Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 5, zesde lid, Elektriciteitswet 1998.
Nummer 102898 / 10
Betreft zaak: Bindende aanwijzing Essent en NRE
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot het geven van een bindende aanwijzing als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aan Essent Netwerk B.V. en NRE Netwerk B.V.
Datum: 05 maart 2008
I Verloop van de procedure
1. Bij brief van 5 juli 2006 heeft Essent Netwerk B.V. (hierna: Essent) een aanvraag tot
geschilbeslechting ingediend als bedoeld in artikel 51, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet). De aanvraag, geregistreerd onder zaaknummer 102378, heeft betrekking op een geschil tussen Essent en NRE Netwerk B.V. (hierna: NRE).
2. Het geschil tussen Essent en NRE heeft betrekking op de vervanging van een aantal
elektriciteitsnetten op een voormalig bedrijfsterrein van Philips, Strijp S, in Eindhoven. Zowel Essent als NRE meent hiertoe, op grond van de gebiedsindeling die is vastgesteld krachtens artikel 36 van de E-wet, gerechtigd te zijn. In haar verzoek heeft Essent de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) gevraagd eveneens een uitspraak te doen over de vraag of het voormalige Philipsterrein De Lichttoren zich binnen het exclusieve gebied van Essent of binnen het exclusieve gebied van NRE bevindt.
3. Bij brief van 31 juli 2006 is NRE in de gelegenheid gesteld te reageren op de ingediende aanvraag en de daarbij behorende bijlagen. NRE heeft bij brief van 14 augustus 2006 gereageerd op het verzoek om geschilbeslechting van Essent.
partijen is verzonden.
5. Bij besluit van 29 maart 2007 heeft de Raad op grond van artikel 51 van de E-wet beslist naar aanleiding van de aanvraag als bedoeld in randnummer 1.
6. In zijn besluit heeft de Raad geoordeeld dat Essent op grond van de gebiedsindeling gerechtigd is tot het aanleggen en vervolgens beheren van de elektriciteitsnetten in het gebied Strijp S en het gebied De Lichttoren.
7. Bij brief van 7 mei 2007 heeft NRE bij de Raad bezwaar gemaakt tegen het besluit genoemd in randnummer 6. Daarbij is tevens verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb).
8. Bij brief van 8 juni 2007 heeft de Raad ingestemd met rechtstreeks beroep en het
bezwaarschrift doorgestuurd aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College).
9. Bij brief van 27 juli 2007 heeft het College Essent in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
10. Op 5 december 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.
11. Op 16 januari 2008 heeft het College het beroep van NRE gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Daarbij heeft het College, onder toepassing van artikel 8:72, vierde en vijfde lid, van de Awb aan de Raad opgedragen binnen zes weken na dagtekening van zijn uitspraak een besluit te nemen op grond van artikel 5, zesde lid, van de E-wet (bindende aanwijzing).
13. Bij brief van 14 februari 2008 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om een (schriftelijke) zienswijze te geven op de voorgenomen inhoud van de bindende aanwijzing. Zij hebben hiervoor een termijn van twee weken gekregen.
14. NRE heeft op 30 januari 2008 aan de Minister van Economische zaken (hierna: de Minister) verzocht om een kopie van de in par. 2.5 van de uitspraak van het College bedoelde brief. Op 13 februari 2008 heeft de Minister dit verzoek doorgezonden aan de Raad. Op basis van indicaties van het Ministerie van Economische Zaken is de betreffende brief getraceerd in het archief van de NMa. Op 20 februari 2008 heeft de Raad een afschrift hiervan toegezonden aan NRE. Eveneens heeft de Raad op 25 februari 2008 een afschrift van de brief ter kennisgeving toegezonden aan Essent, opdat ook zij dit bij het geven van de zienswijze kunnen betrekken.
15. Bij brief van 27 februari 2008 heeft NRE een schriftelijke zienswijze op de voorgenomen inhoud ingediend bij de Raad. Op 28 februari 2008 heeft Essent een schriftelijke reactie ingediend.
II Opdracht van het College aan de Raad
16. Het College heeft de Raad opgedragen binnen zes weken na dagtekening van zijn uitspraak in de zaak (AWB 07/421) van NRE tegen de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit, waaraan Essent ook als partij heeft deelgenomen, een bindende aanwijzing te geven met daarin het oordeel wie netbeheerder is op de voormalige bedrijfsterreinen van Philips, genaamd Strijp S en De Lichttoren.
17. Tijdens het onderzoek ter zitting is namens de Raad aangegeven dat in beginsel een bindende aanwijzing hetzelfde oordeel ten aanzien van het netbeheerderschap zal inhouden als het oordeel dat in het thans vernietigde besluit is neergelegd, aangezien beide
instrumenten gebaseerd zijn op de uitleg van de(zelfde) gebiedsindeling.
18. In zijn uitspraak heeft het College opgemerkt dat voor de beantwoording van de vraag wie als netbeheerder moet worden aangemerkt de meldingen en instemmingsbesluiten op grond van artikel 12 van de E-wet van belang zijn.
III Juridisch kader Elektriciteitswet 1998
20. Op grond van artikel 5, zesde lid, is de Raad bevoegd bindende aanwijzingen te geven in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens de E-wet en de Verordening.
