HET BOSAL -GAT GE DICHT?

(1)

HET BOSAL -GAT GE DICHT?

Master Fiscale Economie

Faculteit Economie en Bedrijfskunde Rijksuniversiteit Groningen

M.M. (Myrthe) Assink MSc studentnummer 1867512

Scriptiebegeleider Prof. dr. J.N. Bouwman Tweede beoordelaar mr. W.M.H. Grooten Opleidingscoördinator mr. M.C. Christen-Schiere Scriptie coördinator mr. R.P.C. Adema

Dalfsen, september 2013

(2)

2

VOORWOORD

In het kader van mijn Masteropleiding Fiscale Economie aan de Rijksuniversiteit te Groningen heb ik deze scriptie geschreven. Het onderwerp van deze scriptie is de nieuwe aftrekbeperking inzake bovenmatige deelnemingsrente.

Tijdens het bestuderen van het vak vennootschapsbelasting werd mij al snel duidelijk dat de renteaftrekbeperkingen een lastig onderdeel vormen van deze belasting. Naast het feit dat deze renteaftrekbeperkingen al een lastig onderdeel van het vak vennootschapsbelasting vormden, is het ook nog eens een onderwerp wat continu in ontwikkeling is.

Graag wil ik prof. dr. J.N. Bouwman bedanken voor het begeleiden bij de totstandkoming van deze scriptie.

Myrthe Assink

Dalfsen, november 2013

(3)

3

AFKORTINGENLIJST

A-G = Advocaat-Generaal

AMvB = Algemene Maatregel van Bestuur

Art. = Artikel

Bel.pl. = Belastingplichtige

BW = Burgerlijk Wetboek

HR = Hoge Raad

Mio = Miljoen

Staatssecretaris = Staatssecretaris van Financiën

Stb. = Staatsblad

Thincap-regeling = Thincapitalisationregeling

VPB = Vennootschapsbelasting

Wet VPB 1969 = Wet op de vennootschapsbelasting 1969

(4)

4

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord ... 2

Afkortingenlijst ... 3

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 6

Hoofdstuk 2 Het Bosal-gat ... 9

2.1 Inleiding ... 9

2.2 Het Bosal-arrest ... 9

2.2.1 Feiten ... 9

2.2.2 Prejudiciële vragen ... 9

2.2.3 Conclusie A-G Alber ... 10

2.2.4 Beantwoording prejudiciële vragen ... 11

2.2.5 Analyse ... 12

2.3 Het Bosal-Gat ... 12

2.4 Samenvatting ... 14

Hoofdstuk 3 Invoering thincap-regeling ... 15

3.1 Inleiding ... 15

3.2 Invoering thincap-regeling ... 15

3.3 Werking thincap-regeling ... 15

3.3.1 Groepsbegrip ... 16

3.3.2 Rente aan verbonden lichamen ... 16

3.3.3 Twee toetsen ... 17

3.3.4 Renteaftrekbeperking ... 20

3.4 Beoogde opbrengsten van de thincap-regeling ... 20

3.5 De thincap-regeling in vergelijking met de andere renteaftrekbeperkingen ... 21

Hoofdstuk 4 De aftrekbeperking van deelnemingsrente ... 23

4.1 Inleiding ... 23

4.2 De invoering van art. 13l Wet VPB 1969 ... 23

4.3 Werking aftrekbeperking deelnemingsrente... 24

4.3.1 Rekenregel ... 24

4.3.2 Uitbreiding operationele activiteiten ... 26

4.3.3 Niet in aanmerking te nemen uitbreidingen ... 27

4.3.4 Actieve financieringsactiviteiten ... 31

4.3.5 Optioneel forfait ... 32

4.3.6 Uitvoeringsbesluit ... 33

4.4 Komt er hiermee rust in renteaftrekland? ... 34

(5)

5

Hoofdstuk 5 Het Nederlandse vestigingsklimaat ... 37

5.1 Inleiding ... 37

5.2 Factoren van het Nederlands vestigingsklimaat... 37

5.2.1 Algemene vestigingsplaatsfactoren ... 38

5.2.2 Fiscale vestigingsplaatsfactoren ... 39

5.3 Concurrentiepositie van Nederland ... 41

Hoofdstuk 6 Aftrekbeperking deelnemingsrente en het vestigingsklimaat ... 42

6.1 Inleiding ... 42

6.2 Invloed van een renteaftrekbeperking op het vestigingsklimaat ... 42

6.3 Verbeterpunten ten aanzien van de instabiliteit ... 43

Hoofdstuk 7 Conclusie ... 46

7.1 Beantwoording deelvragen ... 46

7.2 Oordeel probleemstelling ... 48

Literatuuroverzicht ... 50

Bijlage 1: Art. 10d Wet VPB 1969 (vervallen 1-1-2013) ... 53

(6)

6

HOOFDSTUK 1 INLEIDING

Sinds 8 oktober 1969 wordt in Nederland de vennootschapsbelasting geheven krachtens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.¹ Nederland hanteert bij de belastingheffing van een lichaam en zijn deelgerechtigden/natuurlijke personen het klassieke stelsel. ² De vennootschapsbelasting zorgt voor een belastingheffing over de winst die een lichaam heeft behaald. Voor de bepaling van de winst komt de vergoeding die wordt betaald aan de verstrekkers van vreemd vermogen voor het ter beschikking stellen van hun gelden, de rente, in principe in aftrek.³

Uit art. 10, eerste lid, onderdeel d Wet VPB 1969 blijkt dat vreemd vermogen fiscaal anders behandeld wordt dan eigen vermogen. Vergoedingen over eigen vermogen mogen in de vennootschapsbelasting niet als kosten worden afgetrokken van de winst. Terwijl kosten van vreemd vermogen in principe wel in aftrek komen. Het gevolg hiervan is dat financiering met vreemd vermogen wordt gestimuleerd ten opzichte van financiering met eigen vermogen.⁴ Het verschil in de behandeling van vreemd en eigen vermogen in de vennootschapsbelasting draagt ertoe bij dat belastingplichtigen constructies bedenken waarmee extra renteaftrek kan worden gecreëerd.

Deze constructies om extra renteaftrek te kunnen claimen worden vaak door de Staatssecretaris als onwenselijk beschouwd. Om deze onwenselijke constructies tegen te gaan zijn er verschillende renteaftrekbeperkingen ingevoerd. Bij de vormgeving van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de renteaftrekbeperkingen is getracht het misbruik zo gericht mogelijk te bestrijden en overkill zoveel mogelijk te voorkomen.⁵ Deze specifieke renteaftrekbeperkingen hebben echter geleid tot ingewikkelde maatregelen. De renteaftrekbeperkingen hebben bovendien geen rustig bestaan geleid. Dit is af te leiden uit de vele discussies die hierover in de Tweede Kamer zijn gevoerd en daarnaast de vele wetswijzigingen die hebben plaatsgevonden in de afgelopen jaren. Tevens is er een stevige discussie gevoerd in de vakliteratuur over dit onderwerp.

