijn uitgezonderd van de vergunningplicht. Dit zijn bijvoorbeeld interim-managers die door ondernemingen als tijdelijk bestuurder worden ingeschakeld om een bepaald probleem in de
bedrijfsvoering op te lossen dan wel om bepaalde maatregelen door te voeren.
Voert de interim-manager ook een van de andere trustdiensten uit, dan geldt de uitzondering niet. De tijdelijke aard van de opdrachten ziet niet zozeer op de korte duur als wel op de bepaaldheid ervan. De interim-manager wordt niet voor een onbepaalde tijd ingeschakeld, maar voor een bepaalde tijdsduur dan wel totdat bepaalde doelstellingen zijn behaald. De andere
uitzonderingsgronden hebben betrekking op een zelfstandig bestuursorgaan of
19
een ander krachtens publiekrecht opgericht lichaam alsmede op de toezichthouder.
In het vijfde lid is geregeld dat het verbod op dienstverrichting naar Nederland niet geldt voor trustkantoren met zetel in een aangewezen staat.
Ten opzichte van de huidige Wtt zijn er twee aanpassingen. Werkzaamheden gericht op trustdienstverlening zijn niet slechts verboden ten behoeve van buitenlandse trustkantoren: dit verbod geldt ook voor zulke werkzaamheden ten behoeve van een illegaal trustkantoor in Nederland. Verder is
dienstverrichting vanuit het buitenland niet langer slechts beperkt tot vergunninghoudende trustkantoren, maar zonder meer verboden. Dit komt neer op een beperking van het vrij verkeer van diensten. Die inperking is echter noodzakelijk en evenredig en om die reden gerechtvaardigd, omdat de Nederlandse integriteitgeoriënteerde trustwetgeving uniek is, mede doordat deze regels niet binnen de EU zijn geharmoniseerd en in de Wtt aanvullende regels zijn gesteld ten opzichte van de vierde anti-witwasrichtlijn. Het wetsvoorstel bevat een strenger kader voor cliëntacceptatie, omdat bij trustdienstverlening aanvullende risico’s bestaan.
Het ligt in de rede om die risico’s ook af te dekken voor trustkantoren die vanuit een andere staat in Nederland diensten verrichten. De risico’s
gerelateerd aan dienstverlening door trustkantoren van buiten de EU, waar de vierde anti-witwasrichtlijn niet geldt, zijn uit de aard der zaak nog groter. Om de integriteit van Nederlandse financieel stelsel te beschermen en witwassen te voorkomen wordt voorgesteld dienstverrichting vanuit het buitenland naar Nederland (zonder een vestiging / bijkantoor in Nederland) te verbieden.
Buitenlandse partijen die trustdiensten willen verlenen in Nederland zullen hiertoe een vestiging in Nederland moeten openen en een vergunning moeten aanvragen. Vanwege het feit dat het toezicht op trustkantoren geen grondslag kent in Europese regelgeving en andere landen geen toezichthouder op trustkantoren kennen met een vergelijkbare taak, dient er een
aanknopingspunt voor het toezicht in Nederland te zijn. Op deze wijze is het toezicht op trustkantoren beheersbaar te houden zodat de inherent hoge risico’s verbonden aan trustdienstverlening effectief kunnen worden
gemitigeerd. Verder is ervan uit te gaan dat met een vestiging in Nederland een trustkantoor in de praktijk in staat zal zijn een adequate naleving van wet- en regelgeving te realiseren.
De vergunningplicht en de eis van een vestiging in Nederland geldt niet voor een trustkantoor met zetel in een door de Minister van Financiën aangewezen staat. Dit waarborgt dat het vrij verkeer van dienstverlening door
trustkantoren onbelemmerd blijft zolang het trustkantoor een zetel heeft in een staat waar het toezicht op trustkantoren van gelijkwaardig niveau is.
Artikel 4
Het eerste en tweede lid voorzien respectievelijk in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling te voorzien in een (generieke) vrijstelling
vrijstellingsmogelijkheid en een (individuele) ontheffingsmogelijkheid. Ten aanzien van de vrijstelling kunnen nadere regels worden gesteld en aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld. De aan te wijzen categorieën voor een vrijstelling zullen in ieder geval ondubbelzinnig definieerbaar moeten zijn, op een wijze die een relatief
eenvoudige controle toelaat of een persoon inderdaad tot de betrokken
20
categorie behoort. De mogelijkheden voor vrijstellingen en ontheffingen zijn in ieder geval zeer beperkt. Bij een te ruimhartig vrijstellings- of ontheffingsbeleid zou de doelstelling van de wet, de bevordering van de integriteit van het financiële stelsel, in gevaar komen.
