Terbeschikkingstelling

(1)

Terbeschikkingstelling

infosessie 19.06.2013 – AGORIA & ESSENSCIA Social Affairs

(2)

Programma

2

• Verwelkoming – Frans Dieryck, Gedelegeerd bestuurder essenscia Vlaanderen

• Nieuwe regelgeving terbeschikkingstelling – Philippe Vanden

Broeck, Adviseur Generaal Toezicht Sociale Wetten FOD WASO

• Stappenplan, instructiebijlage en internationale aspecten – Hilde Verbeeck, Sr advisor Agoria Social Affairs en Jan Briffaerts,

Advisor ISIS-Consult

• Business case – Hugues Berlemont, Director Global HR Compliance GSK

• Q & A

(3)

Het gewijzigde artikel 31 uitzendarbeidwet - ter beschikking stellen van personeel

(Programmawet– in voege op10.01.2013)

Philippe Vanden Broeck Toezicht op de sociale wetten

http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=3470

(4)

DOEL = meer transparantie – betere afbakening met onderaanneming – misbruiken bestrijden

WELKE SITUATIES/MISBRUIKEN WORDEN

DOOR TSW GEVISEERD? (zie commentaar nota)

---

(5)

WELKE SITUATIES/MISBRUIKEN WORDEN

Het optreden van TSW is afhankelijk van:

• het feit of de rechten van de werknemer al dan niet beknot worden

• de gradatie van de overtreding

• het feit of er al dan niet sprake is van fraude en /of sociale dumping

Wat beoogt TSW?

q Bescherming van de individuele en collectieve rechten van de werknemer q Bestrijden van sociale dumping, economische uitbuiting en mensenhandel q Beschermen van de markt, bestrijden concurrentievervalsing

q Bestrijden van sociale en fiscale fraude (aangifte- en uitkeringsfraude) q Informatie verstrekken

(6)

WELKE SITUATIES? (voorbeelden)

- Uitlenen van personeel door niet-erkende legitieme buitenlandse uitzendbureaus waarbij de lonen vaak lager zijn dan de Belgische baremalonen

- Verboden TBS van gedetacheerde werknemers van buitenlandse firma’s waarbij lonen vaak beduidend lager zijn dan de Belgische baremalonen

- Koppelbazerij

- Schijnzelfstandigheid

- Detacheringsfraude (fictieve detachering, postbusfirma enz))

-Gevoelige sectoren: bouw, schoonmaak, vleesverwerking,

metaalnijverheid …

(7)

WAT IS VERBODEN TBS?

de activiteit die buiten de in de hoofdstukken I[1] en II[2]

voorgeschreven regels, door een natuurlijke persoon een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt

Het is ook niet toegelaten een uitzendkracht die men wettelijk heeft “ingehuurd” door te lenen.

Er blijft dus een principieel verbod bestaan [1] Tijdelijke arbeid – [2] Uitzendarbeid

(8)

Uitzonderingen

EERSTE Uitzondering op het verbod om over de werknemers enig gedeelte van gezag uit te oefenen dat normaal aan de werkgever toekomt

de veiligheidsvoorschriften: Geldt niet als uitoefenen

van gezag door de derde: doen naleven van

verplichtingen inzake het welzijn op het werk. Bv

veiligheidsvoorschriften op werven.

(9)

Uitzonderingen

TWEEDE uitzondering op het verbod om over de werknemers enig gedeelte van gezag uit te oefenen dat normaal aan de werkgever toekomt:

NIEUW, ingevoerd door de Programmawet van 27.12.12

Geldt evenmin als uitoefenen van gezag : het uitoefenen van een instructierecht op basis van : (4 cumulatieve voorwaarden moeten voldaan zijn)

- een geschreven overeenkomst (1)

- die duidelijk en gedetailleerd vastlegt (2) welke instructies door de derde kunnen gegeven worden aan de werknemers van de ter beschikking stellende

werkgever.