21. In hoofdstuk 3 van de E-wet wordt onder meer de aanwijzing van netbeheerders geregeld. Artikel 10, derde lid, bepaalt dat degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet (lees: een regionaal transportnet), voor het beheer van dat net één of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aanwijst. In beginsel wordt voor ieder net een netbeheerder aangewezen.
22. Ingevolge artikel 12, eerste lid, geeft de netbeheerder onverwijld na zijn aanwijzing aan de minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) onder meer een beschrijving van het net dat door hem zal worden beheerd. Het tweede lid van artikel 12 bepaalt dat de aanwijzing de instemming van de Minister behoeft. Tijdens de instemmingsprocedure wordt onderzocht of de netbeheerder in staat is naar behoren zijn taken uit te voeren en of dit gebeurt in onafhankelijkheid van in het bijzonder producenten en leveranciers. Tevens wordt daarbij onderzocht of het gevaar bestaat dat anderen zich met de taakuitoefening door de netbeheerder bemoeien.1
23. Ingevolge artikel 16 oefent de netbeheerder zijn wettelijke taken uit in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied. Dit is om zeker te stellen welke netbeheerder steeds bevoegd is om een beheerstaak uit te oefenen. Behoudens de wettelijke uitzonderingen te noemen bij randnummers 28 en 29, komen de taken uit artikel 16 exclusief toe aan de netbeheerder in het voor hem vastgestelde gebied.
24. Op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en sub d, zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Raad een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de gebiedsindeling van de netbeheerders.
25. In de periode direct volgend op de inwerkingtreding van de E-wet is, met inachtneming van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, bij besluit van 12 november 1999, laatstelijk gewijzigd op 18 augustus 2003, de gebiedsindeling van de netbeheerders vastgesteld krachtens artikel 36.2 Nadat de gebiedsindeling tot stand was gekomen, heeft de Minister instemming verleend met de aanwijzing van de netbeheerders. Zo is door middel van de
gebiedsindeling formeel een territoriale begrenzing en indeling vastgelegd van de toen feitelijk bestaande gebiedsindeling.
26. Uit het systeem van de wet en wat hierover is opgemerkt in de parlementaire geschiedenis volgt dat de krachtens artikel 36 vastgestelde gebiedsindeling sindsdien leidend is voor de beantwoording van de vraag welke netbeheerder in welk gebied gerechtigd is
netbeheerstaken uit te voeren.
27. In artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, is de hoofdregel neergelegd betreffende de aanleg van netten. Hierin is bepaald dat de netbeheerder de taak heeft om in het kader van het beheer van de netten in het voor hem vastgestelde gebied de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden. Op grond van artikel 16, derde lid, geldt daarbij in beginsel exclusiviteit voor de taakuitvoering door de netbeheerder.
28. Een uitzondering op de exclusiviteit van de netbeheerder betreft – naast het aanleggen van een landsoverschrijdend net als bedoeld in artikel 16, zesde lid, E-wet – de aanleg van een net als bedoeld in artikel 15 E-wet. Artikel 15, eerste lid, E-wet is een zogenaamde bagatelbepaling. Er hoeft geen netbeheerder te worden aangewezen voor een net met een spanningsniveau van ten hoogste 0.4 Kv en een verbruik van ten hoogste 0.1 GWh per jaar, waarvan een ander dan een leverancier of een netbeheerder een recht van gebruik heeft. Artikel 15, tweede lid, van de E-wet geeft een mogelijkheid om van de hoofdregels van netaanleg en netbeheer af te wijken als het gaat om een net waarop een beperkt aantal andere natuurlijke personen of rechtspersonen is (of zal worden) aangesloten en waarop een of meer van de overige voorwaarden, genoemd in dat lid, van toepassing is.
29. Voorts wordt de exclusiviteit van de netbeheerder beperkt door het aanleggen, beheren en onderhouden van een net ter uitvoering van een procedure als bedoeld in artikel 20, derde lid, E-wet. In het Besluit aanleg energie-infrastructuur (hierna: BAIE)is deze procedure uitgewerkt. Het gaat om een openbare procedure waarin partijen in concurrentie met elkaar bieden om een betrouwbare, duurzame, doelmatige en milieuhygiënisch verantwoorde energie-infrastructuur aan te leggen. Op grond van dit besluit wordt de partij die de beste bieding doet, ook in staat gesteld de aanleg van de energie-infrastructuur uit te voeren. Daardoor kunnen ook anderen dan de netbeheerder van het gebied waarin de locatie is gelegen, bevoegd worden netten aan te leggen.
IV Standpunten van Essent en NRE
Essent als NRE meent hiertoe op grond van de gebiedsindeling gerechtigd te zijn. Daarnaast wil Essent een antwoord op de vraag of het voormalige Philipsterrein De Lichttoren zich binnen het exclusieve gebied van Essent of binnen het exclusieve gebied van NRE bevindt.
31. Essent en NRE zijn beide als netbeheerder actief binnen de gemeente Eindhoven. Essent heeft in de jaren negentig van de vorige eeuw de elektriciteitsnetten van Philips in eigendom verkregen en voert het netbeheer over deze netten. Vanwege de terugtrekking van Philips uit het centrum van Eindhoven is besloten tot herinrichting van een aantal bedrijfsterreinen van Philips, waaronder De Lichttoren en Strijp S. In 1995 is begonnen met de renovatie van De Lichttoren. Momenteel is de herontwikkeling van het terrein Strijp S actueel. Op dit terrein zullen woningen, kantoorgebouwen en horecagelegenheden worden gerealiseerd. In verband met deze voorgenomen nieuwbouwactiviteiten zullen bestaande elektriciteitsnetten moeten worden vervangen, alsmede nieuwe (laagspannings)netten worden aangelegd. De eigenaar van het terrein – de gemeente Eindhoven – zal een nieuw net laten aanleggen.