Artikel 5
Artikel 5 bevat de voorwaarden waaraan een aanvrager dient te voldoen om een vergunning te verkrijgen. De vergunningvoorwaarden worden in dit artikel niet inhoudelijk opgesomd, maar weergegeven in de vorm van een verwijzing naar de relevante artikelen in hoofdstuk 3 inzake de integere en beheerste bedrijfsvoering.
Concreet zal een aanvrager derhalve moeten voldoen aan de voorschriften van:
• artikel 9 inzake de geschiktheid en betrouwbaarheid van de daar bedoelde personen;
• artikel 10 inzake het aantal personen dat het dagelijks beleid voert en de plaats van waaruit zij hun werkzaamheden verrichten;
• artikel 11 inzake de zeggenschapsstructuur;
• artikel 12 inzake de rechtspersoonlijkheid en de bevoegdheid tot het werkzaam zijn als trustkantoor; en
• artikel 13 inzake de integere en beheerste bedrijfsvoering.
Voor de inhoud van deze vergunningeisen wordt verwezen naar de toelichting bij de betreffende artikelen waarin de verschillende vergunningeisen zijn opgenomen.
Ten opzichte van de Wtt is verduidelijkt dat de aanvrager moet aantonen dat wordt voldaan aan de vereisten. Thans is in artikel 4 van de Wtt bepaald dat de toezichthouder de vergunning verleent tenzij hij van oordeel is dat niet is voldaan aan de vereisten. Uiteraard rust ook dan de bewijslast op de aanvrager.
Het tweede lid voorziet in de mogelijkheid om bij ministeriële regeling te bepalen onder opgave van welke gegevens de aanvraag van de vergunning dient te geschieden.
Op basis van het derde lid kunnen bepaalde voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld aan de vergunning, indien dit een bijdrage levert aan het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel in Nederland.
De beschikkingstermijn is dertien weken. Verder zijn de artikelen 4:5 en 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing, dat wil zeggen dat indien de toezichthouder om aanvullende informatie vraagt, de termijn wordt
opgeschort tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of tot de dag waarop de gestelde termijn om de aanvraag aan te vullen ongebruikt is verstreken.
Opschorting kan meermaals plaatsvinden.
Artikel 6
In dit artikel zijn de gronden neergelegd voor het intrekken van een
21
vergunning. In de eerste plaats kan de toezichthouder de vergunning intrekken op aanvraag van de houder van de vergunning.
De onderdelen b en c regelen dat de toezichthouder een vergunning in kan trekken omdat hij informatie heeft ontvangen die het verkrijgen van een vergunning in de weg zou hebben gestaan indien deze op het moment van vergunningverlening bekend was geweest. Onderdeel b ziet op de situatie dat naderhand blijkt dat onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt. Onderdeel c ziet op het verzwijgen van relevante informatie.
In beide gevallen kan het bijvoorbeeld gaan om informatie die tijdens de uitoefening van het toezicht bekend wordt, betreffende degenen die feitelijk het beleid bepalen of de diensten die worden aangeboden.
Onderdeel d heeft betrekking op de situatie dat de vergunninghouder niet (langer) voldoet aan de bij of krachtens de bij deze wet gestelde regels of de voorschriften verbonden aan de vergunning. In het toezicht op de naleving van deze wet zal de toezichthouder over het algemeen de bevoegdheden in
hoofdstuk 6 aanwenden indien hij een tekortkoming constateert. In bijzondere gevallen kan het zijn dat de tekortkoming of overtreding dermate ernstig is dat het trustkantoor geen toekomst meer heeft binnen een integere en volwassen sector. Een andere optie is dat een trustkantoor niet kan of wil voldoen aan de gestelde eisen. Hierbij kan worden gedacht aan een situatie waarin een trustkantoor meermalen twee of meer keren een formele maatregel krijgt opgelegd voor ernstige overtredingen. Als het trustkantoor naar oordeel van de toezichthouder niet in staat zal zijn om de bedrijfsvoering op orde te krijgen dan kan een intrekking van de vergunning de aangewezen route zijn om de belangen die deze wet beoogt te beschermen te waarborgen.