- deze instructies mogen het werkgeversgezag niet uithollen (3)

- de feitelijke uitvoering van de overeenkomst moet overeenstemmen (4) met de

bepalingen van de geschreven overeenkomst. .

(10)

dus 4 basisvoorwaarden waaraan moet voldaan worden:

a) Is er een geschrift waaruit de wilsuiting van de partijen (voor het aangaan van dergelijke overeenkomst) blijkt?

b) Is de omschrijving van deze instructies in het geschrift uitdrukkelijk en gedetailleerd?

c) Is door de uitoefening van het instructierecht door de gebruiker het werkgeversgezag op geen enkele wijze uitgehold?

d) Stemt de uitvoering van deze instructies volledig overeen

met de instructies die in de overeenkomst beschreven

staan?

(11)

Wat als één van de vier basisvoorwaarden niet vervuld zijn?

Het niet voldaan zijn aan één van deze vier voorwaarden kan voldoende zijn om te besluiten tot verboden ter beschikking stelling (vermoeden)

Voor TSW betreft het bijgevolg een weerlegbaar vermoeden Bewijslast bij gebruiker (van het tegendeel)

TSW blijft niet passief (gaat zelf op zoek naar de

indicaties)

(12)

Bijkomende informatieplicht aan de overlegorganen

a. Inlichtingsplicht overlegorganen

a. Afschrift geschreven overeenkomst (op verzoek) b. Geen strafsanctie

d. Bij weigering: vermoeden van illegale TBS (TSW legt hier zijn “boontjes “ niet op te weken – te gemakkelijk te weerleggen door WG). Eigen bewijslast TSW blijft.

e. KB moet nog modaliteiten van mededeling vastleggen

(13)

Wat zijn de gevolgen van de onwettelijke ter beschikking stelling op het vlak van de arbeidsovereenkomst?

1. Nietigheid vanaf het begin van de uitvoering bij de gebruiker

2. gebruiker en de werknemer zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur vanaf het begin van de uitvoering bij de gebruiker.

3. gebruiker en de werkgever zijn hoofdelijk aansprakelijk

• sociale bijdragen

• Lonen, vergoedingen, voordelen

(14)

Strafsancties?

- gebruiker en uitlener: niveau 3 :

q minimum 600 € penaal (max 6.000 €) of

q administratieve geldboete minimum 300 € (max 3.000 €)

- Te vermenigvuldigen met aantal TBS werknemers

- Exploitatieverbod, beroepsverbod, bedrijfssluiting (koppelbazen) – in opsporingsonderzoek AA:

zegellegging

- een aantal sociaalrechtelijke verplichtingen kunnen in

hoofde van de gebruiker beteugeld worden

(15)

MOGELIJKHEDEN?

- aannemingsovereenkomst waarbij de aannemer geen werknemers gebruikt

- aannemingsovereenkomst waarbij de aannemer wel werknemers gebruikt maar er geen enkel element van het gezag naar de gebruiker overgaat

- Een aannemingsovereenkomst waarbij de aannemer wel werknemers gebruikt maar waarbij er door de aard van de opdracht of de duur ervan, de facto instructies door de gebruiker aan de externe werknemers worden gegeven.

= artikel 31

- overeenkomst waarvan het wezenlijk bestaansmotief

feitelijk betrekking heeft op de rechtstreekse uitlening

van personeel

(16)

• Criteria en voorbeelden uit de rechtspraak – rechtsleer blijven relevant

• Stappenplan voor sociaal inspecteurs (commentaartekst)

• Het modelcontract voor dienstverlening: een goed begin!

- Belangrijk hierbij is de getrouwe uitvoering ervan

(geen fictie of gefingeerde overeenkomst)

(17)

ANDERE MOGELIJKHEDEN om te

“promoten”?

• Uitzendarbeid

• artikel 32 (met voorafgaand akkoord van TSW) of melding (steeds tijdelijk…)

• AO voor tijdelijke arbeid (beperkte

mogelijkheden : vervanging vaste wkn, bep.

Tijd, bepaald werk)

• Onwettelijke situatie beëindigen

(18)

ANDERE MOGELIJKHEDEN om te

“promoten”?