De Staatssecretaris van Financiën Weekers heeft op 4 juni 2012 de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 naar de Tweede Kamer gestuurd.⁶ Daarin is weer een nieuwe renteaftrekbeperking opgenomen, de beperking van renteaftrek voor bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l Wet VPB 1969). De invoering van artikel 13l Wet VPB 1969 en de bijbehorende opmerking van de Staatssecretaris dat wat het kabinet betreft er na de invoering van voornoemd artikel rust komt op het gebied van de renteaftrek, zijn de aanleiding geweest van dit onderzoek.⁷

In deze scriptie staat een onderzoek naar de gevolgen van de invoering van de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente (het Bosal-gat) voor het Nederlandse vestigingsklimaat centraal. Hierbij is van belang na te gaan wat het nut is van deze nieuwe renteaftrekbeperking in de Wet VPB 1969. Hierbij moet bedacht worden dat er verschillende mogelijkheden zijn om renteaftrekbeperkingen vorm te geven. Vervolgens dient te worden vastgesteld of art. 13l Wet VPB 1969 van invloed is op het Nederlandse vestigingsklimaat. In dat kader zal worden geïnventariseerd welke factoren het Nederlandse vestigingsklimaat beïnvloeden.

1 Wet van 8 oktober 1969, houdende vervanging van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 door een nieuwe wettelijke regeling, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2012, 670

2 Bouwman 2011, par. 1.1.2

3 Bouwman 2011, par. 4.1

4 Van Strien 2007, par. 2.2.1

5 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3

7 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, p. 26

(7)

7 Vanuit dit onderzoekskader, kunnen enkele deelvragen worden opgesteld, te weten:

 Wat is het Bosal-gat?

 Hoe is het Bosal-gat ontstaan?

 Waarom is de thincap-regeling geen goede aftrekbeperking voor het bestrijden van het Bosal-gat?

 Waarom is er een nieuwe renteaftrekbeperking ingevoerd?

 Hoe werkt de aftrekbeperking van artikel 13l Wet VPB 1969?

 Wanneer is er sprake van bovenmatige deelnemingsrente?

 Welke factoren dragen bij aan het Nederlandse vestigingsklimaat?

 Op welke wijze beïnvloedt de invoering van art. 13l Wet VPB 1969 het Nederlandse vestigingsklimaat?

Met de beantwoording van deze deelvragen kan er een antwoord gegeven worden op de probleemstelling van dit onderzoek. De probleemstelling van dit onderzoek luidt dan ook:

‘In hoeverre zorgt de invoering van artikel 13l Wet VPB 1969 voor het opvullen van het Bosal-gat en kan het Bosal-gat zo gevuld worden dat het Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat zo weinig mogelijk beïnvloed wordt’

In deze scriptie zullen alleen de thincap-regeling en de renteaftrekbeperking met betrekking tot bovenmatige deelnemingsrente worden behandeld. Andere renteaftrekbeperkingen uit de VPB zullen niet aan bod komen. Aangezien het onderzoek zich specifiek richt op Nederland, zullen de Nederlandse thincap-regeling en de bovenmatige deelnemingsrente-aftrekbeperking uitgebreid behandeld worden. Dit geldt eveneens voor het Nederlandse (fiscale) vestigingsklimaat. Wel zullen concurrerende Europese landen ter illustratie worden genoemd.

Voor het beschrijvende en analyserende aspect in deze scriptie is gebruik gemaakt van literatuur, artikelen, jurisprudentie en het internet. Een overzicht van de geraadpleegde bronnen is opgenomen in het literatuuroverzicht.

Om een antwoord te kunnen geven op de bovengenoemde probleemstelling zal in hoofdstuk twee antwoord worden gegeven op de volgende deelvragen ‘Wat is het Bosal-gat?’ en ‘Hoe is het Bosal-gat ontstaan?’

In hoofdstuk drie wordt vervolgens aandacht besteed aan de thincap-regeling die direct na de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de Bosal-zaak is ingevoerd. Hier wordt de werking van de inmiddels afgeschafte thincap-regeling besproken. Tevens wordt besproken waarom de thincap-regeling niet thuis hoorde in het stelsel van de renteaftrekbeperkingen in de Nederlandse vennootschapsbelasting en de reden van de afschaffing van deze regeling.

Zodoende wordt antwoord gegeven op de volgende deelvraag: ‘Waarom is de thincap-regeling geen goede aftrekbeperking voor het bestrijden van het Bosal-gat?’. Hier wordt eveneens een begin gemaakt met de beantwoording van de deelvraag ‘Waarom is er een nieuwe renteaftrekbeperking ingevoerd?’.

Vervolgens zal in hoofdstuk vier uitgebreid de aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente worden besproken. In dit hoofdstuk zullen de volgende deelvragen worden beantwoord ‘Waarom is er een nieuwe renteaftrekbeperking ingevoerd?’, ‘Wanneer is er sprake van bovenmatige deelnemingsrente?’ en ‘Hoe werkt de aftrekbeperking van bovenmatige deelnemingsrente?’.

Hierna zal in hoofdstuk vijf het Nederlandse vestigingsklimaat belicht worden. Het vestigingsklimaat wordt zowel op algemene als fiscale aspecten beoordeeld. In dit hoofdstuk

(8)

8 wordt dan ook de volgende deelvraag beantwoord: ‘Welke factoren dragen bij aan het Nederlandse vestigingsklimaat?’.

Tot slot zal in hoofdstuk zes worden onderzocht in hoeverre renteaftrekbeperkingen invloed hebben op het Nederlandse vestigingsklimaat. Hier wordt antwoord gegeven op de volgende deelvraag: ‘Op welke wijze beïnvloedt de invoering van art. 13l Wet VPB 1969 het (fiscale) vestigingsklimaat?’.

(9)

9

HOOFDSTUK 2 HET BOSAL-GAT

2.1 INLEIDING

Een van de pijlers van de vennootschapsbelasting is de deelnemingsvrijstelling.⁸ De deelnemingsvrijstelling stelt bij een kwalificerende moedermaatschappij alle voordelen uit hoofde van haar deelneming in een kwalificerende dochtermaatschappij vrij bij het bepalen van de fiscale winst.⁹ In de versie van 1993 luidde artikel 13, lid 1 van de Wet VPB 1969 als volgt:

Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoogte van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk

dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.

Op basis van bovenstaande regel waren destijds kosten van binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar, terwijl kosten van buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar waren. Dit verschil in belang deed de vraag opkomen of er hiermee geen sprake was van discriminatie op basis van het EG-verdrag.

