Schriftelijke bijdrage van Koninklijke KPN N.V.
in de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure o.g.v. artikel 6b.1 Tw
n.a.v. het ontwerpbesluit van OPTA van 1 juli 2005
inzake
De wholesale markt voor transitdoorgifte
op het vaste openbare telefoonnetwerk
Koninklijke KPN N.V.
J. van den Beukel, Regulatory Officer Postbus 30.000
2500 GK Den Haag
Inhoudsopgave
Samenvatting ... 3
Inleiding ... 4
Juridisch kader ... 5
Afbakening van de relevante markt... 6
Inleiding ... 6
Marktdefinitie OPTA gebaseerd op cirkelredenering ... 6
SSNIP-test OPTA gebaseerd op veronderstellingen, niet op feiten... 7
Interconnectiecapaciteit niet makkelijk in te zetten voor transit ... 9
Conclusie...11
KPN niet dominant op de relevante markt...12
Inleiding ...12
OPTA concludeert zelf dat KPN niet dominant is...12
Repliceerbaarheid van infrastructuur ...14
Potentiële concurrentie...15
Schaalvoordelen ...15
Kopersmacht...16
Conclusie...16
(potentiële) Mededingingsproblemen en verplichtingen ...17
Niet-prijsgerelateerde (potentiële) mededingingsproblemen en verplichtingen...17
Prijsgerelateerde (potentiële) mededingingsproblemen en verplichtingen ...17
Premium transit...19
Economische effecten: welvaartsverlies door regulering ...20
Samenvatting
Koninklijke KPN N.V. ("KPN") heeft kennis genomen van het ontwerpbesluit van het college van OPTA ("OPTA") van 1 juli 2005 inzake de wholesale markt voor transitdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk, verzorgd op een vaste locatie.1 KPN maakt graag gebruik van de geboden gelegenheid om op het ontwerpbesluit te reageren, omdat dit volgens haar op enkele punten onjuist is. KPN meent dat het besluit op enkele belangrijke punten nog zal moeten worden aangepast, alvorens het bij de Europese Commissie kan worden aangemeld.
OPTA is voornemens KPN aan te wijzen als aanbieder met AMM op de markt voor
"transitgespreksdoorgifte" tussen twee netwerken door een derde partij (hierna: transit). De belangrijkste voorgenomen maatregel is een verbod om de bestaande gestaffelde prijsstructuur te hanteren, of een andere prijsstructuur die tot dezelfde mededingingsproblemen leidt.
KPN is het principieel oneens met de belangrijkste onderdelen van het (sub)concept-besluit van OPTA ten aanzien van transit:
• OPTA heeft directe interconnectie ten onrechte niet tot de relevante markt gerekend en niet bij de dominantieanalyse betrokken. De afbakening van de relevante markt en de dominantieanalyse van OPTA is daarom onjuist. KPN is niet dominant op de transitmarkt en er is geen reden om remedies op te leggen.
• De voorgenomen maatregel (verbod op kwantumkortingen) biedt geen oplossing voor het geconstateerde mededingingsprobleem van prijsdiscriminatie die zou leiden tot marge-uitholling; het verbod zal leiden tot meer directe interconnecties en niet tot meer concurrentie in transitdiensten.
• De "premium" aspecten van premium transit zijn geen bij de kale transit behorende faciliteiten; voor die aspecten moeten geen toegangsverplichtingen worden opgelegd.
1 Een nader afgebakende markt als onderdeel van markt 10 van de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PbEG 2003, L 144,45.
Inleiding
De eindgebruiker maakt gebruik van een toenemend aantal communicatiemiddelen. Het aandeel van vaste telefonie in de totale communicatie van eindgebruikers neemt gestaag af. Zowel het aantal klanten met een vaste telefoonaansluiting als de verkeersminuten dalen. Dit komt door eenzijdige migratie van klanten naar mobiele telefonie en de laatste tijd naar
breedbandtoepassingen zoals Voice-over-Breedband en instant messaging (MSN-en). In het jongere segment van onze klanten is deze beweging het sterkst. Dit brengt mee dat de betekenis van vaste telefonie in de toekomst alleen nog maar afneemt.
De marktpartijen gaan steeds meer over tot het aanbieden van meer diensten tegelijkertijd. Dit staat ook wel bekend als multiplay. Met een multiplay aanbod voorziet een telecom operator in de totale communicatiebehoefte van de eindgebruiker. Een operator kan de diensten gecombineerd of afzonderlijk aanbieden. Indien diensten gecombineerd worden afgenomen, betaalt de klant in de regel een lagere totaalprijs dan indien de diensten afzonderlijk worden afgenomen. Dit heeft voor de klant een evident prijsvoordeel. Daarnaast brengt een multiplay aanbod vaak mee dat de klant één rekening ontvangt.
De ontwikkeling van multiplay is thans met name van belang voor de analyse van de marktmacht op de gedefinieerde markten. Een dienst uit een bepaalde markt wordt vaak niet meer als een
zelfstandige dienst wordt afgenomen, maar als een onderdeel van een combinatie van diensten. Dat betekent dat een analyse van de marktmacht op bijvoorbeeld de markt van vaste telefonie niet mag worden gedaan zonder rekening te houden met het feit dat steeds meer klanten hun
communicatiebehoefte verleggen van vaste telefonie naar bijvoorbeeld mobiel en chatten via een breedbandverbinding.
In het kader van de beoordeling van marktmacht is ook van belang om na te gaan of er sprake is van toetredingsdrempels. Kabelexploitanten kunnen als gevolg van IP technologie, tegen lage extra kosten overgaan tot het aanbieden van nieuwe diensten via hun netwerk. Daarnaast hebben zij de exclusieve beschikking over analoge verspreiding van televisie. Dat brengt mee dat
kabelexploitanten een zeer goede uitgangspositie hebben voor een multiplay propositie aan eindgebruikers. Hiermee tasten zij de positie van KPN op het gebied van breedband en telefonie aan.
Vaste telefonie neemt een steeds kleiner aandeel in de totale communicatiebehoefte in. Dat brengt mee dat een groot marktaandeel in de markt van vaste telefonie weinig meer zegt over de
marktmacht van een partij over de communicatiebehoefte van de eindgebruikers.
Juridisch kader
Het ontwerpbesluit bevat een algemene beschrijving van het relevante kader. KPN heeft die beschrijving voor kennisgeving aangenomen en er van afgezien daar een afzonderlijke reactie op te geven. Wat KPN betreft bevat dit deel van het ontwerpbesluit geen inhoudelijke afwegingen en heeft het geven van commentaar op de accenten die OPTA legt in de beschrijving van de regelgeving alleen zin waar het de toepassing van dat kader betreft. Het ontbreken van
opmerkingen kan dan ook niet worden gezien als instemming met de beschrijving van het kader.