• Uitzendarbeid

• artikel 32 (met voorafgaand akkoord van TSW) of melding (steeds tijdelijk…)

• AO voor tijdelijke arbeid (beperkte mogelijkheden : vervanging vaste wkn, bep. Tijd, bepaald werk)

• Onwettelijke situatie beëindigen (beste oplossing ,

maar geef steeds een officiële waarschuwing met

goede motivering – artikel 66 SWB laatste alinea)

(19)

Belang van de wetswijziging?

• de sectoren zijn alerter

• vermoeden = relatief

• Bewijslevering TSW nog even noodzakelijk , maar iets gemakkelijker

• Zie de vragenlijst

• oordeelkundig en selectief gebruik wenselijk

• vooral netwerk en grensoverschrijdende arbeid

(20)

20

Koffiepauze

(21)

Terbeschikkingstelling

infosessie 19.06.2013 –

Hilde Verbeeck & Jan Briffaerts Social Affairs

(22)

INHOUD

25

Stappenplan Instructies Internationaal

(23)

VOORSTELLEN VANUIT DE PRAKTIJK

26

• Met dank aan:

IBM BELGIUM

Mercor

Cofely Fabricom Sogeti Systemat

Cegelec

Maandag BIS ROB

Montagebedrijf Human Capital

Management Tobius

SPIE Belgium EN ANDERE …

(24)

STAPPENPLAN – WIE BETREKKEN?

27

(25)

 bonafide aannemers?

 buitenlandse aannemers?

 onderaannemers?

 ..?

 projectleider?

 afgebakende opdracht/rolbeschrijving?

 autonomie?

 lumpsum of in regie

 Points of Contact?

 ..?

STAPPENPLAN – WAT NAKIJKEN

28

Feitelijke uitvoering

Keuze

contractanten

(26)

STAPPENPLAN – WAT NAKIJKEN

^?

 welke instructies?

 door wie?

 aan wie?

 ..?

 kledij?

 werkmateriaal?

 gescheiden teams?

 organogram & visitekaartjes?

 emailadres & mailinglists?

 ..?

29

Feitelijke

indiciën

Inventaris

instructies

(27)

AFSTEMMING MET DE WET

30

• Welke elementen van het werkgeversgezag mogen in geen geval overgedragen worden aan de opdrachtgever?

– Aanwervingsbeleid (interviews, selectie- en aanwervingscriteria) – Beleid m.b.t. loons- en arbeidsvoorwaarden

– Voortgangscontrole en rapportering met het oog hierop

– Beleid inzake training, vorming en opleiding (uitgezonderd deze die

noodzakelijk zijn voor vervullen van de opdracht en die specifiek zijn aan de opdrachtgever)

– Controle arbeidstijd en bepalen overuren, rustpauzes, inhaalrustdagen

– Toelating en rechtvaardiging van afwezigheden (ziekte, klein verlet, vakantie) – Beleid inzake disciplinaire sancties, ontslag

– Evaluatie- en functioneringsgesprekken – Functiebepalingen: wie doet welk werk?

PROCESSEN UITWERKEN!

(28)

TER AFRONDING…

31

Verantwoordelijke per site

Instructies van opdrachtgever aan

verantwoordelijke Het team werkt onder uitsluitende sturing en

leiding van verantwoordelijke

Advies:

- Leg procedures vast - Controleer feitelijke

uitvoering

Geen

verantwoordelijke per site

Contract voorziet welke instructies door de opdrachtgever aan de uitvoerder kunnen

worden gegeven

Advies:

- Leg procedures vast - Controleer feitelijke

uitvoering

(29)

INHOUD

32

Stappenplan Instructies Internationaal

(30)

INSTRUCTIERECHT OPDRACHTGEVER

• Welke instructies kunnen mogelijk door de opdrachtgever gegeven worden?