Op grond van onderdeel e kan de toezichthouder de vergunning intrekken indien de vergunninghouder weigerachtig blijft om de bedragen verschuldigd op grond van de Wet bekostiging financieel toezicht te betalen. Overigens vormt weigerachtigheid financiële verplichtingen op grond van de onderhavige wet na te komen, zoals het betalen van een boete, een intrekkingsgrond op basis van onderdeel d.
De onderdelen f, g en h voorzien in de situatie dat van een vergunning geen gebruik (meer) wordt gemaakt: de vergunninghouder maakt geen aanvang met de vergunde activiteiten of hij beëindigt die activiteiten definitief. Hier is van belang dat daarnaast ook het onderbreken van die activiteiten met ten minste zes maanden voldoende grond oplevert voor intrekking van de vergunning.
De onderdelen i en j zien op overdracht van onderneming en faillissement van de vergunninghouder. De tekst van deze onderdelen is ontleend aan artikel 1:104, eerste lid, onderdelen g en j, van de Wft.
In bijzondere omstandigheden vervalt de vergunning ingevolge het tweede lid:
daarvoor is geen daartoe strekkend besluit van de toezichthouder nodig. Dit is het geval indien de vergunninghouder ophoudt te bestaan, bijvoorbeeld door ontbinding van de rechtspersoon. Het verval van rechtswege in deze
omstandigheden is nieuw ten opzichte van de Wtt; daar geldt als consequentie dat de toezichthouder de vergunning kan intrekken. Deze wijziging is
ingegeven door het feit dat in de praktijk de toezichthouder de vergunning vervallen verklaart indien de vergunninghouder ophoudt te bestaan.
22
Het derde lid geeft de toezichthouder de bevoegdheid om te bepalen dat het trustkantoor de praktijk afwikkelt indien de vergunning wordt ingetrokken. De toezichthouder kan dit bepalen in de beschikking waarmee de vergunning wordt ingetrokken. Verder is hier geregeld dat bij afwikkeling het trustkantoor of de curator wordt aangemerkt als vergunninghouder.
Artikel 7
Een wijziging in de gegevens inzake de identiteit of de antecedenten van bestuurders, commissarissen, (mede)beleidsbepalers, houders van een
gekwalificeerde deelneming of een wijziging in de zeggenschapsstructuur, dient vooraf aan de toezichthouder te worden gemeld. Een melding vooraf is
uiteraard bij onverwachte gebeurtenissen niet mogelijk, zoals het overlijden van een van bovengenoemde personen. In dit soort gevallen dient zo snel mogelijk te worden gemeld.
De mate van geschiktheid en betrouwbaarheid van deze invloedrijke personen en de opbouw van de zeggenschapsstructuur vormen belangrijke
omstandigheden voor het al dan niet behouden van een vergunning. Een wijziging van bestuursleden, commissarissen, (mede)beleidsbepalers, houders van een gekwalificeerde deelneming of een wijziging in de
zeggenschapsstructuur kan daarom niet worden doorgevoerd indien de toezichthouder het voornemen daartoe afwijst.
Andere relevante toevoegingen aan en wijzigingen in de krachtens artikel 5, tweede lid, aangeleverde informatie dient het trustkantoor zo spoedig mogelijk aan de toezichthouder te melden. De toezichthouder houdt bij het bepalen of hij al dan niet toestemming geeft voor een wijziging rekening met de belangen die deze wet beoogt te beschermen.
De diepgang van de toetsing door de toezichthouder bij een structuurwijziging zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In veel gevallen zal de toezichthouder bij deze toetsing alle elementen willen betrekken die ook van belang zijn voor het verlenen of intrekken van een vergunning. De
toezichthouder kan derhalve onder meer nadere informatie opvragen omtrent de integere en beheerste bedrijfsvoering.
Dit artikel correspondeert met artikel 5 van de Wtt. Ten opzichte van de huidige regeling is voorzien dat de toezichthouder beslist binnen zes weken na ontvangst van de aanvraag. Die termijn was tot 1 januari 2015 opgenomen in de Wtt, maar bij herziening van artikel 5 van die wet per abuis geschrapt.
Artikel 8
Omwille van de transparantie houdt de toezichthouder een openbaar register waarin alle vergunninghoudende trustkantoren en trustkantoren met een ontheffing worden ingeschreven.
Artikel 9
Aan bepaalde personen rondom een trustkantoor worden eisen gesteld inzake geschiktheid en betrouwbaarheid.
(Mede)beleidsbepalers, commissarissen en houders van een gekwalificeerde