32. Essent is van mening dat zij exclusief gerechtigd is om in het kader van de herontwikkeling op Strijp S nieuwe elektriciteitinfrastructuur aan te leggen, alsmede deze infrastructuur te beheren. Eveneens is zij van mening exclusief gerechtigd te zijn het netbeheer uit te voeren op het terrein de Lichttoren. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst Essent erop dat zij in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw haar netwerk in de provincie Noord-Brabant heeft opgebouwd door een groot aantal overnames van lokale en regionale
elektriciteitsbedrijven. De overname van de netten op de bedrijfsterreinen van Philips maakt hiervan deel uit. Essent stelt dat de bewoordingen van de gebiedsindeling duidelijk maken dat beoogd is de genoemde gebieden aan Essent toe te wijzen en niet slechts de huidige netten. Uit de gebiedsindeling kan volgens Essent – met verwijzing naar andere gevallen – niet worden afgeleid dat het exclusieve recht van Essent slechts gezien kan worden als een tijdelijke uitzondering die gekoppeld is aan de levensduur van de huidige netten. Ook wijst Essent erop dat zij ten aanzien van de herontwikkeling van andere bedrijfsterreinen van Philips altijd met instemming dan wel medeweten van NRE het netbeheer, inclusief de aanleg en vervanging van netten, heeft uitgevoerd. Ten aanzien van het voornemen van de Raad om de bindende aanwijzing tot beide netbeheerders te richten geeft Essent aan dat de Raad daartoe niet bevoegd zou zijn. Er bestaat immers geen enkele grond te veronderstellen dat Essent de E-wet niet zou naleven.
hangt samen met het gegeven dat de bestaande netten op het terrein Strijp S oorspronkelijk zijn aangelegd ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening van de (voormalige)
bedrijfsactiviteiten van Philips. Het net is niet openbaar, is al 60 jaar oud en heeft een afwijkende structuur. In het kader van de herontwikkeling van het terrein Strijp S – van een privaat gebied tot een gebied met een openbare functie – zullen de huidige netten verdwijnen en vervangen worden door een volledig nieuwe elektriciteitinfrastructuur. Vanwege deze functieverandering vervalt de in de gebiedsindeling opgenomen uitzondering.
34. NRE voegt hier nog aan toe dat het belang van een veilige, betrouwbare en doelmatige elektriciteitsvoorziening het best gediend wordt door NRE. Immers, deze netten worden dan verweven met het omliggende netwerk van NRE. Ten onrechte zou de Raad die belangen niet afwegen, en bovendien zou hij het gebrek aan ruimte voor verdere belangenafweging niet voldoende motiveren. Ook overige betrokkenen zoals de gemeente en de projectontwikkelaar zouden een voorkeur voor aanleg door NRE hebben. Daarnaast functioneert NRE al als netbeheerder voor een drietal huizen op Strijp S. NRE stelt voorts dat voor Strijp S slechts één EAN-code is afgegeven zodat geen sprake is van een net maar van een aansluiting. Er zou om die reden ook op dit moment geen sprake zijn van netbeheer door Essent. Indien wel sprake is van een net, zou Essent in strijd handelen met het dwingendwettelijke kader, dat voorschrijft dat per aansluiting wordt afgerekend.
35. Ten aanzien van de rol die de instemmingen spelen heeft NRE in de zienswijze op de voorgenomen inhoud opgemerkt dat alle meldingen die NRE en Essent hebben gedaan relevant zijn. Uit de melding van Essent bij brief van 21 oktober 1998 blijkt naar de mening van NRE duidelijk dat Essent meende geen netbeheerder in Eindhoven te zijn. Ten onrechte heeft de Raad deze melding niet betrokken bij de bindende aanwijzing. NRE geeft bovendien aan dat de Raad er ten onrechte vanuit gaat dat de gebiedsindeling leidend is en niet de meldingen van artikel 12 E-wet. De parlementaire geschiedenis zou niet sluitend zijn voor de gekozen visie. De Raad zou bovendien de bevoegdheid van de Minister om de gebieden vast te stellen doorkruisen met lagere regelgeving.
36. Ook geeft NRE aan dat de uitleg die de Raad in de voorgenomen inhoud geeft aan artikel 1.1.3 van de Gebiedsindeling, niet volgt uit de letterlijke tekst van dat artikel, terwijl de letterlijke tekst zou moeten prevaleren. Een motivering voor de gekozen visie zou eveneens ontbreken.
regel herleeft dat NRE op grond van de gebiedsindeling de netbeheerder is in de gemeente Eindhoven. De brief zou kwalificeren als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Door middel van deze brief is bij NRE vertrouwen gewekt dat zij het netbeheer mocht uitvoeren, zodat het de Raad niet vrij staat hiervan af te wijken. Het door de Raad aangehaalde dispositievereiste zou niet relevant zijn, aangezien het vertrouwen niet ‘contra legem’ zou zijn gewekt.