Ten aanzien van het juridisch kader merkt KPN nog op dat OPTA van de eisen die voortvloeien uit artikel 1.3, lid 4, Tw slechts op zeer oppervlakkige wijze in het besluit rekenschap geeft. In overwegende mate worden consequenties van de ontwerpbesluit in algemene kwalitatieve
bewoordingen aangegeven. Van een werkelijke diepgaande kwantitatieve analyse van de vele door marktpartijen aangeleverde cijfers geeft het ontwerpbesluit geen blijk. Mogelijk heeft OPTA dergelijke analyses wel uitgevoerd, maar meent zij dat de vertrouwelijkheid van de gebruikte gegevens aan een openbare verantwoording daarvan in de weg zou staan. KPN is echter van mening dat ook met behoud van vertrouwelijkheid van gegevens een betere verantwoording nodig is om te voldoen aan de eisen van artikel 1.3, lid 4, Tw.
Afbakening van de relevante markt
Inleiding
OPTA komt in haar analyse van de markt tot de conclusie dat directe interconnectie geen substituut is voor transit. Deze conclusie is gebaseerd op de volgende argumenten:
• Transitverkeer is per definitie verkeer tussen twee operators via een derde
telecomoperator. Daarom is directe interconnectie per definitie geen onderdeel van de relevante markt;
• Indien KPN haar transit prijzen met 5-10% zou verhogen zou het transitverkeer onvoldoende in volume afnemen om de prijsverhoging onprofijtelijk te maken. Dit houdt in dat er een aparte markt voor transitverkeer is en dat de prijs voor transit verkeer niet wordt gedisciplineerd door andere diensten;
• Interconnectiecapaciteit is niet eenvoudig in te zetten voor transit en er zijn een groot aantal directe interconnecties nodig voordat een aantrekkelijk transitaanbod gedaan kan worden;
• Directe interconnectie vergt significante investeringen en de onderhandelingen over directe interconnectie kunnen jaren duren.
In dit hoofdstuk zullen we beargumenteren waarom de argumenten van OPTA onjuist zijn en
waarom OPTA bij een juiste interpretatie van de beschikbare gegevens niet de conclusie had kunnen trekken dat directe interconnectie geen substituut is voor transit. Overigens is uit het concept-besluit van OPTA onduidelijk wat precies de positie is ten aanzien van directe interconnectie. Enerzijds wordt het niet tot de relevante markt gerekend, anderzijds wordt directe interconnectie volgens OPTA wel betrokken bij de dominantieanalyse en wordt directe interconnectie wel
beschouwd als een vorm van infrastructuurconcurrentie.2
Marktdefinitie OPTA gebaseerd op cirkelredenering
OPTA stelt in paragraaf 140 van het conceptbesluit dat omdat het bij de term transit per definitie gaat om verkeer dat via een derde aanbieder loopt strikt gezien interne leveringen (directe interconnectie) niet mogelijk zijn.
Met andere woorden, de definitie van het woord transit bepaalt volgens OPTA mede de afbakening van de relevante markt. Dit is een vanuit economisch oogpunt onjuiste benadering. Het zou vergelijkbaar zijn met de situatie waarin OPTA omdat zij een markt voor geel fruit heeft afgebakend, bananen wel en sinaasappels niet tot de relevante markt rekent.
De economische relevante vraag is natuurlijk of er substituten zijn voor de transitdienst zoals gedefinieerd door OPTA. Het functionele kenmerk dat transitverkeer per definitie via een derde aanbieder loopt is niet relevant voor de vraag of er al dan niet technische en economische alternatieven op de markt beschikbaar zijn die transit kunnen vervangen. Net zoals de relevante vraag is of bananen en sinaasappels substituten van elkaar zijn, ook al zijn sinaasappels niet geel. Het doel van transit is om het mogelijk te maken dat een marktpartij openbaar telefonie verkeer dat bij hem ontspringt kan afleveren bij gebruikers aangesloten op een ander netwerk. Om dat doel te bereiken is het, naast het gebruik van een transitgespreksdoorgifte dienst zoals in de
2 Zie bijvoorbeeld ook het besluit op bezwaar van OPTA van 23 december 2003, kenmerk OPTA/JUZ/2003/205036, zaaknummer JB 01072 waarin OPTA ondermeer in paragraaf 14 stelt “Ten aanzien van de transitmarkt gold en geldt nog steeds dat marktpartijen de keuze hebben om ofwel direct te interconnecteren (zodat gebruikmaking van de transitdienst niet nodig is) ofwel gebruik te maken van indirecte interconnectie via de transitdienst van KPN Telecom. In die zin is de transitdienst dus geen bottleneck faciliteit (...). In die zin is sprake van dupliceerbare infrastructuren.”
marktanalyse gedefinieerd, ook mogelijk om verkeer direct af te wikkelen tussen twee netwerken. Bovendien kunnen marktpartijen met geringe inspanning voor elkaar als transitgespreksdoorgifte aanbieder voor één of enkele bestemmingsnetwerken fungeren.
SSNIP-test OPTA gebaseerd op veronderstellingen, niet op feiten
Volgens OPTA zijn de benodigde investeringen in directe interconnectie hoog en duren
onderhandelingen lang. Daarom zouden partijen niet over kunnen gaan op directe interconnectie in reactie op een kleine maar duurzame prijsverhoging door een hypothetische monopolist op de transitmarkt.
De vraag is allereerst of een onmiddellijke reactie op de kleine maar significante prijsverhoging zich onmiddellijk dient voor te doen. Van belang is dat in een SSNIP-test wordt gewerkt met duurzame prijsverhogingen. Omdat directe interconnectie gezien kan worden als eenzijdige substitutie (als partijen direct interconnecteren is het niet waarschijnlijk dat zij voor dat verkeer terugkeren als inkopers van transitverkeer), zullen partijen inderdaad wellicht niet onmiddellijk reageren. Maar dat wil niet zeggen dat de uiteindelijke reactie op de prijsverhoging er niet voor zou kunnen zorgen dat deze onprofijtelijk wordt of dat de hypothetische monopolist met dergelijke gevolgen op langere termijn geen rekening zou houden.
Ter illustratie: het enkele feit dat OPTA dit concept-besluit heeft gepubliceerd en de voorgestelde remedie wellicht tot hogere prijzen leidt voor de grotere transit afnemers, zorgt al voor onrust bij en het mogelijk weglopen van huidige KPN klanten.
In onderstaande tabel is een overzicht opgenomen van bij KPN bekende directe interconnecties met een laag volume.3 Daarbij geven we de omvang van het gespreksvolume in de maand voorafgaand aan de start van de directe interconnectie, het verkeer dat KPN kwijtraakt, en de kosten die deze partijen voor die maand aan KPN verschuldigd waren, met andere woorden de bruto marge (omzet minus terminating inkoop) die KPN kwijtraakt. Uit deze tabel blijkt dat reeds vanaf ongeveer een miljoen minuten per maand en bij maandelijkse kosten van [KPN VERTROUWELIJK ca. € 4500] het overstappen van transit naar directe interconnectie kennelijk profijtelijk is en de investeringen opwegen tegen de gerealiseerde besparing.