2.2 HET BOSAL-ARREST 2.2.1 FEITEN

Bosal Holding BV is een in Nederland gevestigde vennootschap en houdt diverse binnenlandse en buitenlandse deelnemingen.¹⁰ Voornoemde buitenlandse deelnemingen zijn zowel in de Europese Unie als daarbuiten gevestigd. Bosal Holding BV verzocht de Nederlandse fiscus in 1993 om de gemaakte kosten ad € 3.969.339 in verband met haar deelnemingen buiten Nederland maar binnen de Europese Unie in aftrek te brengen op haar resultaat. De fiscus weigerde de aftrek op grond van bovengenoemd artikel 13, lid 1, Wet VPB 1969. Hof ’s- Gravenhage stelt de inspecteur in het gelijk.

2.2.2 PREJUDICIËLE VRAGEN

De HR oordeelt dat voorop gesteld moet worden dat de beperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 ertoe kan leiden dat de keuze van de vestigingsplaats van een op te richten dochtermaatschappij beïnvloed wordt.¹¹ Deze belemmering vormt een inbreuk op art. 52 en 58 van het EG-verdrag (thans 49 en 54). De HR vraagt zich af of hier een rechtvaardigingsgrond voor is en stelt derhalve twee prejudiciële vragen aan het HvJ EG.

1. Verzet art. 52 jo. 58 EG-Verdrag of enige andere regel van EG-recht zich ertegen, dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten, die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming, indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten? ¹²

8 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/vennootschapsbelasting/deelnemingsvrijstelling

9 Van der Geld 2004

10 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, V-N 2003/46.10 en BNB 2003/344

(10)

10

De Nederlandse regering acht de Wet van 1969 verenigbaar met de Moeder-Dochterrichtlijn.

Artikel 4, lid 2 van de Moeder-dochterrichtlijn bepaalt: ‘Iedere Lid-Staat blijft evenwel bevoegd om te bepalen dat lasten die betrekking hebben op deelneming en waardeverminderingen die voortvloeien uit de uitkering van de winst van de dochteronderneming, niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedermaatschappij’. Hieruit blijkt dat het de lidstaten vrij staat om deelnemingskosten gedeeltelijk van de aftrekbaarheid uit te sluiten.

2.2.3 CONCLUSIE A-G ALBER

Voordat de A-G begint aan zijn beschouwing over de onderhavige casus concludeert hij dat de vrijheid van vestiging niet alleen discriminerende maatregelen verbiedt, maar ook andere maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden.¹³ Vervolgens stelt de A-G dat een lidstaat enkel gebruik mag maken van de door de richtlijn geboden mogelijkheid om te bepalen dat deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn, wanneer dit voor een categorie van deelnemingskosten geldt.

Nederland mag blijkens de conclusie van de A-G dus niet een bepaalde groep deelnemingen uitsluiten van het recht op kostenaftrek. Dat Nederland deze regeling in het leven heeft geroepen is enkel uit vrees voor derving van belastinginkomsten en misbruik, zo stelt de A-G. De vrees voor derving van belastinginkomsten komt voort uit het feit dat indien Nederland ook deelnemingskosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar stelt, het wel de aftrekpost moet accepteren maar dat Nederland in beginsel nooit zou kunnen heffen over de winst gemaakt door de buitenlandse deelneming.

Door de Nederlandse regering was benadrukt dat de nationale regeling niet discriminerend zou zijn omdat zij geen onderscheid maakt op grond van de plaats van vestiging, maar op grond van het criterium of er belastbare winst in Nederland wordt behaald.¹⁴ Echter, zoals de A-G ook vaststelt, is het voor een dochtervennootschap enkel mogelijk om in Nederland winst te behalen wanneer zij zelf in Nederland gevestigd is of een vaste inrichting in Nederland heeft. Het zal dus in principe nooit zo zijn dat kosten voor een deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst.¹⁵

Naar aanleiding van bovenstaande is het dan ook geen verrassing dat de A-G concludeert dat er sprake is van ongerechtvaardigde discriminatie. De A-G adviseert het HvJ EG vervolgens om de gestelde vragen als volgt te beantwoorden:

‘ 1. Artikel 49 EG juncto artikel 54 EG (voorheen art. 52 jo. art. 58 van het Verdrag) moet aldus worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een nationale regeling waaronder een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek toestaat van kosten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming, indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen.

2. Voor de beantwoording van de eerste vraag maakt het geen verschil of de betrokken lidstaat, ingeval de dochtervennootschap wel maar de moedervennootschap niet aan winstbelasting in die lidstaat is onderworpen, bij het heffen van belasting bij de dochtervennootschap met de bedoelde kosten rekening houdt.’¹⁶

13 A-G Alber 2002

15 A-G Alber 2002

16 A-G Alber 2002

(11)

11 2.2.4 BEANTWOORDING PREJUDICIËLE VRAGEN

Alvorens het HvJ EG overgaat tot de beantwoording van de prejudiciële vragen, herformuleerde zij de twee vragen tot één vraag die luidt: ‘Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij, de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.’¹⁷

Het HvJ EG oordeelt over de eventuele strijdigheid met de Moeder-Dochterrichtlijn als volgt:

‘Daaruit volgt dat artikel 13, lid 1, Wet VPB 1969 verenigbaar is met de richtlijn voor zover het slechts uitvoering geeft aan de in artikel 4, lid 2, van de richtlijn geboden mogelijkheid, aftrek van de kosten van deelneming van moedervennootschappen in het kapitaal van hun dochterondernemingen niet toe te staan’. Echter wordt daaraan het volgende toegevoegd: ‘Van deze mogelijkheid kan evenwel slechts gebruik worden gemaakt met inachtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, in casu artikel 52 van het EG-Verdrag. In het licht van deze bepaling moet dus worden onderzocht of een lidstaat de aftrekbaarheid van de deelnemingskosten krachtens de richtlijn ook slechts gedeeltelijk mag toestaan, zoals het geval is met artikel 13, lid 1, van de Wet VPB 1969’.¹⁸ Hier wordt gesteld dat naast het voldoen van de wet aan een specifieke richtlijn ook altijd voldaan dient te worden aan de fundamentele beginselen van de Europese Unie.

