Integriteitsbeoordelingen in advocatuur, notariaat en accountancy van den Berg, A.E.M.
2012
document version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in VU Research Portal
citation for published version (APA)
van den Berg, A. E. M. (2012). Integriteitsbeoordelingen in advocatuur, notariaat en accountancy: Een juridisch onderzoek naar informatiegebruik bij de bestrijding van integriteitsschendingen in de vastgoedsector. Uitgeverij BoxPress.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.
• Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research.
• You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal ?
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
E-mail address:
vuresearchportal.ub@vu.nl
Integriteitsbeoordelingen in advocatuur, notariaat en accountancy. Een juridisch onderzoek naar informatiegebruik bij de bestrijding van integriteitsschendingen in de vastgoedsector.
Inleiding
De aanleiding van dit onderzoek is het gevaar dat advocaten, notarissen en accoun- tants betrokken zijn bij vastgoedcriminaliteit en de juridische bescherming van de informatie die daarop betrekking heeft. Deze beroepsbeoefenaren hebben een bij- zondere positie omdat met de uitoefening van hun beroep publieke belangen in het geding zijn. Ter borging van die publieke belangen beschikken deze beroeps- groepen over eigen preventieve en repressieve handhavingsinstrumenten om inte- griteitsschendingen aan te pakken. Dit onderzoek geeft inzicht in bijdrage die deze instrumenten kunnen leveren aan de integrale aanpak van integriteitsschendingen van advocaten, notarissen en accountants in de vastgoedsector. Dit is benaderd van- uit de juridische mogelijkheden en knelpunten om ten behoeve van die preventieve en repressieve aanpak informatie te vergaren en te delen. De centrale probleemstel- ling luidt:
Welke informatie mag gebruikt worden voor de bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke aanpak van integriteitsschendingen van advocaten, notarissen en accountants in de vastgoedsector, gelet op de borging van de publieke belangen die gemoeid zijn met hun beroepsuitoefening?
Publieke belangen
De publieke belangen die gemoeid zijn bij de beroepsuitoefening van advocaten hebben betrekking op de toegankelijkheid van het rechtsbestel en de rechtspleging.
Advocaten maken het voor rechtzoekenden mogelijk een procedure te starten. Zij zorgen ervoor dat hun belangen op adequate wijze behartigd worden en dat de rele- vante argumenten op het juiste tijdstip voor het voetlicht worden gebracht.
Notarissen dienen met hun dienstverlening de rechtszekerheid en de kwa- liteit van het rechtsverkeer. De rechtszekerheid wordt gediend met de bewijskracht die wordt gehecht aan authentieke aktes, de betrouwbaarheid van de openbare regis- ters en de bescherming van de belangen van derden waarmee een notaris rekening
De publieke belangen die gediend worden met de dienstverlening van accountants houden verband met het functioneren van de kapitaalmarkten. Burgers, instellingen en de overheid kunnen gebruik maken van de controlewerkzaamheden die accountants verrichten met betrekking tot financiële verantwoordingen.
Integriteitsschendingen
In dit onderzoek is het begrip ´integriteit´ opgevat als het handelen conform geschreven en ongeschreven rechtsregels die de beroepsuitoefening normeren, meer concreet de afwezigheid van verwijtbare betrokkenheid in de vastgoedsector.
In verschillende wetenschappelijke en overheidspublicaties is aandacht besteed aan dergelijke integriteitsschendingen van advocaten, notarissen en accountants. In die publicaties wordt vooral gewezen op het risico dat deze zich voordoen. Ook de poli- tiek is doordrongen van de problematiek.
De aard van de integriteitsschendingen hangt samen met de bijzondere positie van deze vrije beroepsbeoefenaren en de aard van hun werkzaamheden. Van- wege die bijzondere positie beschikken zij over bepaalde bevoegdheden die moge- lijkheden bieden voor malafide praktijken in de vastgoedsector. Zo zijn er gevallen bekend waarin misbruik is gemaakt het verschoningsrecht of van de status van de advocaat of notaris als vertrouwensman of deskundige. Ook bevoegdheden die spe- cifiek voor de onderscheidenlijke beroepsgroepen gelden, bieden mogelijkheden, zoals het beïnvloeden en onder druk zetten van getuigen (advocaten), het passeren van dubieuze akten met betrekking tot onroerend goed of de oprichting van ven- nootschappen (notarissen) en de controle van de jaarrekening (accountants). Tevens houdt de aard van de integriteitsschendingen verband met de aard van de werk- zaamheden van deze vrije beroepsbeoefenaren. Zij kunnen vastgoedcriminelen of criminele netwerken adviseren over de mogelijkheden om delicten te plegen of om deze buiten het blikveld van de overheid te houden. Ook zijn er gevallen bekend waarin de beroepsbeoefenaar behulpzaam is geweest bij het witwassen van crimineel vermogen.