– Planning van de uit te voeren opdracht en tussentijdse resultaten (vb. lastenboek, SLA,…)

– Openings- en sluituren van de werf/werkplaats en algemene tijdstippen van onderbreking

– Toegang tot de locaties en/of faciliteiten van de opdrachtgever noodzakelijk voor het vervullen van de opdracht (vb. badges, registratiesysteem,…)

– Omstandigheden, procedures en handelswijzen van de

opdrachtgever waarmee rekening dient gehouden te worden voor het vervullen van de opdracht (vb. bestaande

veiligheidsvoorschriften, vertrouwelijkheidsvereisten, andere lopende werken die de chronologie van de werken bepalen,…)

34

(31)

INSTRUCTIERECHT OPDRACHTGEVER

– Tussentijdse wijzigingen waarmee rekening gehouden moet worden bij de uitvoering van de opdracht (vb. aanpassing van planning of SLA,

aanpassing uitvoeringsmodaliteiten,…)

– Technische aanwijzingen inzake het gebruik en/of onderhoud van bepaalde machines, materialen en/of maatwerk, inclusief punctuele training, vorming en opleiding die noodzakelijk zijn voor het vervullen van de opdracht en die specifiek zijn aan de opdrachtgever (vb. verplicht gebruik van bepaalde onderhoudsproducten, handleiding voor machines, …)

– Technische aanwijzingen inzake het gebruik en/of onderhoud van bepaalde faciliteiten, infrastructuur en/of processen, inclusief punctuele training,

vorming en opleiding die noodzakelijk zijn voor het vervullen van de

opdracht en die specifiek zijn aan de opdrachtgever (vb. inachtname van email- en internetpolicy, gekozen programmeertaal, methodologie inzake project management, …)

– Dringende interventies om economische schade te voorkomen/te beperken (vb. stopzetten van de werken bij verkeerde manipulatie,…)

35

(32)

INSTRUCTIERECHT OPDRACHTGEVER

INSTRUCTIES IN FUNCTIE VAN OPDRACHT AANPASSEN

EN/OF

MET ANDERE VOORBEELDEN INVULLEN!

36

(33)

CONCLUSIES

38

Fase 1

• Precontractueel: wat, met wie, hoe?

Fase 2

• Framework agreement:

opdracht,processen, instructies

Fase 3

• Feitelijke uitvoering:

sensibilisering & controle

(34)

INHOUD

39

Stappenplan Instructies Internationaal

(35)

Internationale aspecten

Hoofdelijke aansprakelijkheid

Omzetting Europese Sanctierichtlijn in Belgisch recht door Wet 11 februari 2013

(BS 22 februari 2013)

(36)

Sancties bij tewerkstelling van

illegale personen van buiten de EU

41

>> Drie verplichtingen voor WERKGEVER

1. Elke werknemer die activiteiten op Belgisch grondgebied zal uitvoeren moet minstens Belgisch minimumloon verdienen

2. Zich verzekeren van de legale verblijfssituatie van de WN (VOOR en TIJDENS de gehele tewerkstelling te checken en bewijs door WG bij te houden)

3. Begin en einde van tewerkstelling van buitenlandse WN melden

>> Hoofdelijke aansprakelijkheid voor Belgische

OPDRACHTGEVER, HOOFDAANNEMER en ONDERAANNEMER

• voor betaling Belgische minimumloon

• RSZ

• belastingen

(37)

Sancties bij tewerkstelling van

illegale personen van buiten de EU

42

>> Sancties voor de hoofdelijk aansprakelijke

• Indien illegale tewerkstelling: sanctie niveau 4 (Artikel 175, §1/1 SSW)

 Gevangenisstraf 6 maand tot 3 jaar + strafrechtelijke geldboete van 3.600 tot 36.000 euro of een van die straffen alleen

 hetzij een administratieve geldboete van 1.800 tot 18.000 euro

 Indien een verblijfsvergunning vervalst is, is er enkel een sanctie als bewezen is dat de werkgever dit wist

 Eventueel art. 106 en 107 SSW: exploitatieverbod, beroepsverbod, bedrijfssluiting

 Hoofdelijke aansprakelijkheid voor kosten van:

• Repatriëring

• Huisvesting, verblijf en gezondheidszorg (forfaitair bedrag, K.B.)