[KPN VERTROUWELIJK
EINDE KPN VERTROUWELIJK]
Uit dit overzicht blijkt met andere woorden dat het financiële break-even point voor directe interconnectie veel lager is dan OPTA kennelijk veronderstelt. Het is onduidelijk waarop OPTA zich
baseert bij de constatering dat directe interconnectie in alle gevallen duur zou zijn. Niet gesteld kan worden dat de omvang van de investeringen zo groot is dat partijen niet zullen overgaan tot directe interconnectie in reactie op een kleine maar significante prijsverhoging van transit.
De duur van de onderhandelingen ten spijt zijn bovenstaande partijen wel degelijk tot directe interconnectie gekomen. OPTA substantieert niet hoe het gegeven dat onderhandelingen lang kunnen duren een hypothetische monopolist op de transit markt in staat zou stellen om haar prijzen duurzaam te verhogen. Bovendien, indien OPTA dit als een obstakel ziet voor de ontwikkeling van effectieve concurrentie dan kan de vraag gesteld worden waarom OPTA terzake niet handhavend optreedt ten aanzien van de interoperabiliteitsverplichtingen.4
In antwoord op een verzoek van KPN om nadere verklaring van het in het concept-besluit genoemde cijfer van € 1 miljoen, geeft OPTA aan dat het hier gaat om een “benadering van de jaarlijkse
kosten die gemoeid zijn met het tot stand brengen van directe interconnectie met bepaalde mobiele aanbieders (...)”
Van belang in deze reactie is dat OPTA hier aangeeft dat het om mobiele en dus niet om vaste operators gaat, terwijl OPTA in haar concept-besluit (zie hieronder) juist ten aanzien van transit ten behoeve van mobiele operators stelt dat er sprake is van effectieve concurrentie. Zelfs al zouden de jaarlijkse kosten € 1 miljoen zijn, dan zijn deze dus niet prohibitief voor het totstandkomen van effectieve (infrastructuur)concurrentie. Overigens meent KPN nog steeds, op basis van haar eigen
informatie dat dit cijfer in werkelijkheid een stuk lager zal liggen (tussen [KPN VERTROUWELIJK
]). Verder lijkt OPTA ten onrechte te veronderstellen dat het hier jaarlijkse kosten betreft. Dit is
onjuist, het betreft hier eenmalige investeringen. Bij een afschrijving in 5 jaar komen de kosten van deze investering per minuut uit op tussen de [KPN VERTROUWELIJK ]per minuut.
Overigens bevestigt OPTA in haar reactie het break-even punt van ca. 1 miljoen minuten per maand. Mede in dat licht is het van belang dat er nog een aanzienlijk aantal partijen gebruikmaakt van de transit-dienst van KPN waarvan de eenzijdige onderlinge verkeerstroom boven de 1 miljoen minuten per maand zit. Gelet op bovenstaande is aannemelijk dat directe interconnectie voor deze partijen een alternatief kan zijn voor het transitaanbod van KPN. Het gaat daarbij om [KPN
VERTROUWELIJK ] relaties met meer dan 1 miljoen minuten per maand waarvan er [KPN VERTROUWELIJK ] met meer dan [KPN VERTROUWELIJK ] miljoen minuten per maand en [KPN VERTROUWELIJK ] met tussen de [KPN VERTROUWELIJK ] miljoen minuten per maand In
totaal betreft het hier transitrelaties die [KPN VERTROUWELIJK ] van KPN’s totale transitvolume vertegenwoordigen. Bovendien zit daar een aantal partijen bij die voor een buitenproportioneel deel van het volume zorgen.5 Er hoeven dus maar enkele klanten over te schakelen naar directe
interconnectie om een kleine maar geringe prijsverhoging onprofijtelijk te maken. KPN heeft haar prijzen dan ook niet verhoogd. Integendeel, de transitprijzen zijn gestaag gedaald in de afgelopen jaren.
Onderstaand is een overzicht gegeven van de gevolgen van een prijsverhoging met 5-10% indien dit
zou leiden tot het wegvallen van het verkeer van [KPN VERTROUWELIJK
]. Dit is een zeer waarschijnlijk scenario en naar alle
waarschijnlijkheid zullen bij een dergelijke prijsverhoging veel meer partijen overschakelen naar
4 OPTA heeft bovendien geen aanleiding gezien om op de afgifte markten non-discriminatie en/of de verplichting tot het opstellen van een referentieaanbod op te leggen. Indien de duur en kosten van onderhandelingen het probleem zijn dan is het niet proportioneel om louter om die reden bij transit over te gaan tot veel zwaardere verplichtingen.
directe interconnectie voor een belangrijk deel van hun verkeer. Een op een werkelijke prijsverhoging gebaseerde SSNIP-test is niet mogelijk omdat de transit-tarieven, door de concurrentie op de markt, alleen maar zijn gedaald.6
[KPN VERTROUWELIJK
Tabel 2
EINDE KPN VERTROUWELIJK]
Aangezien de vaste (netwerk)kosten voor het aanbieden van het transitverkeer ruim 90% bedragen maakt het wegvallen van slechts drie verkeersstromen een prijsverhoging van 5-10% dus reeds onprofijtelijk.
Het is al met al onduidelijk hoe OPTA op basis van een kennelijk door haar uitgevoerde SSNIP-test tot de conclusie heeft kunnen komen dat directe interconnectie geen disciplinerende werking heeft op aanbieders van transit verkeer. De overwegingen en beweringen van OPTA lijken niet gebaseerd te zijn op enige empirische toetsing. Op basis van bovenstaande moet de conclusie zijn dat directe interconnectie tot de relevante markt gerekend moet worden (bezien vanuit transit). Op deze markt is KPN niet dominant (zie ook hoofdstuk 4).
Interconnectiecapaciteit niet makkelijk in te zetten voor transit
Een laatste argument van OPTA om te concluderen dat directe interconnectie geen substituut is voor transit heeft betrekking op de mogelijkheden van operators om via directe interconnectie transit aan te bieden. Daarbij gaat OPTA uit van de veronderstelling dat dit pas mogelijk is indien een partij met een groot aantal andere partijen direct interconnecteert.
In de praktijk heeft een aantal partijen de markt echter al betreden door directe interconnectie met één of meer aanbieders (anders dan KPN) te gebruiken. Hierdoor kunnen zij voor elkaar optreden als transitoperator voor verkeer naar andere netwerken. Bijvoorbeeld, indien operator A met partijen B en C een directe interconnectierelatie heeft, dan kunnen B en C operator A gebruiken als transitoperator voor verkeer tussen hen, zonder dat zij zelf over hoeven te gaan tot directe interconnectie met elkaar. Bovendien hebben operators de mogelijkheid om actief samen te werken teneinde verkeersstromen zoveel mogelijk om te leiden (pooling) via alternatieve routes.