Integriteitsschendingen kunnen een schending een strafrechtelijke norm en/of de voor de beroepsbeoefenaar geldende zorgvuldigheidsnorm opleveren. De zorgvuldigheidsnormen zijn open geformuleerde normen die nader zijn ingevuld in de beroepsregels en –richtlijnen en de jurisprudentie. De invulling van de zorgvul- digheidsnormen moet geplaatst worden in het licht van de bijzondere positie van de beroepsbeoefenaar.
Informatiepositie toezichthouders en opsporingsorganen
Verschillende toezichthouders en opsporingsorganen, in dit onderzoek handha- vingsorganen genoemd, kunnen informatie vergaren die inzicht verschaft in inte- griteitsschendingen van vrije beroepsbeoefenaren in de vastgoedsector. De wijze waarop de bevoegdheidsuitoefening van deze organen wordt genormeerd, hangt af van het type orgaan. Een aantal van hen is bestuursorgaan met toezichtsbevoegd- heden (algemene raad en raden van toezicht van de NOVA, deken, bestuur van de KNB, voorzitter van de kamer voor het notariaat, voorzitter van de NIVRA of de NovAA, belastinginspecteur of –ontvanger en minister van Veiligheid en Justitie ter zake de controle op rechtspersonen). Anderen zijn toezichthouder in de zin van de Awb (BFT en AFM). Ten slotte zijn er opsporingsorganen (OvJ en FIOD-ECD).
Deze kwalificaties zijn van belang voor de bevoegdheden waarover deze organen beschikken, maar ook voor de vraag in welke gevallen de bevoegdheden uitgeoefend kunnen worden. Anders dan bij opsporing is voor het houden van toezicht namelijk geen redelijk vermoeden van schuld vereist. Dit betekent dat opsporingsorganen hun informatiebevoegdheden pas kunnen aanwenden om integriteitsschendingen in de vastgoedsector te achterhalen als er een vermoeden bestaat dat er iets aan de hand is.
Voor toezichthouders wordt deze voorwaarde niet gesteld. Integriteitsschendingen kunnen door toezichthouders dan ook gemakkelijker ‘bij toeval’ worden ontdekt.
Voor hun informatiepositie is in zijn algemeenheid relevant dat zij zich bij de uitoefening van hun bevoegdheden moeten houden aan het evenredigheidsbe- ginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Ook de geheimhoudingsplichten, verschoningsrechten en voor advocaten het legal privilege-beginsel stellen beperkingen aan de mogelijkheden om informatie te verga- ren. Ook is besproken dat het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel op grond van artikel 6 lid 2 EVRM beperkingen met zich brengen.
Voorts is de informatiepositie van elk afzonderlijk handhavingsorgaan in kaart gebracht. Als de vrije beroepsbeoefenaar verplicht is om zijn medewerking te verlenen, is dit gunstig voor de informatiepositie van het handhavingsorgaan.
Dit geldt eens te meer als ook vertrouwelijke informatie moet worden verstrekt.
Hiermee kan inzicht worden verkregen in de aard van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar en de afwegingen die hij in het kader daarvan gemaakt heeft.
Ook inhoudelijke informatie over bijvoorbeeld transacties die zijn gedaan, betalin- gen die via hem zijn verlopen en adviezen die hij heeft gegeven, kunnen een belang- rijke bijdrage aan dit inzicht leveren.
Ten aanzien van de handelingen van de algemene raad en de raden van toezicht van de NOVA en het bestuur van de NIVRA en de NOvAA kan van een
voorziet, ontbreekt. Ten aanzien van de bevoegdheidsuitoefening van de overige handhavingsorganen is het verlenen van medewerking wel verplicht, maar het ant- woord op de vraag of dit ook geldt voor vertrouwelijke informatie, verschilt. Dit is afhankelijk van de vraag of een verschoningsrecht is toegekend. Als dat zo is, mag in beginsel geen vertrouwelijke informatie verstrekt worden.