38. Ten aanzien van de voorbereiding van de bindende aanwijzing heeft NRE daarnaast nog opgemerkt dat de Raad het besluit onzorgvuldig heeft voorbereid door slechts de
voorgenomen inhoud aan partijen voor te leggen en niet het conceptbesluit. NRE kent nu de overwegingen van het besluit niet en bovendien is niet duidelijk gemaakt hoe de stukken betreffende de instemmingen (brief 6 november 2002 en dossier 101107) een rol spelen in het besluit. NRE stelt bovendien dat de Raad in de brief ten onrechte voorop zou stellen dat de bindende aanwijzing dezelfde strekking moet hebben als het geschilbesluit. Door het gebrek aan motivering zou het oordeel dat Essent bevoegd is, onhoudbaar zijn.
V Beoordeling
39. Uit het juridische kader blijkt dat netbeheer een taak is die exclusief toekomt aan de
netbeheerder in het voor hem vastgestelde gebied. Artikel 16, derde lid, van de E-wet bepaalt dat het anderen verboden is een taak uit te oefenen die aan de netbeheerders is toegewezen. In de wetsgeschiedeniswordt hierover het volgende opgemerkt3:
“Om zeker te stellen dat duidelijk is welke netbeheerder steeds bevoegd is om een beheerstaak uit te oefenen, wordt in de vast te stellen voorwaarden voor het netbeheer voorzien in een gebiedsindeling. Op dit overzicht wordt aangegeven welke leidingen in welk gebied door welke netbeheerder worden beheerd, zodat deze netbeheerder daarop steeds kan worden aangesproken. De andere
netbeheerders zijn niet gerechtigd om netbeheerstaken uit te voeren met de aan de desbetreffende beheerder volgens de gebiedsindeling toekomende leidingen.”
40. Uit de tekst van artikel 16, lid 3 E-wet en de uitleg in dit citaat volgt dat de gebiedsindeling bepalend is voor de vraag welke netbeheerder in welke regio gerechtigd is de
netbeheerstaken uit te voeren. Die netbeheerder is exclusief bevoegd het nieuwe
elektriciteitsnet op het Strijp S terrein aan te leggen en het beheer te voeren over de netten op de Lichttoren. Het is daarom van belang hoe de Raad de gebiedsindeling uitlegt om te bepalen welke partij de taak heeft het netbeheer (aanleg en beheer) in deze twee gebieden uit
te voeren.
41. Slechts in het geval sprake zou zijn van een uitzondering, zoals bedoeld in de randnummers 28 en 29 van dit besluit, wordt de hoofdregel dat de netbeheerder de exclusieve taak heeft om de netten in het voor hem vastgestelde gebied aan te leggen doorbroken en geldt het
beginsel van vrije netaanleg.
42. Van een dergelijke uitzondering is in het onderhavige geval geen sprake. Ten eerste is voor het gebied Strijp S noch voor de Lichttoren in het verleden een ontheffing op grond van artikel 15, tweede lid, van de E-wet afgegeven. Ook in de toekomst zal waarschijnlijk niet aan de criteria voor een ontheffing worden voldaan, onder meer omdat Strijp S wordt ontwikkeld tot een grootschalig woon- en werk gebied en na de realisatie van de nieuwbouw meer dan 500 woningen zal omvatten. Ten tweede is ook de BAIE-procedure in onderhavig geval niet toegepast. Het gemeentebestuur kan de BAIE-procedure van toepassing verklaren, maar heeft in het onderhavige geval niet gekozen voor deze aanbestedingsprocedure.
43. Doordat in het onderhavige geval de hoofdregel van exclusiviteit van netbeheer van toepassing is, is de aanleg en het beheer van netten voorbehouden aan de bevoegde netbeheerder. In het hierna volgende geeft de Raad aan welke partij de bevoegde netbeheerder is.
Uitleg gebiedsindeling
44. In 1999 heeft DTe, met inachtneming van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders, de gebiedsindeling van de netbeheerders vastgesteld4. Voor de netbeheerders Essent en NRE wordt de volgende gebiedsomschrijvinggegeven5:
“4.2 De gebiedsaanduidingen van het middenspanningsnet
Netbeheerder Gebiedsomschrijving
[…]
PNEM (= rechtsvoorganger Essent): De provincie Noord-Brabant met uitzondering van het gebied zoals genoemd bij ENET Eindhoven (lees: NRE);
ENET Eindhoven (= rechtsvoorganger NRE): De gemeente Eindhoven met uitzondering van:
Een gebied dat in het verleden tot de gemeente Veldhoven behoorde;
4 Besluit van 12 november 1999, nr. 005; Stcrt. 16 november 1999, nr. 221, blz. 8.
De netten op (deels voormalige) Philipsterreinen en op het TU-E terrein;
De gemeente Veldhoven, uitsluitend de VINEX-wijk Meerhoven.”
45. De Raad is van oordeel dat de volgende uitleg van de gebiedsindeling, in het bijzonder van de bovenstaande passage, moet worden gehanteerd.
46. Uit bovenstaande passage blijkt dat Essent de netbeheerder is in de provincie Noord Brabant met uitzondering van de gebieden zoals genoemd bij NRE. NRE is de netbeheerder in de gemeente Eindhoven, met uitzondering van (onder meer) de netten op de (deels voormalige) Philipsterreinen. Essent beheert de netten op de (deels voormalige) Philipsterreinen.