Het spreekt voor zich dat de stelling van OPTA op zich juist is dat het aantal directe interconnecties van KPN (met alle partijen) niet zomaar te repliceren is. Echter, de relevante vraag voor het bepalen van de relevante markt is of er voldoende verkeer via dergelijke alternatieve routes gestuurd kan worden om een prijsverhoging door een hypothetische monopolist op de transitmarkt onprofijtelijk te maken.
6 In paragraaf 184 wijst OPTA op het risico van de Cellphane Fallacy waardoor een praktische uitvoering van de SSNIP-test weinig waarde zou hebben omdat dit tot een te ruim afgebakende markt zou leiden. Dit verhoudt zich slecht met de constatering van OPTA dat er sprake is van effectieve prijsdruk. Bovendien heeft OPTA in elk geval ten aanzien van de mobiele aanbieders aangegeven dat er sprake is van effectieve concurrentie (onder meer door het bestaan van kopersmacht). Het gegeven voorbeeld verliest dus geen zeggingskracht door argumenten gerelateerd aan het Cellpohane Fallacy-probleem bij het afbakenen van relevante markten waarop (vermeend) dominante partijen actief zijn.
Zoals reeds aangegeven is KPN van oordeel dat een dergelijk disciplinerend effect reeds uitgaat van directe interconnectie als zodanig. De alternatieve transitroutes die ontstaan door een palet aan interconnectieverbindingen tussen partijen versterken dit effect.
Onderstaande tabel geeft aan in hoeverre de belangrijkste afnemers voor transitverkeer (vast en mobiel) bij KPN transitdiensten afnemen.
In onderstaande tabel is een overzicht opgenomen van het aantal benodigde additionele directe interconnecties om 70% van het vast-vast en vast-mobiel verkeer buiten de transit-dienst van KPN om af te wikkelen. Daarbij gaan we uit van de veronderstelling dat bestaande éénzijdige directe interconnecties bi-directioneel worden waar dat nog niet het geval is en een situatie waarbij partijen onderling optimaal gebruik maken van de bestaande directe interconnecties.
[KPN VERTROUWELIJK
]
Ook het aantal benodigde directe interconnecties om 70% van het vast-vast transit verkeer buiten KPN om af te wikkelen is beperkt.
[KPN VERTROUWELIJK
Tabel 5 Tabel 4
]
Gelet op bovenstaande is de door OPTA gehanteerde stelling dat er aanzienlijke
toetredingsdrempels zijn (paragraaf 181 en 182) en dat de waarde van directe interconnectie meer dan evenredig toeneemt met het aantal directe interconnecties niet juist. Er is juist sprake van afnemende meeropbrengsten bij een toenemend aantal directe interconnecties. Partijen zullen eerst direct interconnecteren waar dat het meest oplevert. Het bestaan van het transit-aanbod van KPN stelt partijen in staat om aan cherry-picking te doen doordat ze niet met iedereen direct hoeven te interconnecteren. Bovendien is het voor marktpartijen met een mimimaal aantal additionele directe interconnecties, en dus beperkte kosten, mogelijk om voor het overgrote deel van het verkeer de transitdienst van KPN te passeren. Bovenstaande analyse geeft overigens ook een indicatie van de mogelijkheden die partijen nu reeds hebben om met de huidige directe
interconnecties verkeer om te leiden reeds aanzienlijk zijn. Ook in dat opzicht is de analyse van OPTA ten aanzien van de toetredingsdrempels niet correct.
Conclusie
In dit hoofdstuk is uitgebreid aan de orde gekomen waarom de conclusie van OPTA, dat directe interconnectie geen prijsdruk uitoefent op het aanbod van transit-verkeer, pertinent onjuist is. OPTA heeft haar analyse gebaseerd op een groot aantal aannames en redeneringen die niet feitelijk zijn getoetst. Overigens zijn de conclusies van OPTA opmerkelijk in het licht van het eerder
aangehaalde besluit van OPTA7 waarin zij reeds in 2003 aangeeft dat directe interconnectie een substituut is voor transit-verkeer. OPTA geeft in haar concept-besluit niet aan waarom zij kennelijk van gedachten is veranderd.
7 Zie voetnoot 1.
KPN niet dominant op de relevante markt
Inleiding
In het vorige hoofdstuk is uitvoerig aan de orde gekomen waarom de relevante markt niet beperkt is tot transit en op welke wijze de mogelijkheid van interconnectie het gedrag van een hypothetische monopolist op de transit markt disciplineert.
Indien OPTA deze bredere marktdefinitie niet zou accepteren dan betekent dit niet
noodzakelijkerwijs dat KPN als de dominante aanbieder op de transitmarkt beschouwd moet worden. Allereerst geeft OPTA zelf reeds aan dat het effect van directe interconnectie op de prijsvorming op de transitmarkt meegenomen zal worden bij de dominantieanalyse. Ten tweede blijkt uit de ontwikkeling van de tot nog toe ongereguleerde transitmarkt8 zelf dat er geen aanwijzingen zijn dat KPN over aanmerkelijke marktmacht beschikt.
In dit hoofdstuk gaan we allereerst nader in op het concept-besluit van OPTA zelf, aangezien daarin een aantal conclusies wordt getrokken die reeds tot de conclusie zouden moeten leiden dat KPN niet als dominante partij op deze markt kan worden gezien. Vervolgens wordt nader ingegaan op het rijtje van dominantiecriteria waarnaar OPTA in haar besluit verwijst.
OPTA concludeert zelf dat KPN niet dominant is
Op diverse plaatsen in het concept-besluit wordt door OPTA zelf aangegeven dat er sprake is van effectieve concurrentie op de transit markt. Zo stelt OPTA in pargraaf 245:
"Vanaf 2004 is zichtbaar dat er sprake is van een toenemende prijsdruk op de tarieven voor transitgespreksdoorgifte van KPN dank zij het beschikbaar komen van alternatieven. Gegeven de ontwikkeling op de markt voor transitgespreksdoorgifte in het algemeen en prijsdruk in het bijzonder acht het college het tot stand komen van buitensporige prijzen op deze markt niet aannemelijk”
Een economische definitie van dominantie is een positie die een onderneming in staat stelt om supracompetitieve prijzen aan haar klanten te rekenen. Nu OPTA zelf vaststelt dat er (a) sprake is van alternatieven, (b) van prijsdruk en (c) er geen risico is op het tot stand komen van
buitensporige prijzen, kan hieruit niet anders worden afgeleid dan dat OPTA van oordeel is dat er sprake is van effectieve concurrentie op de markt en daarmee dat KPN niet over een dominante positie beschikt.