Zoals in paragraaf 2.2.2 besproken is heeft de HR geoordeeld dat de beperking van art. 13, lid 1, Wet VPB ertoe kan leiden dat de keuze van de vestigingsplaats van een op te richten dochtermaatschappij beïnvloed wordt. Het HvJ EG heeft hier later aan toegevoegd dat ‘gelet op deze beperking een moedervennootschap ervan weerhouden zou kunnen worden haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming, aangezien dergelijke dochterondernemingen in het algemeen geen in Nederland belastbare winst zullen behalen’.¹⁹ Hieruit blijkt dat het HvJ EG de kostenaftrekbeperking niet als (in)directe discriminatie naar nationaliteit aanmerkt, maar als een maatregel die onderscheid maakt tussen een binnenlandse en buitenlandse situatie waardoor het vrije verkeer wordt belemmerd.²⁰ In deze casus is er sprake van een belemmering

Het antwoord van het HvJ EG op de gestelde vragen luidde als volgt: ‘Op de gestelde vragen dient derhalve te worden geantwoord dat de richtlijn, uitgelegd in het licht van artikel 52 van het Verdrag, zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is’.²¹

18 Weber 2003

19 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, BNB 2003/344, rechtsoverweging 27

20 Weber 2003

(12)

12 2.2.5 ANALYSE

Het HvJ EG benadert deze casus ten eerste vanuit de Moeder-Dochterrichtlijn. Zodoende oordeelt zij dat de Nederlandse regeling met betrekking tot de aftrek van buitenlandse deelnemingskosten niet in strijd is met de Moeder-Dochterrichtlijn.²²

Men zou zich bij deze casus af kunnen vragen of artikel 4, tweede lid, Moeder-Dochterrichtlijn in zijn algemeenheid niet in strijd zou zijn met artikel 49 EG, want hoe kunnen bepaalde kosten die betrekking hebben op een deelneming in aftrek worden beperkt zonder dat sprake is van discriminatie. Zo stelt ook Meussen in zijn noot bij het Bosal-arrest.²³ Helaas gaat het HvJ EG hier in het arrest niet op in.

De HR heeft in eerste instantie twee prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG, welke zijn weergegeven in paragraaf 2.2.2. Met die tweede vraag wees de HR namelijk op een inconsistentie in het Nederlandse heffingssysteem. In Nederland werden op basis van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 bij de moedermaatschappij de rentelasten van de buitenlandse deelneming niet in aftrek aanvaard, terwijl in het omgekeerde geval (wanneer er sprake is van een buitenlandse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtermaatschappij), Nederland bij de dochtermaatschappij geen aftrek van de door de moedermaatschappij gemaakte financieringslasten aanvaardt. In wezen was daarbij de vraag: ‘Stel dat Nederland de aftrek van zogenoemde dochterkosten bij de dochtermaatschappij zelf zou toestaan, zou het Nederlandse systeem dan de toets van het EG-verdrag kunnen doorstaan?’²⁴ Deze vraag wordt, mede door de herformulering van het HvJ EG niet beantwoord. Tevens is het zo dat het voor de hand ligt dat het HvJ EG deze vraag niet heeft willen beantwoorden omdat het hier gaat om een hypothetische situatie, waarover het Hof geen oordeel hoeft te vellen.

2.3 HET BOSAL-GAT

Naar aanleiding van het Bosal-arrest moet Nederland ook de kostenaftrek op buitenlandse deelnemingen toestaan. Dat houdt in dat Nederland wel een aftrekpost toekent voor de financieringskosten van de buitenlandse deelneming, echter staat daar geen heffing tegenover.

Nederland kan immers geen belasting heffen over de door de deelneming behaalde winst in het buitenland.

De aftrek van deelnemingskosten met betrekking tot de buitenlandse deelneming dienen niet enkel te worden toegestaan voor huidige en toekomstige gevallen. Ook dient de aftrek te worden toegestaan voor de situaties waarvan de aanslag vennootschapsbelasting nog niet definitief vast staat. Het Ministerie van Financiën heeft hierover in 2004 het volgende geschreven: “De budgettaire gevolgen van het verlies van de procedure zonder nadere reparatiemaatregelen worden, zoals gezegd, geraamd op € 1,6 miljard incidenteel en € 0,5 miljard structureel. Als gevolg van de wettelijke maatregel waarbij de niet-aftrekbaarheid ook wordt geschrapt voor kosten van niet-EU deelnemingen, komt de structurele derving in totaal uit op € 0,95 miljard. Op kasbasis doen de genoemde effecten zich in 2003 niet direct in hun geheel voor. De structurele derving loopt langzaam op tot € 0,95 miljard in 2010. Het incidentele effect zal zich ook geleidelijk in de tijd voordoen in de periode 2003-2010. Van de deelnemingskosten heeft gemiddeld ongeveer ¾ deel betrekking op financieringskosten en ¼ deel op andere met de deelneming verband houdende kosten. Een onzekerheidsfactor bij de raming is de mate waarin de belastingplichtigen voldoende fiscale winst maken om de deelnemingskosten te kunnen verrekenen.”²⁵ Hieruit blijkt dat de Nederlandse staat verwacht dat er veel VPB wordt

22 Weber 2003

23 BNB 2003/344, Noot prof. mr. G.T.K. Meussen

24 BNB 2003/344, Noot prof. mr. G.T.K. Meussen

(13)

13 misgelopen door dit arrest. Uit de cijfers in tabel 1 blijkt dat er vanaf 2004 geen vermindering van de VPB opbrengst heeft plaatsgevonden. Snel merkt dan ook terecht op dat er geen publieke terugkoppeling plaatsvindt tussen ramingen en realisatie. Hierdoor blijft het onduidelijk of de beoogde effecten van een belastingmaatregel dan wel de gevolgen van het arrest ook werkelijkheid zijn geworden.²⁶

Tabel 1: VPB-opbrengst in mln euro²⁷

2001 2002 2003 2004 2005

VPB-

Opbrengst 17.580 15.394 13.392 14.994 17.069

BBP 429.345 445.160 476.945 491.184 508.964

VPB in

%BBP 4,09% 3,46% 2,81% 3,05% 3,35%

Doordat er geen terugkoppeling plaatsvindt tussen de daadwerkelijke cijfers en de geraamde cijfers is het nog altijd onduidelijk welke omvang het Bosal-gaat daadwerkelijk heeft.

Derhalve gaan er in de literatuur enkele stemmen op die verklaren dat er helemaal geen sprake is van een Bosal-gat.²⁸ De Soeten en Roumen zijn van mening dat het Bosal-gat niet evident is. Dit wordt onderbouwd door middel van onderstaande grafiek waaruit de jaarlijkse opbrengst van de vennootschapsbelasting blijkt. Uit deze grafiek blijkt dat de opbrengst van de Nederlandse vennootschapsbelasting ook na 2003 structureel gezien een stijgende lijn vertoont.

Grafiek 1: Opbrengst vennootschapsbelasting²⁹

Ten tweede is blijkt uit grafiek 2 dat er door het bedrijfsleven niet meer schuld aan Nederlandse vennootschappen is gealloceerd nadat deze schuld in Nederland aftrekbaar werd. De schuld neemt pas toe vanaf 2007.