47. De gebiedsindeling beschrijft – zoals in randnummer 39 al is geciteerd – welke leidingen in welk gebied door welke netbeheerder worden beheerd. De Raad is gelet hierop van mening dat de gebiedsaanduiding, in casu “de (deels voormalige) Philipsterreinen”, bepalend is. Dit blijkt ook uit de wijze waarop de gebiedindeling is geredigeerd. De titel van paragraaf 4.2, “De gebiedsaanduidingen van het middenspanningsnet” en de titel van de kolom,
“gebiedsomschrijving” geven aan dat de gebiedsindeling geografische gebieden aan de netbeheerders toewijst. Ook de beide andere uitzonderingen die op het gebied Eindhoven zijn gemaakt betreffen gebieden, te weten, 1) een gebied dat in het verleden tot de gemeente Veldhoven behoorde en 2) de gemeente Veldhoven, uitsluitend de VINEX-wijk Meerhoven”. Naar het oordeel van de Raad zijn er geen overtuigende aanwijzingen dat beoogd is om in het onderhavige geval slechts een uitzondering te maken voor de netten.
48. Naar het oordeel van de Raad is sedert de vaststelling van de Gebiedsindeling de inhoud daarvan bepalend voor beantwoording van de vraag welke netbeheerder in welk gebied exclusief bevoegd is om de netbeheerderstaken ex artikel 16 van de E-wet uit te oefenen. De Raad acht het, gelet op de tekst, de totstandkomingsgeschiedenis en de systematiek van de gebiedsindeling, evident dat de (deels) voormalige Philips terreinen Strijp S en de Lichttoren onderdeel zijn van het gebied waarvoor Essent als netbeheerder is aangewezen. Deze visie sluit naar de mening van de Raad aan bij de letterlijke tekst van de gebiedsindeling en leidt derhalve niet, zoals NRE betoogt, tot een schending van het rechtszekerheids- en
legaliteitsbeginsel.
document waarnaar wordt verwezen in paragraaf 2.5 van de uitspraak te produceren. Naar de mening van de Raad blijkt uit de tekst van artikel 16 E-wet en de wetsgeschiedenis6 duidelijk dat de Gebiedsindeling bepalend is bij de vraag welke netbeheerder in welk gebied bevoegd is. De instemmingen brengen in die Gebiedsindeling in principe geen wijziging; de instemming ten behoeve van NRE en het document als genoemd in paragraaf 2.5 van de uitspraak van het College kunnen derhalve in principe ook niet leiden tot een andere bevoegdheidsverdeling als neergelegd in de gebiedsindeling.
50. De Raad heeft bij de voorbereiding van dit besluit alle relevante beschikbare stukken betrokken, waaronder de instemmingsbesluiten ten behoeve van NRE en rechtsvoorganger Enet Eindhoven B.V. (hierna: Enet). Randnummer 19 van het instemmingsbesluit7 van 19 januari 2004, waarbij wordt ingestemd met de aanwijzing van NRE als netbeheerder, verwijst voor een omschrijving van de door NRE op dat moment te beheren netten naar het
document als bedoeld in paragraaf 2.5 van de uitspraak van het College, zijnde een bijlage bij een brief van NRE van 6 november 2002. De brief van 6 november 2002 is door de Raad gedocumenteerd onder prismanummer 101107/28. In de bij de brief behorende bijlagen heeft de Raad geen omschrijving van de netten van NRE aangetroffen.
51. In 2002 heeft NRE Netwerk B.V. de Minister verzocht om instemming, in verband met de fusie tussen Enet, GNET Eindhoven B.V. en NRE Infra B.V. tot NRE Netwerk B.V. Het verzoek om instemming heeft uiteindelijk geleid tot het besluit van 19 januari 2004. In de aanloop naar het instemmingsbesluit, heeft NRE ten aanzien van de te beheren netten daarbij het volgende aangegeven8:
“Het moge evident zijn dat door de juridische fusie welke tot stand wordt gebracht, er geen enkele wijziging optreedt in de beschrijving van de transportnetten. Materieel inhoudelijk treedt er geen verandering op in de beschrijving van de transportnetten. Materieel treedt er geen verandering op en is de situatie ten aanzien van de transportnetten voor en na fusie gelijk.”
52. NRE geeft hiermee voor wat betreft de elektriciteitsnetten aan dat de netten gelijk zijn aan de netten waarover Enet tot op dat moment het beheer had gevoerd en was aangewezen. De instemming aan Enet is verleend op 10 februari 20009. In dat instemmingsbesluit wordt ingestemd met de aanwijzing van Enet als beheerder van het in de brief van 21 oktober 1998 (kenmerk HA/8.835) beschreven net. Het betreft het verzoek om instemming10 van Enet,
6 Kamerstukken 25621, nr. 3, blz. 37.
waaraan in bijlage 2 een omschrijving van het elektriciteitsnet is toegevoegd.
53. Bijlage 2 bij het instemmingsverzoek bevat de volgende tekst:
“Het elektriciteitsnet, in beheer bij ENET, betreft een middenspanning en laagspanning net en bevindt zich grotendeels binnen de gemeentegrenzen van Eindhoven. (..)