De ontwikkeling op de markt wordt bevestigd in het pleidooi van de ACT partijen ter zitting van de Rechtbank Rotterdam op 25 november 2004, in het kader van de behandeling van de beroepen tegen het eerder aangehaalde besluit van OPTA9:
"Het navolgende overzicht is samengesteld uit de individuele gegevens van alle ACT
partijen (BT, COLT, Enertel, MCI, Priority Telecom, Versatel), Tele2 en UPC. (...) het overzicht (…) een indicatie geeft van het marktaandeel van KPN op de transitmarkt:
8 In beginsel geldt thans nog een verplichting tot kostenoriëntatie. Dit is echter door OPTA op zodanige wijze ingevuld dat het tarief in feite wordt overgelaten aan de markt, zie verwijzing naar besluit OPTA in voetnoot 1.
Het sterk dalende marktaandeel van KPN geeft eveneens aan dat alternatieven sterk in opkomst zijn waardoor er, zoals reeds door OPTA aangegeven, effectieve druk op de prijzen bestaat en KPN niet (meer) over een positie beschikt waarin zij zich onafhankelijk van haar concurrenten en haar afnemers kan gedragen. Dat wordt ook bevestigd door de gestaag dalende transitprijzen. KPN is derhalve niet dominant op deze markt.
In paragraaf 180 van het concept-besluit geeft OPTA aan dat:
“Het college onderkent met KPN dat deze mobiele aanbieders over een sterke
onderhandelingspositie beschikken ten aanzien van KPN, en op grond daarvan gunstige tarieven kunnen afdwingen. De dominante positie van KPN komt met name tot uitdrukking ten aanzien van de vaste aanbieders, waarmee KPN concurreert op de retailmarkten voor vaste telefonie. Het gegeven dat KPN meer dan[KPN VERTROUWELIJK %] van haar omzet door een beperkt aantal directe interconnecties zou kunnen kwijtraken heeft derhalve niet of slechts een beperkt disciplinerend effect op de gedragingen van andere, vaak vaste, aanbieders.”
Deze paragraaf uit het concept-besluit is opmerkelijk. Allereerst geeft OPTA hiermee duidelijk aan dat directe interconnecties wel degelijk een disciplinerende werking (kunnen) hebben op de
prijszetting van transit-diensten. Dit is direct in tegenspraak met OPTA’s conclusies ten aanzien van de relevante markt. Ten tweede geeft OPTA te kennen dat mobiele operators kennelijk een afzonderlijke groep afnemers vormen waarvoor andere concurrentievoorwaarden gelden dan voor andere (vaste) afnemers van transitdiensten. Dit lijkt een vreemde constatering nu ook en juist vaste aanbieders direct met elkaar interconnecteren (zie tabel 1). Bovendien is deze constatering vreemd omdat dit voor OPTA een aanwijzing had moeten zijn om te onderzoeken of er aparte relevante markten bestaan voor mobiele en vaste transit waarbij, de redenering van OPTA volgend, KPN niet dominant is op de markt voor transit voor mobiele operators en wel dominant zou zijn op de transitmarkt voor vaste operators10.
Ook al is KPN het in beginsel niet eens met een dergelijke onderscheid, het zou in elk geval een meer consistente aanpak zijn. Indien transit voor vaste en mobiele operators tot dezelfde markt behoren, dan is dat moeilijk te rijmen met de constatering dat KPN zich niet onafhankelijk van de ene groep afnemers maar wel van de andere groep afnemers kan gedragen (hetgeen KPN bestrijdt).
We verwijzen ook naar tabel 3 waaruit blijkt dat [KPN VERTROUWELIJK
] van de totale eigen behoefte aan transit (vast en mobiel) bij KPN hebben
weggehaald.
In paragraaf 192 geeft OPTA aan dat er in het eerste kwartaal van 2004 een duidelijke knik (daling) is in de prijzen die verklaard kan worden uit het transit-aanbod van Orange en de dreiging van aanbieders om op grote schaal directe interconnecties aan te gaan.
10 Verwezen kan worden naar het besluit van RegTP inzake de transitmarkt waarin een onderscheid wordt gemaakt naar vijf separate relevante transit markten, waaronder een transitmarkt voor mobiel orignerend en terminerend verkeer dat wordt afgehandeld via het vaste netwerk van Deutsche Telekom (hierna: DT). Ondanks het feit dat DT een marktaandeel heeft van 70% concludeert RegTP (met instemming van de Europese Commissie) dat deze markt effectief concurrerend is vanwege de inkoopmacht van mobiele netwerkoperators. Zie ook Besluit Europese Commissie d.d. 14 maart 2005 waarin de Europese Commissie aangeeft in te stemmen met het besluit van RegTP.
1999 2000 2001 2002 2003 2004
KPN transit 96% 93% 85% 83% 81% 65%
OLO transit 0% 4% 6% 7% 9% 21%
[KPN VERTROUWELIJK
]
Volgens OPTA heeft deze toenemende (potentiele) concurrentie een matigende invloed op de machtspositie van KPN. Volgens OPTA zou dit moeten worden “afgezet tegen de criteria die wijzen
op een AMM-positie, zoals het zeer hoge marktaandeel en de moeilijkheden die partijen ervaren om de benodigde infrastructuur op voldoende schaal te repliceren” . Deze redenering snijdt om
verschillende redenen geen hout.
Ten eerste is het een fictie dat dominantiecriteria zomaar tegen elkaar afgewogen zouden kunnen worden. Het bestaan van effectieve concurrentie en daarmee prijsdruk zou zwaarder moeten wegen dan het statische gegeven dat KPN (thans nog) een relatief hoog marktaandeel heeft. Marktaandeel is een veelgebruikte maar onbetrouwbare indicator van marktmacht. Zeker bij een marktaandeel dat de afgelopen jaren sterk is afgenomen zoals het geval is bij KPN. Ten tweede geeft OPTA (wederom) aan dat er wel degelijk effectieve concurrentiedruk uitgaat van (de dreiging van) directe interconnectie. Dit is direct tegenstrijdig aan de constatering dat het moeilijk zou zijn om de benodigde infrastructuur op voldoende schaal te repliceren.
Op diverse plaatsen in het concept-besluit beaamt OPTA volmondig dat de transitmarkt gekenmerkt wordt door effectieve concurrentie, die de afgelopen jaren alleen maar is toegenomen. Het is daarom onbegrijpelijk dat OPTA in haar analyse tot de eindconclusie komt dat KPN, ondanks het bestaan van effectieve concurrentie, een dominante positie heeft op de transitmarkt.
Onderstaand wordt in kort bestek de door OPTA gebruikte standaardlijstje van dominantiecriteria, in het licht van het voorgaande, in vogelvlucht besproken. Daarbij merken we op dat de door OPTA gehanteerde lijst een standaardlijst is waarvan de ‘score’ van KPN op de diverse criteria als zodanig niet onderbouwd en daardoor irrelevant is voor een gedegen en economisch onderbouwde
dominantieanalyse.