26 Snel 2012

27 http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=81198NED&D1=3,19-70&D2=0- 1,4&D3=13-18,23,43,48,53-54&HDR=G1,G2&STB=T&VW=T,

http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/F68E6570-D537-4D04-96E5-

E9FE4F9256C9/0/p22003pub.pdf en http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/53D7CDBE-9AE4- 4068-9C65-F3F0A482E3B5/0/2006p2pub.pdf

28 Bellingwout 2011, De Soeten & Roumen 2011

29 De Soeten & Roumen 2011

(14)

14 Grafiek 2: Saldo rente-inkomsten verminderd met rentelasten³⁰

2.4 SAMENVATTING

Dat de uitkomst van het Bosal-arrest is dat er sprake was van ongerechtvaardigde discriminatie is geen verrassing. Ondanks het feit dat de Moeder-Dochterrichtlijn toelaat dat een lidstaat bepaalde deelnemingskosten mag uitsluiten van aftrek, blijft het zo dat er altijd voldaan dient te worden aan de basis beginselen van de Europese Unie.

Door middel van het niet toestaan van kostenaftrek van buitenlandse deelnemingen probeerde Nederland enkel derving van belastinginkomsten te voorkomen en misbruik tegen te gaan. Het tegengaan van misbruik kan een rechtvaardigingsgrond zijn voor eventuele discriminatie. Het HvJ EG heeft in deze casus bepaald dat een dergelijke rechtvaardiging niet tot de in artikel 56, lid 1 EG-Verdrag (thans art. 63 VWEU) opgesomde gronden behoort. Hierdoor vormt zij geen dwingende reden van algemeen belang die kan worden opgeroepen ter rechtvaardiging. Het HvJ EG heeft derhalve besloten dat er sprake is van discriminatie, met als gevolg dat Nederland ook voor buitenlandse deelnemingen (in ieder geval buitenlandse deelnemingen die binnen de EU zijn gevestigd) kostenaftrek dient toe te staan. Hierdoor is het Bosal-gat ontstaan. Het wel toestaan van kostenaftrek waar geen in Nederland belastbare winst tegenover zal staan.

Het blijft onduidelijk wat de omvang van het Bosal-gat nou daadwerkelijk is. De Staatssecretaris heeft na de uitspraak op het Bosal-arrest wel ramingen voor de omvang van het Bosal-gat opgesteld. Maar er zijn nooit cijfers verstrekt met betrekking tot de daadwerkelijke realisatie van dit gat. Waardoor het onduidelijk is of er überhaupt wel sprake is van een gat.

30 De Soeten & Roumen 2011

(15)

15

HOOFDSTUK 3 INVOERING THINCAP-REGELING

3.1 INLEIDING

Als gevolg op de uitspraak van het HvJ EG vreesde de Staatssecretaris een enorme derving aan belastinginkomsten. Om deze derving tegen te gaan had de wetgever enkele wetswijzigingen doorgevoerd. Zo diende natuurlijk artikel 13, lid 1 Wet VPB aangepast te worden. Destijds is bepaald dat de volgende zinsnede zou komen te vervallen: ‘Alsmede kosten – daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen – welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst’.³¹

Daarnaast had de wetgever besloten een tweetal beperkingen in te voeren, te weten een beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen en de renteaftrekbeperking thincapitalisationregeling (thincap-regeling). Inmiddels is de thincap-regeling alweer afgeschaft.

Om deze reden is de tekst van art. 10d Wet VPB 1969 zoals deze gold tot 1 januari 2013, opgenomen in de bijlage bij deze scriptie.

3.2 INVOERING THINCAP-REGELING

Op 13 oktober 2003 werd een nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004) ingediend bij de Tweede Kamer.³² Hierin waren maatregelen opgenomen naar aanleiding van het Bosal-arrest.

Het wetsvoorstel volgde de beslissing van het Hof van Justitie om de als belemmerend aangemerkte bepaling (de kostenaftrekbeperking van art. 13, lid 1 Wet VPB 1969) te laten vervallen. Wat opvallend was, was dat de Staatssecretaris ervoor gekozen had om alle buitenlandse deelnemingskosten in aftrek toe te staan en niet alleen de kosten van buitenlandse deelnemingen die in de Europese Unie gelegen waren waartoe het Bosal-arrest verplichtte. Door voor alle buitenlandse deelnemingen de kostenaftrek toe te staan zou de derving van belastinginkomsten immers alleen maar groter worden. Vermoedelijk had de Staatssecretaris dit gedaan zodat er geen discussie meer zou kunnen ontstaan omtrent andere vormen van discriminatie op dit punt.

3.3 WERKING THINCAP-REGELING

Zoals gezegd had de Staatssecretaris naar aanleiding van het Bosal-arrest zich genoodzaakt gezien een nieuwe aftrekbeperking in te voeren waarmee uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen kon worden gegaan. De Staatssecretaris was bang dat zonder nadere maatregelen, Nederlandse vennootschappen meer dan thans het geval was, zouden worden gefinancierd met vreemd vermogen. Dit zou zich op twee manieren voor kunnen doen. Het kon zo zijn dat er concernwijd relatief meer vreemd vermogen aangetrokken zou worden, of binnen het concern zou een groter deel van het vreemd vermogen gealloceerd worden aan de in Nederland gevestigde vennootschappen.³³ Het doel van een thincap-regeling was dat renteaftrek werd beperkt zodra er sprake was van bovenmatige financiering met vreemd vermogen.

In de volgende paragrafen zal de werking van de thincap-regeling uitgebreid worden behandeld.

31 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, A, p. 21

(16)

16 3.3.1 GROEPSBEGRIP

De toepassing van de thincap-regeling werd in belangrijke mate beperkt door art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 (oud). Dit lid luidde als volgt:

“Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.”

Hieruit blijkt dat sprake zou moeten zijn van een groep voordat rente bij een belastingplichtige in aftrek kon worden beperkt. Naar aanleiding van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 rijzen de volgende vragen: 1) wanneer was er sprake van een groep in de zin van art. 24b van boek 2 BW en 2) waarom werd voor het groepsbegrip aangesloten bij het Burgerlijk Wetboek in plaats van bij het begrip verbonden lichaam uit art. 10a lid 4, Wet VPB 1969. Artikel 24b van boek 2 BW luidt als volgt:

“Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.”

Van Schilfgaarde stelde dat in feite twee elementen belangrijk waren, economische eenheid en organisatorische verbondenheid, maar merkte daarbij op dat organisatorische verbondenheid niet tot economische eenheid voerde zonder centrale leiding.³⁴ Wou er sprake zijn van een groep dan diende daadwerkelijk sprake te zijn van het uitoefenen van zeggenschap (centrale leiding).