• Voor de betrokken werknemers én hun familieleden

• Indien Belgisch loon niet wordt betaald, bijkomende sanctie niveau 2 (Artikel 171/3 SSW)

 strafrechtelijke geldboete van 300 tot 3.000 euro, hetzij een administratieve geldboete van 150 tot 1.500 euro

• De boetes worden vermenigvuldigd met het aantal illegale buitenlandse werknemers

>> Hoe vermijden: clausule in aannemingscontract met uw rechtstreekse aannemers

• Rechtstreeks contractant zal niet werken met illegale personen van buiten EU

• Zal zijn eigen onderaannemers deze verplichting ook opleggen + eventueel sanctie /schadevergoeding in geval van overtreding van deze clausule

(38)

Business case – het dagelijks beheer van onderaanneming binnen GSK

43 Registered as GlaxoSmithKline Biologicals SA

(39)

1. Wereldwijd netwerk van GSK Vaccines

• Bijna 8.000 GSK medewerkers in België

• Bijna 2.500 dienstverleners in België

• Verpreid over 3 sites : Rixensart, Wavre, Gembloux

• 2.800 kaderleden - 3.000 bedienden – 2.200 arbeiders

• 1 TBE – 1 JE

(40)

Het succes van ons bedrijf bestaat uit het gezamenlijk beheer van 3 componenten

45

kost supply en

kwalit eit

2. Strategisch beheer van de uitdagingen van GSK Vaccines

De klant vormt de kern van onze

activiteiten

Een rendabele groei

Innovatie binnen R&D en

daarbuiten Een cultuur van verantwoordelijkheid

en beslissingen nemen, gesteund door geëngageerde

leiders

4 strategische assen 3 operationele prioriteiten

(41)

46

RISICO’S VOOR DE BUSINESS

FINANCIËLE/STRAFRECHTERLIJKE VERANWOORDELIJKHEDEN

OPERATIONELE BEHEER

IMAGO/REPUTATIE

3. Risico beheer

(42)

3.1 Risico’s voor de business (1/2)

arbeidsrelaties

Afhankelijkheid Kost

Kwaliteit Kwantiteit

Business Continuity Veiligheid (IT

– toegang)

& Zekerheid

Ethics & data privacy

(43)

3.1 Risico’s voor de business (2/2)

 ‘Beslissingstraject’ mbt bepaling van « core / non core » activiteiten

 Drie opeenvolgende stadia – Activiteiten : In / Out

– = onderdeel van de GSK organisatie of uitvoering van een taak / geheel van taken – Criteria : Klanttevredenheid > differentiator t.o.v. concurrenten > rendement > speciale

kennis (integratie van taken, vertrouwelijkheid, gevoeligheid, kriticiteit) > Risico’s (imago - reputatie) > kost

– Opdrachten : In / Out

– = beschikken over de ressources voor de uitvoering van de taak / opdracht

– Criteria : arbeidsmarkt > bereidheid om te investeren in nodige profielen > tijdelijke flexibiliteit (ressources of projecten)

– In geval van « externalisering » : afwegen van de juiste vorm van samenwerking

– onderaanneming : met toezicht van GSK

– Outsourcing : zonder toezicht van GSK (KPI + SLA) Startpunt

Het ‘beslissingstraject’ (en niet het financiële rapportering) is doorslaggevend voor de vorm van

samenwerking (IN/OUT).