Repliceerbaarheid van infrastructuur
Eén van de dominantie criteria die in de ontwerpbesluiten wordt gehanteerd is de vraag of de infrastructuur van de dominante onderneming repliceerbaar is. Het concept-besluit zelf geeft hier het antwoord op wanneer in paragraaf 707 wordt gesteld dat:
"De markt voor transitgespreksdoorgifte laat zich karakteriseren door een behoorlijke mate van infrastructuur concurrentie."
OPTA gebruikt een oneigenlijk argument ten aanzien van repliceerbaarheid wanneer wordt
verwezen naar de veronderstelde lange duur van onderhandelingen over interconnectie. Dat is geen onderwerp dat geadresseerd behoort te worden in deze marktanalyse, maar thuis hoort bij andere markten:
• OPTA kan op basis van de dominantie analyse voor gespreksafgifte op elk afzonderlijk vast en mobiel netwerk de benodigde voorwaarden – zoals transparantie - stellen zodat de termijn voor het sluiten van een interconnectie overeenkomst kort is, dan wel
• OPTA kan bij geschilbeslechting over onderhandelingen in het kader van interoperabiliteit (zodat een gebruiker van openbare telefonie op één netwerk een gebruiker op een ander netwerk kan bereiken) redelijke termijnen voorschrijven.
OPTA heeft dus de middelen in handen om – mocht dat nodig zijn – op te treden op die andere markten teneinde de duur van de onderhandelingen te verkorten en de totstandkoming van directe interconnecties bespoedigen. Het is niet verdedigbaar indien het achterwege laten van ingrijpen op deze markten OPTA zou ‘dwingen’ om tot de conclusie te komen dat directe interconnectie geen alternatief is waardoor KPN als dominante partij zou worden aangewezen op de transit
gespreksdoorgifte markt.
In paragraaf 245 van het concept-besluit wordt expliciet aangegeven dat afnemers van transit over alternatieven beschikken.
Potentiële concurrentie
Naast de door OPTA erkende bestaande concurrentie wordt verwacht (paragraaf 193 van het concept besluit) dat er zich “significant meer concurrentie ontwikkelt”. Alleen al op grond van deze verwachting had het college tot de conclusie moeten komen dat een AMM aanwijzing niet proportioneel is en achterwege moet blijven.
Het is volstrekt onduidelijk hoe OPTA in het licht van de huidige situatie op de markt (en haar eigen, hiervoor aangehaalde uitspraken hierover) en een dergelijke voorspelling tot de conclusie kan komen dat KPN dominant is en dat de komende drie jaar zal blijven
Schaalvoordelen
Het is onduidelijk op basis van welke feiten OPTA “vaststelt” dat de schaalvoordelen voor KPN aanzienlijk zijn en dat hierdoor haar dominantie wordt versterkt. Er zijn inderdaad schaalvoordelen te behalen door KPN indien zij voor alle partijen op de markt het transitverkeer zou verzorgen. Juist door ‘cherry-picking’ van de grote verkeersvolumes die verdwijnen door directe interconnectie loopt KPN het risico een ‘last resort’ provider te worden van relatief kleine en inefficiente
verkeersstromen van aanbieders die te klein zijn om over te stappen op directe interconnectie. Zoals reeds eerder aangegeven zijn relatief kleine verkeersstromen (vanaf 1 miljoen minuten per maand) kennelijk al voldoende voor marktpartijen om te investeren in directe interconnectie. Het belang van schaalvoordelen wordt dan ook niet door KPN met OPTA gedeeld, tenzij het zou gaan om schaalvoordelen ten opzichte van een partij die een vergelijkbare transit-rol als KPN wil spelen. Toetreding van een dergelijke speler is echter in mindere mate relevant voor de vraag of er sprake is van prijsdruk (die is er immers ook zonder zo’n speler). Daarom kan het bestaan van
Kopersmacht
In het ontwerpbesluit wordt geconstateerd dat afnemers van grote volumes slechts beperkte kopersmacht hebben. Dit is tegenstrijdig aan de conclusies ten aanzien van positie van mobiele operators waarnaar hiervoor is verwezen.
Conclusie
Het besluit van OPTA hinkt letterlijk op twee gedachten. Enerzijds ziet en zegt OPTA dat er sprake is van effectieve concurrentie die zich uit in dalende prijzen, toetreding van nieuwkomers, directe interconnectie, een dalend marktaandeel van KPN en nog meer concurrentie in de toekomst. Anderzijds ziet OPTA dat KPN een relatief hoog marktaandeel heeft en dat kleinere vaste partijen wellicht minder kopersmacht hebben dan de grote mobiele afnemers.
Volgens KPN moet wat het zwaarst is het zwaarst wegen. Het marktaandeel van KPN is een slechte indicator voor marktmacht, terwijl prijsdruk wellicht de meest directe indicator is voor de
aanwezigheid van effectieve concurrentie. Op bijna elke markt, ook zonder dominante partij, geldt dat grote afnemers in staat zijn betere condities af te dwingen dan kleinere. Dat is op zichzelf geen indicatie voor marktmacht. En als OPTA dit een serieus punt had gevonden, waarom heeft ze dan niet onderzocht in hoeverre de mobiele afnemers van transitdiensten tot een andere relevante markt behoren dan de vaste afnemers? De dominantie analyse van OPTA bevestigt dat bovendien dat directe interconnectie onterecht niet tot de relevante markt is gerekend.
De analyse van OPTA is tegenstrijdig en deugt niet. OPTA heeft niet alleen de verkeerde markt afgebakend, ze is ook ten onrechte tot de conclusie gekomen dat KPN op deze markt een dominante positie heeft.
(potentiële) Mededingingsproblemen en verplichtingen
Niet-prijsgerelateerde (potentiële) mededingingsproblemen en verplichtingen
OPTA voorziet een hele reeks potentiële, niet prijsgerelateerde, mededingingsproblemen die samenhangen met de beweerde dominante positie van KPN op de relevante markt.
In §207 zegt OPTA dat "Het college zal voor elk van de in dit hoofdstuk beschreven
mededingingsproblemen aangeven waarom hij het waarschijnlijk acht dat een bepaalde gedraging zich op de betrokken markt voor zal doen …."
Allereerst kan vastgesteld worden dat deze lijst van potentiële problemen een standaardlijst is, gekopieerd uit het ERG document over remedies. Een specifieke onderbouwing en een inschatting van het risico dat deze problemen zich daadwerkelijk zouden voordoen ontbreekt goeddeels. In de meeste gevallen komt OPTA niet verder dan met een standaardformulering te constateren dat deze problemen zich mogelijk voordoen omdat afnemers afhankelijk zijn van KPN. Met andere woorden het simpele feit dat KPN kennelijk dominant is zou dergelijke problemen waarschijnlijk maken.