De rechtspersonen die tot de groep behoren waren de vennootschap bij wie de centrale leiding berust en de vennootschappen die onder de centrale leiding vallen.³⁵

Blijkens de Kamerstukken had de wetgever mede omwille van de uitvoerbaarheid van de thincap-regeling ervoor gekozen om het groepsbegrip te laten aansluiten bij het civiele recht in plaats van het fiscale concernbegrip. Door het groepsbegrip te laten aansluiten bij het burgerlijk wetboek konden belastingplichtigen die een beroep wouden doen op de groepstoets (deze zal worden behandeld in paragraaf 3.3.3) aansluiten bij de geconsolideerde jaarrekening van de groep.³⁶ Derhalve hoefden zij geen afzonderlijk geconsolideerde fiscale jaarstukken op te stellen.³⁷

3.3.2 RENTE AAN VERBONDEN LICHAMEN

In art. 10d, derde lid, Wet VPB 1969 werd een tweede grens gesteld aan het rentebedrag dat niet in aftrek kon komen. Hier werd bepaald dat de rente die op grond van het eerste lid van art. 10d Wet VPB 1969 niet in aftrek kwam, niet meer kon zijn dan de rente die in dat jaar direct of indirect verschuldigd was aan verbonden lichamen.

In deze bepaling diende het begrip ‘verbonden lichaam’ te worden opgevat in de zin van art. 10a, lid 4 Wet VPB 1969.³⁸ Zoals al eerder opgemerkt was de thincap-maatregel gericht tegen grondslagverschuiving en grondslaguitholling. De wetgever was van mening dat hier in concernverband eerder sprake van zou zijn dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde. Met de toevoeging direct of indirect viel onder rente aan een verbonden lichaam ook

34 Van Schilfgaarde 2003

35 Bouwman 2011, par. 4.4.2.2.

38 Bouwman 2011, par. 4.4.4.3

(17)

17 rente die formeel aan een derde was verschuldigd maar feitelijk aan een concernlichaam. Dit was het geval bij een back-to-backconstructie of bij garantstelling door de aandeelhouder die niet uitsluitend diende tot verlaging van het verschuldigde rentepercentage.³⁹

3.3.3 TWEE TOETSEN

Het doel van de thincap-regeling was dat belastingplichtigen rente niet meer in aftrek konden brengen zodra de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen een bepaalde factor overschreed, omdat er dan sprake was van een teveel aan vreemd vermogen. Om te bepalen wanneer er sprake was van financiering met te veel vreemd vermogen had de wetgever twee toetsen opgenomen in art. 10d, Wet VPB 1969, de vaste toets (art. 10d, lid 4, Wet VPB 1969) en de concerntoets (art. 10d, lid 5 en 6, Wet VPB 1969).

Blijkens de wettekst had een belastingplichtige de keuze tussen deze beide toetsen. Tevens was het zo dat de belastingplichtige ieder jaar, zonder gebonden te zijn aan een bestendige gedragslijn, bij de aangifte mocht kiezen voor de andere toets. Daarnaast mocht een belastingplichtige op zijn keuze terugkomen tot de aanslag over het desbetreffende jaar onherroepelijk was geworden.⁴⁰

A. VASTE TOETS

Art. 10d, lid 4, Wet VPB 1969 bepaalde dat er voor de vaste toets sprake was van een teveel aan vreemd vermogen voor zover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedroeg dan de som van driemaal het gemiddeld eigen vermogen van de belastingplichtige vermeerderd met een bedrag van € 500.000. Het teveel aan vreemd vermogen was dan het vreemd vermogen dat uitging boven de uitkomst van de vaste toets. In formulevorm zag de vaste toets er als volgt uit:

TV = VV – 3x EV - € 500.000 TV = teveel vreemd vermogen

VV = het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen EV = het gemiddeld aanwezige eigen vermogen⁴¹

Om vorenstaande berekening te kunnen maken diende als eerst vastgesteld te worden wat in dit geval onder vreemd vermogen en eigen vermogen werd verstaan. Beide begrippen waren in art. 10d, lid 4, Wet VPB 1969 nader toegelicht. Onder vreemd vermogen werd in dit geval slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en uitstaande geldleningen. Voor het eigen vermogen gold dat deze gelijk was aan het fiscaal eigen vermogen, waarbij de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen werden gezien.

Vervolgens werd in lid 7 van artikel 10d Wet VPB 1969 uitgelegd wat verstaan diende te worden onder het begrip ‘geldlening’. Ten eerste was vastgelegd dat onder geldleningen niet alleen de overeenkomsten uit hoofde van geldlening in civielrechtelijke zin werden verstaan, maar ook daarmee vergelijkbare overeenkomsten. Ten tweede was vastgelegd dat een geldlening slechts een schuld vormde voor art. 10d Wet VPB 1969 indien de rente over

40 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p.18

41 Bouwman 2011, par. 4.4.3.2

(18)

18 deze schuld bij de berekening van de winst in aanmerking genomen werd.⁴² In de parlementaire behandeling waren voorbeelden gegeven van geldleningen waarop de thincap-regeling van toepassing was. Dat waren onder andere een bankkrediet en een obligatielening.⁴³

Uit de tekst van lid 8 van art. 10d Wet VPB 1969 bleek dat onder gemiddeld vreemd vermogen of gemiddeld eigen vermogen diende te worden verstaan het gemiddelde van de stand aan het begin van het jaar en de stand aan het eind van het jaar van het vreemd dan wel eigen vermogen.

Voorbeeld vaste toets

Balans van X BV ziet er aan het begin en einde van het jaar als volgt uit:

Het vreemd vermogen bestaat uit geldleningen welke verschuldigd zijn aan verbonden lichamen.

Op grond van de gegevens zou het gemiddeld eigen vermogen ((200 + 300) / 2 =) 250 zijn en zou het gemiddeld vreemd vermogen ((900 + 900) / 2 =) 900 zijn.

Het teveel aan vreemd vermogen zou dan gelijk zijn aan: 900 – 3 * 250 – 0,5 = 149,5.