Dit uitgangspunt lijdt uitzondering in omstandigheden waarin het belang van de waarheidsvinding hoger wordt geacht dan het belang dat vertrouwelijke infor- matie geheim blijft. Er zijn omstandigheden waarin de wetgever reeds een keuze heeft gemaakt in deze belangenafweging en waarin het verschoningsrecht moet wij- ken. Dit doet zich voor bij notarissen die verplicht zijn om informatie over hun derdenrekening te verstrekken aan de OvJ, de belastinginspecteur of –ontvanger of de FIOD-ECD. Naast de wettelijke uitzonderingen is het mogelijk dat de rech- ter in een concreet geval een uitzondering maakt op het verschoningsrecht wegens bijzondere omstandigheden. Gelet op de jurisprudentie zou de betrokkenheid van de vrije beroepsbeoefenaar bij vastgoedfraude onder omstandigheden een reden tot uitzondering kunnen zijn.
Preventieve bestuursrechtelijke handhaving: statusverleningen
Het besluit om een verzoeker toegang te geven tot de beroepsuitoefening van advo- caten, notarissen en accountants kan worden opgevat als een statusverlening. De wettelijk gereguleerde toegang dient hun bijzondere positie te waarborgen.
In het kader van de toelatingsprocedure wordt de integriteit van de verzoe- ker getoetst. Hiervoor wordt vooral gebruik gemaakt van de Verklaring Omtrent gedrag (VOG). De overige mogelijkheden zijn ofwel slechts van toepassing op ver- zoekers die het beroep al eerder hebben uitgeoefend, ofwel gebaseerd op dezelfde broninformatie als die in het VOG-onderzoek betrokken wordt, dan wel afhankelijk van de welwillendheid van de verzoeker om openheid van zaken te geven. Voor het overige geldt dat de wetenschap over feiten en omstandigheden die de vrees recht- vaardigen dat de verzoeker integriteitsschendingen zal plegen in de beroepsuitoefe- ning, afhankelijk is van toevalligheden.
Om te bepalen of het VOG-onderzoek lacunes vertoont, is onderzocht of, met het oog op de aard van de problematiek, de Wet Bevordering integriteitsbeoor- delingen door het openbaar bestuur (Bibob) interessante aanknopingspunten biedt.
Deze zijn gevonden in de kwantitatieve reikwijdte van de Wet Bibob. Op grond van deze wet kunnen meer informatiebronnen betrokken worden bij het integriteitson- derzoek. Thans bestaat geen adequate wettelijke grondslag voor een uitbreiding van het brongebruik ten behoeve van de statusverleningsprocedure. Ook de ruimere per- sonele reikwijdte van het Bibob-onderzoek biedt aanknopingspunten. Op grond van
de Wet Bibob kan ook het zakelijke netwerk van de betrokkene gescreend worden, hetgeen beter inzicht kan geven in de mogelijke betrokkenheid van de verzoeker bij vastgoedcriminaliteit. In kwalitatieve zin is de toepassing van de Wet Bibob interes- sant, omdat hierin meer gewicht kan worden toegekend aan zachte informatie.
Repressieve handhaving: tuchtrecht
Het tuchtrecht is ingesteld en geregeld in de beroepswetgeving van deze beroe- pen. Het kan worden aangemerkt als een vorm van groepsrecht, een instrument waarmee de handhaving van de eer en goede naam van de beroepsgroepen wordt beoogd. Tevens dient het tuchtrecht ter handhaving of versterking van het vertrou- wen dat gesteld moet kunnen worden in het functioneren van deze beroepsgroepen.
Deze doelstellingen kunnen verklaard worden tegen de achtergrond van de publieke belangen die gemoeid zijn met de uitoefening van het beroep van advocaat, notaris en accountant. Als zij hun eer of goede naam verliezen, zal dit een negatief effect hebben op het vertrouwen van een individu en van de samenleving als geheel in hun functioneren. De aanwezigheid van dit vertrouwen is een essentiële voorwaarde voor de realisering van de publieke belangen die worden gediend met de goede uit- oefening van het beroep.
In de bespreking van de informatiepositie van de tuchtrechter, ben ik nage- gaan of de handhavingsorganen bevoegd zijn om informatie te verstrekken aan de tuchtrechter, meer in het bijzonder of zij ook vertrouwelijke informatie mogen ver- strekken. Daaraan vooraf gaat de vraag of de organen toegang hebben tot de tucht- rechter. Over het handelen van accountants kan een ieder een tuchtrechtelijke klacht indienen, over advocaten en notarissen is deze bevoegdheid slechts voorbehouden aan belanghebbenden.