Redenen en op feiten gebaseerde argumenten waarom KPN in al deze gevallen daadwerkelijk incentives zou hebben om zich misbruikelijk te gedragen ontbreken. De niet-prijsgerelateerde potentiële mededingingsproblemen op deze in de praktijk niet-gereguleerde markt hebben zich in de praktijk niet voorgedaan en zijn dan ook puur hypothetisch.
Bovendien is de argumentatie van OPTA strijdig met haar eigen conclusies in de afbakening van de relevante markt en de dominantieanalyse.
OPTA heeft niet onderbouwd waarom de geïdentificeerde potentiële mededingingsbeperkingen zich voor zouden kunnen doen en beperkt zich feitelijk tot een redenering die er op neer komt dat KPN dominant is en dus incentives heeft om zich misbruikelijk te gedragen. Dit kan niet een voldoende motivering en legitimatie zijn voor het opleggen van verplichtingen.
Prijsgerelateerde (potentiële) mededingingsproblemen en verplichtingen
Ten aanzien van de prijsgerelateerde mededingingsproblemen ziet OPTA in feite maar één probleem; de gestaffelde tariefstructuur voor transitdiensten. Het is opmerkelijk dat KPN als dominant wordt beschouwd en dat alleen tariefregulering ten aanzien van de staffel als
proportioneel wordt beschouwd. Met andere woorden, KPN heeft kennelijk geen incentives om zich te gedragen zoals een dominante onderneming, behalve ten aanzien van de gestaffelde
tariefstructuur die zij thans toepast.
Dat is op zijn minst opmerkelijk om twee redenen. Ten eerste heeft KPN de gestaffelde
prijsstructuur aan de NMa voorgelegd, en de NMa heeft geen aanleiding gezien tot ingrijpen. KPN heeft de gestaffelde prijsstructuur zodanig vormgegeven dat er geen sprake is van een
getrouwheidskorting (de staffeling is gebaseerd op volumes, er is geen sprake van afnameverplichtingen, er geldt een korte looptijd).
Ten tweede heeft het voorgenomen ingrijpen van OPTA geen betrekking op ‘klassieke’
mededingingsproblemen die samenhangen met dominantie maar louter op een transparant en non-discriminatoir tariefsysteem waartegen door concurrenten (niet door afnemers) op de transitmarkt bezwaren zijn opgeworpen. Het is onduidelijk, althans het blijkt niet uit het concept-besluit, of onderzocht is in hoeverre de bezwaren van Orange en BT tegen de gestaffelde prijsstructuur zijn
gebaseerd op strategische overwegingen; het faciliteren van hun concurrentiepositie op de relevante markt ten nadele van KPN.
Kort en krachtig komt de positie van OPTA er op neer dat het staffelsysteem tot ongewenste
effecten leidt omdat kleine afnemers per transit-minuut meer betalen dan grote afnemers en omdat het staffelsysteem tot exclusieve afname van transit bij KPN zou leiden.
Zelfs op basis van de stringente jurisprudentie ten aanzien van Artikel 82 (misbruik van
machtsposities) zijn volumekortingen, toegepast door dominante ondernemingen, toegestaan. Volumekortingen zijn in het mededingingsrecht niet verboden omdat ze geacht worden verband te houden met de onderliggende kosten van het product of dienst waarop de kortingsregeling
betrekking heeft. Dat is in het geval van transitdiensten niet anders.
De kosten van het aanbieden van transitdiensten bestaan voor ruim 90% uit vaste netwerkkosten. De staffels die door KPN worden aangeboden zijn hier een reflectie van. Een deel van de vaste kosten wordt gedekt door de vaste component in de beschikbare staffels en afnemers met een hoog volume betalen een lagere prijs per minuut dan afnemers met een lager volume. Uitgaande van het principe dat de vaste kosten gedekt dienen te worden hebben ook de kleinere afnemers er belang bij dat ook de grotere afnemers bij KPN transit-diensten af (blijven) nemen en mee zorgen voor een dekking van de vaste kosten.
Indien de gestaffelde tariefstructuur door OPTA verboden zou worden verhindert zij daarmee een efficiënte prijsstelling voor transit-diensten. Indien OPTA haar voorgenomen verplichting ten aanzien van de prijsstructuur doorzet dan kan KPN niets anders doen dan een ‘platte’ prijs per minuut invoeren die voor alle afnemers geldt. Het onvermijdelijke gevolg zal zijn dat in eerste instantie de tarieven voor kleine afnemers zullen dalen en die voor grote afnemers zullen stijgen. Dit zal voor minimaal een aantal grote afnemers aanleiding zijn om, in elk geval voor een groot deel van het verkeer, over te schakelen naar alternatieve oplossingen (directe interconnectie). Hierdoor zal de basis voor de dekking van de vaste kosten versmallen en zal KPN genoodzaakt zijn de tarieven voor de kleine afnemers te verhogen. Wellicht wordt de concurrentie (Orange en BT) hiermee geholpen al is dit de vraag omdat het effect ook kan zijn dat er een aantal directe interconnecties bijkomen zonder dat er een verschuiving van verkeer naar andere transit-aanbieders optreedt, maar het is KPN onduidelijk hoe dit een positief effect kan hebben op de effectieve concurrentie, laat staan de belangen van de afnemers.
Bovendien zal het directe gevolg zijn dat de capaciteitsbenutting en dus de efficiency van het vaste net van KPN verder af zal nemen. Daarbij gaat het, zoals eerder aangegeven, om potentieel
omvangrijke verkeersstromen. Het is KPN daarom volstrekt onduidelijk welk belang OPTA denkt te dienen met het verbieden van een efficiënte prijsstructuur die in een concurrerende omgeving tot stand is gekomen.
Bovendien houdt OPTA in haar analyse geen rekening met de mogelijkheden die partijen hebben om de vraag naar transit te bundelen en daardoor te profiteren van een gunstiger staffel. Het is vrij eenvoudig om met behulp van de bestaande directe interconnecties (en een eventuele uitbreiding ervan) een marktpartij als aggregator te laten fungeren die daardoor kan profiteren van een lager transittarief. Het is voor KPN niet na te gaan in hoeverre marktpartijen reeds van deze mogelijkheid gebruik maken, het enige dat KPN kan opmerken is dat er een verkeersstroom wegvalt en een andere verkeersstroom toeneemt.
Een voorbeeld dat niet heeft geresulteerd in aggregatie bij KPN maar wel aantoont dat een
vergelijkbare omleiding van verkeersstromen mogelijk is betreft de onderlinge relaties tussen [kpn
vertrouwelijk .] Voor zover KPN bekend bestonden er vanaf respectievelijk KPN VERTROUWELIJK ] twee enkelzijdige directe interconnecties – [KPN
VERTROUWELIJK .] Dit wordt bevestigd door de stelling van KPN VERTROUWELIJK ] dat zij in die tijd nog niet in staat waren om verkeer naar andere telcos te routeren.