B. CONCERNTOETS

Indien bij belastingplichtige sprake was van een teveel aan vreemd vermogen op basis van de vaste toets, had belastingplichtige een tweede kans om onder de renteaftrekbeperking uit te komen, namelijk de concerntoets. De concerntoets bood enkel een uitkomst voor belastingplichtige indien belastingplichtige in vergelijking tot het concern waartoe zij behoorde beter gekapitaliseerd was. Uitgangspunt bij de concerntoets was de mate van kapitalisatie van het concern, dus wat is de verhouding tussen het gemiddeld aanwezige vreemd en eigen vermogen volgens de geconsolideerde commerciële balans. De uitkomst hiervan werd vervolgens vermenigvuldigd met het gemiddeld aanwezige eigen vermogen volgens de commerciële balans van de belastingplichtige. Indien het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen volgens de commerciële balans van de belastingplichtige niet meer bedroeg dan de uitkomst van de voornoemde berekening, was geen sprake van een teveel aan vreemd vermogen.⁴⁴

In formulevorm zag de concerntoets er als volgt uit:

TV = VV (bel.pl.) – (VV (concern)/EV (concern) * EV (bel.pl.) TV = teveel aan vreemd vermogen

42 Bouwman 2011, par. 4.4.3.2

44 Bouwman 2011, par. 4.4.3.3 Balans X BV (x €1 mio) Activa

1 jan 1200

31 dec

1300 Eigen vermogen Vreemd vermogen

1 jan 200 1000

31 dec 300 1000

Totaal 1200 1300 Totaal 1200 1300

(19)

19 VV = het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen van de belastingplichtige (bel.pl.)

respectievelijk de groep (concern)

EV = het gemiddeld aanwezige eigen vermogen van de belastingplichtige (bel.pl.) respectievelijk de groep (concern)⁴⁵

De begrippen vreemd vermogen en eigen vermogen welke gebruikt werden in de concerntoets waren niet gelijk aan de gelijknamige begrippen in de vaste toets. De betekenis van de begrippen vreemd vermogen en eigen vermogen van de concerntoets werden ontleend aan de commerciële jaarrekening. De keuze hiervoor was gemaakt zodat voor de vreemd vermogen/eigen vermogen ratio’s aangesloten kon worden bij de commerciële balans van de groep. Indien dit uitganspunt niet gehanteerd was zou de toepasbaarheid van de thincap-regeling bemoeilijkt worden, omdat de thincap-regeling in de praktijk ook toegepast moest kunnen worden op balansen die waren opgemaakt volgens buitenlandse verslaggevingsregels.⁴⁶

Bij de concerntoets kon zich een probleem voordoen wanneer een aandeel van een geconsolideerde dochtermaatschappij in het bezit was van een derde. Hoe zou omgegaan dienen te worden met een geconsolideerde dochtermaatschappij waarvan slechts 80% in het bezit was van de groep en 20% in het bezit was van een derde. De Staatssecretaris had als volgt geantwoord: Het eigen vermogen van de 80%-dochter diende volledig te worden meegenomen bij de berekening van het eigen vermogen voor de concernratio indien zij voor 100%

meegeconsolideerd werd.⁴⁷ Het gevolg hiervan was dat de 20% die toebehoorde aan de derde als eigen vermogen van de groep werd aangemerkt terwijl de derde zelf niet tot de groep behoorde.

Voorbeeld concerntoets

Enkelvoudige commerciële balans deelneming (x €1 mio) Activa 1 jan

13 31 dec

11 Eigen vermogen

Vreemd vermogen

1 jan 2 11

31 dec 2 9

Totaal 13 11 Totaal 13 11

Geconsolideerde groepsbalans (x €1 mio) Activa 1 jan

565 31 dec

585 Eigen vermogen Vreemd vermogen

1 jan 90 475

31 dec 110 475

Totaal 565 585 Totaal 565 585

Het gemiddeld eigen vermogen van de deelneming bedraagt in dit voorbeeld € 2 miljoen en het gemiddeld vreemd vermogen van de deelneming bedraagt € 10 miljoen. Het gemiddeld eigen vermogen van de groep bedraagt € 100 miljoen en het gemiddeld vreemd vermogen bedraagt

€ 475 miljoen. De concernratio bedraagt in deze casus € 475 miljoen / € 100 miljoen = 4,75.

Hierdoor zou sprake zijn van een teveel aan vreemd vermogen indien de deelneming meer vreemd vermogen heeft dan € 2 miljoen * 4,75 = € 9,5 miljoen. In dit voorbeeld zou de deelneming dus € 0,5 miljoen teveel aan vreemd vermogen hebben gehad.

45 Bouwman 2011, par. 4.4.3.3

47 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, C, p. 20

(20)

20 3.3.4 RENTEAFTREKBEPERKING

Indien er zowel na toepassing van de vaste toets als na toepassing van de concerntoets sprake was van een teveel aan vreemd vermogen bij belastingplichtige dan werd de rente aan verbonden lichamen in aftrek beperkt. Op grond van art. 10d, lid 1, Wet VPB 1969 werd de rente als volgt beperkt:

‘Bij het bepalen van de winst van dat jaar komt niet in aftrek een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen – kosten van geldleningen daaronder begrepen – dat evenredig is aan de verhouding

tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.’⁴⁸

Vervolgens werd in art. 10d, lid 3, Wet VPB 1969 een maximum gesteld aan de niet aftrekbare rente. In dat lid werd, zoals vermeld, bepaald dat de uitkomst van lid 1 niet hoger kon zijn dan het totale bedrag dat aan rente ter zake van geldleningen aan verbonden lichamen verschuldigd was. Slechts de rente aan verbonden lichamen kon middels art. 10d Wet VPB 1969 in aftrek worden beperkt.

3.4 BEOOGDE OPBRENGSTEN VAN DE THINCAP-REGELING

De Staatssecretaris had in de nota van wijziging de verwachte belastingderving en de beoogde opbrengst van de voorgestelde maatregelen opgenomen. In tabel 1 is de verwachting van de Staatssecretaris met betrekking tot de derving en de opbrengst weergegeven.

Tabel 1: Saldo van derving & opbrengst voorgestelde maatregelen (mld euro) op kasbasis

‘03 ‘04 ‘05 ‘06 ‘07 ‘08 ‘09 ‘10 Structu

-reel Totaal Incidentele

derving 0,60 0,15 0,15 0,15 0,15 0,15 0,13 0,12 0,00

1,60 Structurele

derving 0,00 0,21 0,37 0,47 0,61 0,72 0,82 0,92 0,95 Totale

derving

0,60 0,36 0,52 0,62 0,76 0,87 0,95 1,04 0,95 Inc.

Opbrengst verliesverrek ening

0,00 0,04 0,06 0,06 0,06 0,06 0,06 0,06 0,00 0,40

Struct.