Binnen de gemeente Eindhoven zijn een aantal gebieden, die in beheer zijn bij derden, te weten PNEM Netwerk en de Technische Universiteit. Voor PNEM Netwerk gaat het om (..) de distributienetten op de (deels voormalige) Philips complexen. (..) Zie voor een overzicht van de gebieden de bijgevoegde netkaart.
Ook hebben PNEM Netwerk en TenneT een aantal hoogspanning verbindingen en stations liggen binnen de gemeente Eindhoven.”
54. Derhalve is de instemming met de aanwijzing van Enet uit 2000 in lijn met de tekst van de gebiedsindeling uit 1999, waarbij de voormalige Philips-complexen werden uitgezonderd. Bij het verzoek om instemming met het beheer van NRE in 2002 is aangegeven dat in de beschrijving van de transportnetten geen wijziging optrad. Ook bij een informatieverzoek dat de directeur DTe in mei 2002 aan NRE heeft gericht, is bij een omschrijving van de
elektriciteitsnetten exact dezelfde gebiedsomschrijving gegeven als in de gebiedsindeling.11 De Raad constateert derhalve dat de instemming die in 2002 aan NRE is verleend geen andere gebiedsgrens bevat dan de grens als omschreven in artikel 4.2 van de
Gebiedsindeling.
55. Ten aanzien van de door NRE aangehaalde brief van Essent van 21 oktober 1998 merkt de Raad het volgende op. Voor zover deze melding al een rol kan spelen bij de vraag of Essent bevoegd is, leest de Raad in deze melding niet dat Essent zichzelf geen netbeheerder acht in Eindhoven. Immers, op pagina 5 van aangehaalde brief geeft Essent het volgende aan: ‘In de gemeente Eindhoven zijn in eigendom van PNEM Netwerk B.V. de 10 kV-verbindingen naar het gebied dat vroeger deel uitmaakte van de gemeente Veldhoven en naar de Philipscomplexen A, voormalig A, B, E, O-omgeving Evoluon, O-omgeving PSV-stadion, voormalig O, R, S, T, V en W.’ Uit deze melding blijkt derhalve naar de mening van de Raad wel degelijk dat Essent op dat moment het beheer voerde over de netten op de (voormalig) Philipsterreinen.
56. Over de zienswijze van NRE dat de Raad de bevoegdheid van de Minister om de gebieden vast te stellen doorkruist met lagere regelgeving, heeft de Raad het volgende oordeel. Met het vaststellen van de gebiedsindeling en het verlenen van instemming met het beheer van een net door een netbeheerder worden naar het oordeel van de Raad verschillende doelen nagestreefd. Zoals in randnummers 39 en 40 is overwogen, is de gebiedsindeling vastgesteld
met het doel om buiten twijfel te stellen welke netbeheerder in welk gebied bevoegd is. De instemmingsprocedure is er naar het oordeel van de Raad voor bedoeld om te toetsen in hoeverre de aangewezen netbeheerder in staat is zijn taken ten aanzien van het door hem te beheren net adequaat uit te voeren. Van een doorkruising van de bevoegdheid van de Minister is naar het oordeel van de Raad dan ook geen sprake.
57. In artikel 1.1.3 van de gebiedsindeling is vastgelegd dat “de in deze regeling genoemde grenzen globale aanduidingen (zijn).” Verder is daarin vastgelegd dat “de bij de melding van de aanwijzing tot netbeheerder conform artikel 12 van de Elektriciteitswet 1998 aangegeven grenzen voor het gebied bepalend (zijn)”.
58. Zoals in randnummer 48 is opgemerkt, is sedert de totstandkoming van de Gebiedsindeling de inhoud daarvan bepalend voor de vraag welke netbeheerder in welk gebied bevoegd is, terwijl de instemming daarin geen wijziging kan brengen. De Raad is van mening dat artikel 1.1.3 in dat licht als volgt moet worden uitgelegd. In de gebiedsindeling is een territoriale begrenzing en indeling van de netten vastgelegd. Artikel 1.1.3 voorziet enkel in de situatie dat de feitelijke scheiding tussen de gebieden waarin de netten van de netbeheerders liggen, niet samenvalt met de grens tussen twee geografische gebieden zoals in de gebiedsindeling gehanteerd. Artikel 1.1.3 van de gebiedsindeling voorziet erin dat het beheer van een dergelijke “uitloper“ geen strijdigheid oplevert met de gebiedsindeling zoals die is vastgelegd. Nu in de gebiedsindeling ten aanzien van Essent en NRE echter expliciet is voorzien in een indeling op basis van de feitelijke grens tussen de gebieden waarin de netten liggen (de uitloper van Essent in het gebied van NRE is expliciet genoemd) is het niet aannemelijk dat de instemming ten behoeve van NRE van die uitzondering afwijkende grenzen zou bevatten. De in randnummers 50 e.v. aangehaalde instemmingsbesluiten leveren hiervoor ook geen aanknopingspunten op.