[KPN VERTROUWELIJK
.]
Premium transit
Een separaat maar niet minder belangrijk probleem is dat OPTA de verplichtingen, zonder enige marktanalyse of nadere toelichting van toepassing verklaart op ‘premium transit’. Premiumtransit is een andere dienst dan ‘kale’ transitgespreksdoorgifte en omvat onder meer het zorgdragen voor wederzijdse betalingsverplichtingen en de administratieve afhandeling. Er is een verschil tussen de ("kale") transitdienst van KPN (of van een ander) en met elkaar tot verrekening overgaan en de premium transitdienst waarbij KPN voor de volledige afhandeling zorgt (waarbij KPN een debiteurenrisico loopt).
Premium transit komt pas ter sprake in het concept-besluit bij de nadere verplichtingen in paragraaf 698. OPTA heeft premium transit niet gedefinieerd en heeft hieraan geen aandacht besteed in haar dominantieanalyse. Het kan dan ook niet zo zijn dan OPTA de verplichtingen voor transit ineens van toepassing verklaart op de premium transit dienst.
Voorzover OPTA tot de conclusie zou komen dat KPN dominant is en aangewezen moet worden als AMM voor de transit dienst dan doet OPTA dat op basis van de argumenten dat het nodig is om veel directe interconnecties te hebben, dat deze directe interconnecties duur zijn en dat de
implementatietijd lang is.
Dit geldt voor de standard transit dienst. Het routeren van verkeer van A naar B via C. Deze problemen hebben niets te maken met wat OPTA een bijbehorende faciliteit noemt – het regelen van de betaling van A naar B door C. Kale transit is het routeren van verkeer A naar B via C. Premium transit is het routeren van verkeer aangevuld met toegevoegde waarde faciliteiten zoals het verzorgen van de inning van de vergoedingen van B bij A. KPN koopt in bij B en verkoopt door aan A en heeft dan ook een incasso risico als A failliet gaat of als er billing verschillen zijn.
Voor zover OPTA zou menen dat ook bij afname van de kale transit dienst van KPN partijen A en B met elkaar moeten onderhandelen over de terminatie dienst die A bij B inkoopt, merkt KPN op dat hier een hele andere onderhandelingssituatie betreft dan bij het onderhandelen over een directe interconnectie. Het verkeer loopt nu al via KPN, en zowel uit commerciële belangen als vanuit interoperabiliteitsverplichtingen is het dichtzetten van dit verkeer geen optie. Partijen zullen dus genoodzaakt zijn om snel overeenstemming te bereiken of een geschil aanhangig te maken bij OPTA.
De dominantie analyse van OPTA heeft geen relatie tot de premium faciliteit en er worden door OPTA geen argumenten aangedragen waarom dit een onlosmakelijk onderdeel zou zijn van de kale transit dienst. De faciliteit is als zodanig geen noodzakelijk onderdeel van de transit dienst en KPN
kan dan ook niet zomaar worden beschouwd als dominante partij voor zover het de premium-facilteit betreft. OPTA kan daarom niet zomaar de verplichtingen voor transit van toepassing verklaren op premium transit.
Economische effecten: welvaartsverlies door regulering
De belangrijkste verplichting die OPTA KPN wil opleggen op de transit markt is de verplichting om de huidige, gestaffelde, tariefstructuur te verlaten. Door het verbod op staffels kunnen de vaste kosten per klant niet op een verantwoorde manier over het verkeer versleuteld worden en kan geen capacity-based pricing plaatsvinden. Efficiënte prijsstelling in deze markt wordt door het verbod op staffels of vergelijkbare tariefstructuren verhinderd, zodat verkeer tussen netwerken duurder wordt dan het anders zou zijn, hetgeen ten laste komt van met name de kleinere – vaste – afnemers van transitdiensten. KPN wordt op basis van het concept-besluit verplicht om de huidige tariefstructuur te verlaten. Dit is op de langere termijn nadelig voor alle huidige transitafnemers van KPN. De grotere afnemers zullen op korte termijn overstappen op alternatieven, de kleinere afnemers zullen worden geconfronteerd met een hogere bijdrage in de dekking van de vaste kosten.
Het is ook in maatschappelijk opzicht inefficiënt: de capaciteit van het vaste net van KPN wordt niet optimaal benut, terwijl de capaciteitsbenutting hiervan sowieso al afnam. Bovendien zullen er als gevolg van de voorgenomen verplichtingen vanuit economisch oogpunt onnodige investeringen in directe interconnectie plaatsvinden.
Conclusies
KPN is het oneens met de conclusie dat er een relevante markt voor transitdiensten zou bestaan waarvan directe interconnectie geen deel uit maakt. KPN is het mede daarom ook niet eens met de conclusie van OPTA dat KPN een dominante positie zou innemen op deze relevante markt. OPTA concludeert zelf dat er prijsdruk bestaat en dat KPN’s marktaandeel gestaag afneemt. De door OPTA gehanteerde ‘weging’ van dominantiecriteria doet geen recht aan de door OPTA onderkende effectieve concurrentie op de markt.
KPN is het oneens met de door OPTA geschetste potentiële mededingingsproblemen, die zijn gebaseerd op hypothetische veronderstellingen die niet in relatie staan tot de werkelijkheid. Bovendien is KPN het principieel oneens met de voorgestelde verplichtingen die betrekking hebben op de thans door KPN gehanteerde tariefstructuur. Indien KPN dergelijke verplichtingen opgelegd krijgt zullen klanten van het huidige aanbod alternatieven zoeken. Hierdoor moet de
dekkingsbijdrage aan de vaste kosten van de overblijvende klanten stijgen, wil KPN haar kosten kunnen blijven dekken. Zowel de (overblijvende) grote als de kleine klanten worden door de verplichtingen dan ook op netto hogere kosten gejaagd. Kennelijk is de enige reden hiervoor dat OPTA concurrenten van KPN op de transit markt wenst te faciliteren door het KPN onmogelijk te maken als effectieve concurrent op de markt te opereren. Het is KPN volstrekt onduidelijk waarom OPTA denkt dat dit op korte of lange termijn tot een vergroting van de (reeds aanwezige) effectieve concurrentie en daarmee een verhoging van de welvaart zal leiden. Bovendien is OPTA’s eigen inschatting dat de concurrentie, zonder dat hiervoor verplichtingen hoeven te worden opgelegd in de nabije toekomst verder zal toenemen.
De transitmarkt was tot dusverre een in de praktijk ongereguleerde markt met effectieve concurrentie. Er is geen reden om KPN op een dergelijke markt verplichtingen op te leggen.
Bijlage 1 De markt is grenzeloos; algemene opmerkingen van KPN bij de conceptbesluiten inzake vaste telefonie, huurlijnen en wholesale breedband