Met betrekking tot de vraag welke informatie de handhavingsorganen kun- nen gebruiken om hun klacht te onderbouwen, is van belang dat deze organen een geheimhoudingsplicht hebben. Voor een aantal organen (de interne organen en het BFT) berust deze op artikel 2:5 Awb. Deze bepaling laat toe dat een uitzondering wordt gemaakt als uit de taak van het handhavingsorgaan de noodzaak tot mede- deling voortvloeit. De taak van het handhavingsorgaan kan worden vastgesteld op basis van de wettelijke regeling waaraan het handhavingsorgaan zijn bevoegdheden ontleent. Voorts is bepaald of het voorleggen van een klacht aan de tuchtrechter onderdeel vormt van die bestuurstaak. Geconcludeerd kan worden dat artikel 2:5 Awb in de weg lijkt te staan aan het verstrekken van vertrouwelijke informatie aan de tuchtrechter.
om informatie aan de tuchtrechter te verstrekken. De omvang van deze verstrek- kingsbevoegdheid is evenwel beperkt, omdat de AFM niet kan beschikken over gegevens die onder de geheimhoudingsplicht van accountants vallen.
Voor de informatiepositie van de tuchtrechter is ook relevant of hij infor- matie kan vorderen bij een advocaat, notaris of accountant over wie door een klacht wordt ingediend. De tuchtrechtregelingen bevatten een dergelijke bevoegdheid niet.
Bij het ontbreken van een specifieke inlichtingenplicht voor de beroepsbeoefenaar moet hij zich in voorkomend geval op zijn geheimhoudingsplicht beroepen.
De wetgever aan zet
Als de wetgever besluit tot een uitbreiding van de mogelijkheden om informatie van de handhavingsorganen te delen ten behoeve van de statusverleningsprocedure en/
of de tuchtrechtprocedure, dient hij te blijven binnen de grenzen die gesteld worden door het hogere recht.
Voldaan moet zijn aan de eis van een eerlijk proces op grond van artikel 6 lid 1 EVRM. Dit brengt met zich dat de vrije beroepsbeoefenaar in beginsel ken- nis moet kunnen nemen van de informatie op grond waarvan een statusverlening is geweigerd of waarop een tuchtklacht is gebaseerd, zodat hij zich hiertegen ade- quaat kan verdedigen. Voor de mogelijkheden om handhavingsinformatie te delen kan dit gevolgen hebben, omdat niet al die informatie ter kennis van de betrokken beroepsbeoefenaar mag worden gegeven. Gesteld kan worden dat het gebruik van die informatie in het algemeen gesproken zal afstuiten op de verdedigingsrechten.
Onder omstandigheden zou het gebruik van geheim bewijs niettemin noodzakelijk worden geacht met het oog op de bescherming van de fundamentele bescherming van een ander individu of van een belangrijk publiek belang, wat het gebruik zou rechtvaardigen. Dit lijkt evenwel moeilijk in bruikbare criteria te vangen.
Een verruiming van de mogelijkheden om informatie te delen ten behoeve van de statusverlenings- en de tuchtrechtprocedure vereist op grond van artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM een specifiek geformuleerde formeelwettelijke grond- slag. In het licht van artikel 8 EVRM zal voor de juridische haalbaarheid van een uitbreidingsmaatregel de evenredigheidstoets het lastigste aspect zijn. Deze toetsing impliceert een belangenafweging. Aan de ene kant legt het belang van het delen van handhavingsinformatie ter voorkoming van de problematiek gewicht in de schaal.
Dit belang kan onderbouwd worden aan de hand van de informatie uit hoofdstuk 1 en 5, waarbij de belangen van een goed functionerende vastgoedsector en de goede beroepsuitoefening de ernst van de problematiek kunnen onderstrepen. Dit belang moet worden afgewogen tegen het belang van de bescherming de persoonlijke
levenssfeer van de beroepsbeoefenaar en zijn cliënt op wie de informatie betrekking heeft.
In die belangenafweging speelt een rol dat deze beroepsbeoefenaren een bijzondere positie hebben vanwege hun verantwoordelijkheid voor de verwezenlij- king van bepaalde publieke belangen. Dit kan een tegenstrijdige betekenis hebben.
Aan de ene kant zijn die publieke belangen gebaat bij de aanpak van de problema- tiek en daarvoor is informatie nodig die misstanden kan blootleggen. Aan de andere kant kunnen de belangen alleen beschermd worden als de dienstverlening van deze beroepsbeoefenaren gekenmerkt wordt door vertrouwelijkheid. In dat opzicht is juist van belang dat met het delen van gegevens over de beroepsuitoefening terug- houdendheid wordt betracht.
De uitslag van de evenredigheidstoets zal verder afhankelijk zijn van de randvoorwaarden van de maatregel en de concrete omstandigheden van het geval.
In hoofdstuk 11 is een aantal aspecten behandeld waaraan gewicht kan worden toe- gekend in de belangenafweging. Hoe deze gewogen zullen worden, is lastig in zijn algemeenheid aan te geven.