59. Uit de gebiedsindeling noch uit de toelichting in de wetsgeschiedenis blijkt dat, zoals NRE stelt, sprake is van een tijdelijke uitzondering, te weten een tijdelijk netbeheerderschap van Essent voor de netten op de deels voormalige Philipsterreinen. De Raad acht een dergelijke visie ook niet verenigbaar met het doel van de regeling om een duidelijke verdeling van verantwoordelijkheden neer te leggen. Evenmin zijn aanknopingspunten te vinden voor de stelling van NRE dat gelet op de functieverandering de in de gebiedsindeling opgenomen uitzondering vervalt. De thans geldende gebiedsindeling is volgens de Raad derhalve bepalend voor de vraag welke netbeheerder in welk gebied gerechtigd is de netbeheerstaken uit te voeren, waaronder het aanleggen van netten. De argumenten van NRE ter
de E-wet.
60. NRE stelt voorts dat geen sprake is van een net maar van een aansluiting omdat slechts één EAN-code voor het terrein Strijp S is afgegeven. Dit zou volgens NRE tot gevolg hebben dat Essent op dit terrein geen netbeheerder is. De Raad kan NRE hierin niet volgen. De Raad is van mening dat het feit dat voor het terrein Strijp S slechts één EAN-code is afgegeven niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat geen sprake van een net kan zijn. De netten op de (deels) voormalige Philipsterreinen zijn expliciet als netten benoemd in de gebiedsindeling en voldoen aan de definitie van net, ingevolge artikel 1, eerste lid sub i, E-wet. Dat geen aparte EAN codes zijn afgegeven maakt dit niet anders. Het hebben van meerdere EAN-codes is immers geen vereiste volgens de definitie van net. De Raad kan NRE evenmin volgen in de argumentatie dat het hebben van slechts één EAN-code het tijdelijke en bijzondere karakter van het netbeheer zou bevestigen. Ten aanzien van het argument van NRE dat zou blijken dat Essent zijn netbeheerstaken niet goed zou uitvoeren, nu zij niet per afnemer factureert, is de Raad van mening dat voor de vraag wie als netbeheerder kwalificeert niet van belang is of die netbeheerder zijn taken tot nu toe naar behoren uitvoert. Dit
argument kan hier dan ook geen rol spelen.
61. Nu de gebiedsindeling en de toelichting bij artikel 31 E-wet12 naar de mening van de Raad geen ruimte laten voor een ander oordeel dan dat Essent de netbeheerder is op de betreffende terreinen, is er voor de Raad geen ruimte voor een belangenafweging als door NRE betoogd. Aspecten als duurzaamheid, betrouwbaarheid en doelmatigheid zijn, gelet op het bepaalde in artikel 36, eerste lid, sub b, van de E-wet, door de Raad in acht genomen bij de totstandkoming van de gebiedsindeling naar aanleiding van het voorstel van de
gezamenlijke netbeheerders ex artikel 31, eerste lid, sub d, van de E-wet. Nu deze aspecten bij de totstandkoming van de gebiedsindeling uitdrukkelijk in de overwegingen zijn betrokken, spelen deze bij de uitleg van de gebiedsindeling naar het oordeel van de Raad geen rol meer.
62. NRE heeft zich op het standpunt gesteld dat de Raad in zijn brief van 31 maart 2006 gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat NRE in het onderhavige geval netbeheerder is. Bij (vrijwel) vergelijkbare omstandigheden zou hierdoor volgens NRE geen ruimte zijn voor de Raad om af te wijken van het in de brief ingenomen standpunt. De brief zou als formeel besluit kwalificeren.
63. De Raad kan NRE hierin niet volgen. Allereerst is de Raad van mening dat NRE geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan zijn brief van 31 maart 2006, aangezien dat geen besluit betrof. Tijdens het traject voorafgaand aan deze brief is namens de Raad aan partijen duidelijk gemaakt dat het om een informele brief zou gaan. Dit is met
name gebeurd tijdens een bijeenkomst die plaatsvond op 9 maart 2006. Hierbij is aan partijen het overlegkarakter van de bijeenkomst duidelijk gemaakt en meegedeeld dat deze bedoeld was om met elkaar te overleggen over een mogelijke oplossing van het geschil en dat geen sprake was van horen met het oog op een te nemen besluit. Uit brieven van zowel Essent als NRE blijkt dat ook zij dit overleg als informeel aanmerkten. Bij brief van 23 februari 2006 gaf Essent met betrekking tot het overleg op 9 maart het volgende aan: “Het is
geenszins de bedoeling dat DTe hier als formele geschilbeslechter optreedt”. Bij brief van 7 maart 2006 heeft NRE hierop gereageerd met onder meer de opmerking: “… deze brief zal dienen als goede basis voor het voor 9 maart a.s. geplande informele overleg.”
64. Met de brief van 31 maart 2006 heeft de Raad derhalve niet beoogd een besluit te nemen. Beoogd werd slechts partijen aanknopingspunten te geven om in gezamenlijk overleg tot een oplossing te komen. Deze brief is dan ook niet op rechtsgevolg gericht, zoals ook blijkt uit de bewoordingen van het document en het feit dat een rechtsmiddelenclausule ontbreekt. Indien partijen een bindend oordeel hadden willen verkrijgen dat op rechtsgevolg was gericht, dan hadden zij de voor hen openstaande weg van het aanvragen van een bindende aanwijzing kunnen volgen.