(44)

3.2 Operationele beheer

 Samenwerking tussen afdelingen

HR – Procurement – Legal – Business – EHS

 Duidelijkheid rond rol en verantwoordelijkheid

– Proces mbt aankoop van diensten :

het verminderen van het aantal dienstverleners, vaststelling van een lijst van preferred suppliers, onderhandelen over prijzen

– Dagelijks beheer van de onderaanneming :

sleutelrol van managers

– Expertisecentrum

– Financiële Rapportering:

Onderaanneming vs Outsourcing - bedrijfsactiviteiten vs bouwwerven

 Een betrouwbaar informaticasysteem – Veiligheid & zekerheid

– Kostenbeheer

– HR topics

(45)

: « Goed » beheer afsluiten van contract en een aangepaste omkadering « risicovol » beheer : geen of slecht contract en een slechte omkadering Compliance

as

SCHIJN

ZELFSTANDIGHEID

ONWETTELIJKE

 ^

TBS

^

ONDERAANNEMING

Risico van herkwalificatie

++

- -

Wettelijke samenwerking

3.3 Financiële en strafrechterlijke verantwoordelijkheid (1/5)



Er bestaat een risico bij alle vormen van onderaanneming :

Verhoogd risico in geval van toezicht door GSK, versus volledig uitbestede en autonome activiteiten

Vaak verhoogd risico bij het werken met kleinere bedrijven/zelfstandigen die afhankelijker zijn van GSK, versus grote bedrijven die een breed gamma van diensten kunnen aanbieden

(46)

3.3 Financiële en strafrechterlijke verantwoordelijkheid (2/5)

Herkwalificatie in arbeidsovereenkomst

met GSK

FINANCIELE IMPACT !

Bezoldiging, voordelen in natura, vergoedingen, voor het verleden en voor de toekomst :

- Salaris, bonus, extra-wettelijke voordelen, pensioenplan, …

- RSZ bijdragen + intresten + boete

Boetes

Gevangenisstraf

Wettelijk verbod op

« uitlenen van personeel »

+

Focus op de tewerkstelling van

buitenlandse werknemers in België

(47)

3.3 Financiële en strafrechterlijke verantwoordelijkheid (3/5)

 Definities

werknemer GSK – Uitzendkrachten – Onderaannenming

 Leidraad voor het management – 6 categorieën

Contract Duurtijd en beëindiging van de samenwerking Financiële voorwaarden De arbeidsduur

Toezicht en controle De arbeidsorganisatie

– Drie niveaus

Rood : dwingende en blokkerende regel Oranje : dwingende regel

Groen : aanbevolen regel

– « do’s & don’ts » aanpak

– Verschuiving van rechtszekerheid naar beperking van risico’s

(48)

3.3 Financiële en strafrechterlijke verantwoordelijkheid (4/5)

 Voorbeelden van elementen opgenomen in onze leidraad Contract :

– Contract moet vóór het aanvatten van de opdracht worden afgesloten en getekend – Beschrijving van de opdracht

– Het benoemen van de consultant

– Exclusiviteit, vertrouwelijkheid, niet-concurrentie

– Gezag op het GSK personeel en vertegenwoordiging van GSK tov derden

Financiële voorwaarden :

– Betaling: per uur, dag, maand, forfait – Betaling van dagen afwezigheid

– Toekenning van voordelen in natura of van arbeidsmiddelen – Onkostenvergoedingen

– Booking en betaling voor vluchten, reistijd en verblijfkosten in het buitenland – Deelname aan evenementen

Toezicht en controle :

– Performance management: het stellen van doelen, jaarlijkse evaluaties, tuchtprocedure, beëindiging, bonus, ...

– Toegestane vormen van controle door GSK

(49)

3.3 Financiële en strafrechterlijke verantwoordelijkheid (5/5)

Duurtijd en beëindiging van de professionele samenwerking :

– Duurtijd van het contract versus duurtijd van de samenwerking met elke consultant – Wijze van beëindiging van de samenwerking en vervanging van de consultant

Arbeidsduur :

– Prikklokken?

– Rechtvaardigen van afwezigheden versus plannen van afwezigheden – Werkroosters ?

Arbeidsorganisate :

– Naleving van de specifieke procedures aan GSK (gereglementeerde en niet- gereglementeerde)

– Gereedschappen, werkkledij, persoonlijke beschermingsmiddelen – Deelname aan vergaderingen

– Identificatie van de consultant: organogram, ondertekenen email / kaarten – Deelname aan interne opleidingen