Opbrengst verliesverrek ening

0,00 0,14 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20

Opbrengst

thincap 0,00 0,14 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20 0,20 Tekort 0,60 0,04 0,06 0,16 0,30 0,41 0,49 0,58 0,55

Bron: Kamerstukken II 2003/04, 29210, nr. 8

Ondanks dat de thincap-regeling de gevolgen van het Bosal-arrest diende te repareren, zou er sprake zijn van een structureel tekort in de belastingopbrengsten ter grootte van € 550 miljoen, zoals blijkt uit tabel 1. De verwachtte opbrengst van de thincap regeling werd door de

48 Art. 10d, lid 1, Wet VPB 1969

(21)

21 Staatssecretaris gesteld op € 200 miljoen per jaar (zie tabel 1), terwijl de werkelijke opbrengst van deze regeling jaarlijks slechts € 30 miljoen bedroeg.⁴⁹

3.5 DE THINCAP-REGELING IN VERGELIJKING MET DE ANDERE RENTEAFTREKBEPERKINGEN

De Nederlandse vennootschapsbelasting kent vele bepalingen op grond waarvan rente in aftrek wordt beperkt. Zo bepaalt art. 8c Wet VPB 1969 dat rente niet in aanmerking wordt genomen wanneer deze verband houdt met het in- en doorlenen van geldleningen, en met royalty’s wanneer deze worden doorbetaald.

Vervolgens beperkt art. 10a Wet VPB 1969 rente in situaties waar sprake is van winstdrainage.

In de volgende gevallen is sprake van winstdrainage krachtens art. 10a Wet VPB 1969:

 ‘Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

 Een kapitaalstorting door belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

 De verwerving of uitbreiding van een belang door belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.’⁵⁰

Mits de betrokken rechtshandelingen zijn gefinancierd met een schuld aan een verbonden lichaam of natuurlijk persoon.

De volgende renteaftrekbeperking is die van art. 10b Wet VPB 1969 op laagrentende geldleningen. Er is sprake van een laagrentende geldlening indien belastingplichtige een geldlening heeft afgesloten bij een verbonden lichaam welke geldlening geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aan aangaan ervan, terwijl er rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.⁵¹

En tot slot bepaalt art. 15ad Wet VPB 1969 dat rente op een overnameschuld slechts aftrekbaar is tot het bedrag van de ‘eigen winst’ van de overnameholding binnen de fiscale eenheid.

Wat hieraan direct opvalt is dat alle renteaftrekbepalingen een specifiek doel hebben. Dit in tegenstelling tot de thincap-regeling wat een algemene renteaftrekbeperking was. Zo is ook in de Tweede Kamer opgemerkt dat bij nadere beschouwing de thincap-regeling vanwege haar generieke werking niet goed bij de andere renteaftrekbeperkingen past.⁵²

3.6 SAMENVATTING

Ter compensatie van de belastingderving welke is ontstaan door het Bosal-gat is de thincap- regeling ingevoerd. Deze algemene renteaftrekbeperking moest op basis van een vaste toets en een concerntoets bepalen of er sprake was van een teveel aan vreemd vermogen. Indien er

49 Strik 2012

50 Art. 10a, lid 1, sub a t/m c, Wet VPB 1969

51 Art. 10b Wet VPB 1969

(22)

22 inderdaad sprake is van een teveel aan vreemd vermogen werd rente aan verbonden lichamen in aftrek beperkt. Met de invoering van art. 10d Wet VPB 1969 werd verwacht jaarlijks extra inkomsten te genereren van ongeveer € 200 miljoen per jaar. Hiermee zou de totale derving van gemiddeld € 1,6 miljard gedeeltelijk gecompenseerd kunnen worden. Echter werd de

verwachtte opbrengst van € 200 miljoen per jaar bij lange na niet gehaald, de regeling bracht jaarlijks slechts € 30 miljoen op. Dit was een van de redenen om art. 10d Wet VPB 1969 af te schaffen. Maar voornaamste reden was toch dat de thincap-regeling als algemene

aftrekbeperking niet paste tussen de andere specifieke renteaftrekbeperkingen die Nederland kent.

(23)

23

HOOFDSTUK 4 DE AFTREKBEPERKING VAN DEELNEMINGSRENTE

4.1 INLEIDING

Een van de pijlers van de Nederlandse vennootschapsbelasting is de deelnemingsvrijstelling. Op grond van deze regeling blijven voordelen verkregen uit een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Terwijl rentekosten ter zake van een deelneming wel in aftrek worden toegestaan. Sinds het Bosal-arrest geldt dat niet alleen rentekosten van in Nederland gelegen deelnemingen in aftrek worden toegestaan, maar ook de rentekostenkosten van in het buitenland gelegen deelnemingen. Door de rentekosten wel in aftrek toe te staan, maar voordelen genoten uit een deelneming niet in de heffing te betrekken is een situatie ontstaan die niet in balans is. De Nederlandse overheid wilde haar financiën weer op orde stellen.⁵³ Om dit te kunnen realiseren diende voornoemde situatie aangepakt te worden. Met als gevolg een nieuwe renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting, art. 13l Wet VPB 1969.

4.2 DE INVOERING VAN ART. 13L WET VPB 1969

Op 30 juni 2011 hebben de leden Bashir en Van Vliet een motie ingediend met het verzoek tot het dichten van het Bosal-gat in de vennootschapsbelasting voor zover sprake is van een deelneming in een buitenlandse maatschappij.⁵⁴ De uitvoering van deze motie heeft de staatsecretaris opgenomen in de op 4 juni 2012 ingediende Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013.⁵⁵ Hierin is het nieuwe artikel 13l Wet VPB 1969 opgenomen met betrekking tot de beperking van de aftrek van deelnemingsrente. De motie is hiermee echter slechts deels tot uitvoer gebracht. Dit komt doordat in de motie verzocht wordt om de aftrek van rente te beperken voor zover er sprake is van een deelneming in een buitenlandse dochtermaatschappij. Terwijl het Bosal-arrest juist bepaalde dat er geen onderscheid gemaakt mag worden in de fiscale behandeling van deelnemingen in binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen.⁵⁶

De behandeling van het wetsvoorstel waarin art. 13l Wet VPB 1969 was opgenomen is in een relatief kort tijdsbestek in de Tweede Kamer gedaan. Het wetsvoorstel is op 4 juni 2012 ingediend en nog geen drie weken later op 21 juni 2012 stemde de Tweede Kamer in met het voorstel. Nadat de Eerste Kamer de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 op 10 juli 2012 had aangenomen, is de nieuwe wet op 12 juli 2012 in het Staatsblad gepubliceerd.⁵⁷ Wanneer bedacht wordt dat voor de behandeling van een gemiddeld belastingplan drie maanden benodigd is en de behandeling van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 slechts vijf weken in beslag heeft genomen, dan is deze behandeling ondanks de complexiteit van de maatregelen met een ongelooflijke snelheid door het parlement ‘gejast’.⁵⁸ De reden van de snelle behandeling is de noodzaak tot het terugdringen van het begrotingstekort. Het is opvallend dat zo’n complexe regeling zo snel is behandeld.

Helemaal aangezien de bepalingen in de literatuur als zeer ingewikkeld en onduidelijk worden beschreven.⁵⁹

55 Van Strien 2013

57 Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 321

58 Wolvers 2012

59 O.a. Vleggeert 2012,Van Strien 2013 en Keijzer 2013