65. De Raad is van oordeel dat voor een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen het dispositievereiste geldt. Dit vereiste geldt eveneens in het geval dat het vertrouwen niet ‘contra legem’ is gewekt13. NRE heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij op basis van de door haar gestelde opgewekte verwachtingen ook feitelijk heeft gehandeld en als gevolg daarvan daadwerkelijk schade heeft geleden. Hierdoor is niet voldaan aan het dispositievereiste. De Raad is bovendien van mening dat het door NRE gestelde ‘gerechtvaardigde vertrouwen’ niet kan worden gehonoreerd omdat dit zou leiden tot strijd met de Gebiedsindeling. Zeker nu honorering zou leiden tot schending van het belang van Essent, kan het enkele feit dat NRE ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ zou hebben ontleend aan eerdere brieven, niet tot de conclusie leiden dat de Raad niet meer van die eerdere informele visie zou kunnen afwijken.
66. De Raad is dan ook niet eens met de stelling van NRE dat de Raad niet meer vrij zou zijn om anders te besluiten dan in zijn brief van 31 maart 2006 is weergegeven. De Raad is, na nadere bestudering van de gebiedsindeling en op basis van de door partijen aangedragen informatie, feiten en omstandigheden, tot een andersluidend oordeel gekomen.
67. Ten aanzien van het argument van NRE dat de Raad het besluit onzorgvuldig heeft voorbereid door partijen niet het concept-besluit toe te zenden en niet aan te geven hoe hij om zou gaan met de instemmingsdocumenten, merkt de Raad het volgende op. Het doel van het vooraf horen van partijen is om de mogelijke bedenkingen van die partijen te kunnen
betrekken bij de besluitvorming. De Raad is van mening dat partijen zeer wel in staat waren, op basis van een weergave van de belangrijkste overwegingen van het besluit, hun
bedenkingen kenbaar te maken. Ook anderszins is NRE niet benadeeld door het feit dat niet kenbaar was of de documenten die later zijn toegezonden een rol zouden spelen in het besluit. NRE kende immers de documenten inzake de instemmingen en kon daarmee in haar zienswijze rekening houden. In de brief van 14 februari 2008 werd bovendien al aangegeven dat de documenten naar de mening van de Raad niet tot een wijziging zouden leiden, zodat het standpunt van de Raad in deze ook bekend was. Deze documenten hebben ook niet tot een wijziging ten opzichte van de voorgenomen inhoud geleid.
68. Ten aanzien van de stelling van NRE dat de Raad in de brief van 14 februari 2008 ten onrechte voorop zou stellen dat de bindende aanwijzing dezelfde strekking moet hebben als het geschilbesluit, merkt de Raad op dat de brief de basis van de opdracht van het College bevat. Uit de brief van 14 februari 2008 blijkt enkel dat de Raad tijdens de voorbereiding van de bindende aanwijzing niet tot een ander oordeel is gekomen, en niet dat de bindende aanwijzing per definitie dezelfde strekking móest hebben. Uit de brief van 14 februari 2008 en de verwijzing naar het vernietigde geschilbesluit blijkt duidelijk dat de Raad ter onderbouwing van zijn keuze dezelfde motivering hanteert als bij het eerdere oordeel dat Essent bevoegd is het netbeheer uit te voeren. De keuze wordt dus, zowel in de brief van 14 februari 2008 als in het onderhavige besluit, voldoende gemotiveerd.
69. Ten aanzien van het standpunt van Essent dat de Raad niet bevoegd zou zijn een bindende aanwijzing aan Essent te geven omdat er geen grond zou zijn te veronderstellen dat Essent de E-wet niet zou naleven, merkt de Raad het volgende op. De Raad is het niet eens met deze stelling. De bindende aanwijzing ex artikel 5, zesde lid, van de E-wet is een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen, waarbij geen sprake hoeft te zijn van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de E-wet.
In het onderhavige geval is niet vastgesteld dat sprake is van een dergelijke overtreding door Essent of NRE maar wordt slechts vastgesteld wat rechtens is. De bindende aanwijzing aan Essent en NRE heeft uitsluitend een declaratoir karakter.
V Besluit Bindende aanwijzing
Op grond van de gebiedsindeling als genoemd in randnummer 44 van dit besluit, is Essent bevoegd op te treden als netbeheerder op de voormalige bedrijfsterreinen van Philips, genaamd Strijp S en De Lichttoren. Hierdoor is zij, behoudens wettelijke uitzonderingssituaties, zoals genoemd in artikel 16, derde lid, van de E-wet, exclusief bevoegd tot het aanleggen van netten alsmede het beheren van de in die gebieden gelegen en nog aan te leggen netten.
Inwerkingtreding
71. Dit besluit treedt met onmiddellijke ingang in werking. Door middel van deze bindende aanwijzing verduidelijkt de Raad hoe de op 12 november 1999 krachtens artikel 36 van de E-wet vastgestelde gebiedsindeling dient te worden uitgelegd.
Naleving
72. Bij het toezicht door de Raad op de naleving van het bij of krachtens de E-wet bepaalde, in het bijzonder de wettelijke bepalingen die in samenhang met de vastgestelde gebiedsindeling moeten worden gelezen, wordt het bepaalde bij randnummer 69 in aanmerking genomen.
Publicatie
73. Van deze bindende aanwijzing wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Voorts wordt deze bindende aanwijzing gepubliceerd op de website van DTe, te weten www.dte.nl.
Den Haag,
Datum: 10 maart 2008
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze;
w.g.
Drs. P.J. Plug
Directeur van de Directie Toezicht Energie
