Besluit
Ons kenmerk: OPTA/IBT/2004/200690 Zaaknummer: G.23.03 t/m G.30.03
Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel), de besloten vennootschap Atlantic Telecom B.V. (hierna: Atlantic), de naamloze vennootschap BT Nederland N.V. (hierna: BT), de besloten vennootschap DailyCom B.V. (hierna: DailyCom), de besloten vennootschap MCI Worldcom B.V. (hierna: MCI), de besloten vennootschap Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium), de besloten vennootschap Primus Telecom B.V. (hierna: Primus), de besloten vennootschap Scarlet Telecom B.V. (hierna: Scarlet), gemachtigde: J.W.J. van den Berg,
hierna ook: verzoekers en
De besloten vennootschap KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, gemachtigden: mrs. P.V. Eijsvoogel en F.P.D. Neeb, beiden advocaat te Amsterdam, hierna ook: KPN
Samenvatting
Alternatieve aanbieders van telefoniediensten zijn meestal actief op het netwerk van KPN door middel van carrierkeuze per gesprek en carriervoorkeuze (CPS) voor alle gesprekken of bepaalde soorten van gesprekken (internationaal, nationaal, regionaal of lokaal). Eindgebruikers kunnen op twee manieren de instellingen voor CPS bewerkstelligen, namelijk via het Voice Response Systeem van KPN (hierna: VRS) of via een aanbieder van CPS. De aanbieder van CPS zorgt dat zijn klant wordt ingesteld voor CPS door het telefoonnummer van de klant ter beschakeling aan te bieden aan KPN via het Operator Controlled Model (hierna: OCM).
In dit geschil staat de vraag centraal onder welke voorwaarden KPN aan CPS aanbieders toegang moet verlenen tot het OCM. De voorwaarden waar het in dit geschil om gaat hebben betrekking op slamming.
In geval van slamming handelt een aanbieder van spraaktelefoniediensten het uitgaande
Besluit
KPN eist vanuit haar rol als netwerkbeheerder dat CPS aanbieders, indien zij gebruik maken van het OCM, van iedere klant een schriftelijke wilsuiting kunnen overleggen. KPN stelt deze eis omdat zij daar slamming mee wil voorkomen. In hun verzoek vragen CPS aanbieders aan het college om te besluiten dat KPN geen drempel mag opwerpen bij de aanmelding van klanten. Er is geconstateerd dat tussen partijen de (bij overeenkomst gesloten) Gedragsregels inzake Operator Controlled
Aanmeldingssysteem Carrier PreSelectie gelden. Deze Gedragsregels laten de mogelijkheid van
mondelinge wilsovereenstemming, gevolgd door een 'afkoelingsperiode', onverlet.
In het verzoek worden de Gedragsregels afgezet tegen de eis van KPN. Inmiddels hebben partijen nieuwe standpunten ingenomen en zijn onderhandelingen over de eerdergenoemde problemen verder gevorderd. Het college wordt hiermee voor een lastig dilemma geplaatst. Indien het college geen acht zou slaan op de nieuwe feiten en inzichten, zou dit kunnen leiden tot een situatie waarin slamming een probleem blijft. Ten behoeve van een zorgvuldige en doelmatige besluitvorming slaat het college acht op deze nieuwe feiten en inzichten. Het karakter van de geschilbeslechtende bevoegdheid van het college brengt met zich mee dat het college zoekt naar de beste oplossing van het in het verzoek voorgelegde probleem. Daarbij is het college niet gehouden aan de oplossing(en) die verzoekers zelf in hun verzoek voordragen.
Allereerst wordt overwogen dat uit een onderzoek naar slamming blijkt dat het aantal ongewenste omzettingen gering is en er geen sprake is van structureel misbruik op grote schaal. Het college heeft in zijn Richtsnoeren Beoordeling Geschillen Bijzondere Toegang en Slamming bepaald dat de eis van schriftelijkheid alleen gesteld mag worden als er structurele slamming is. KPN heeft niet aangetoond dat hiervan sprake is. Het college concludeert daarom dat de eis van KPN aan CPS aanbieders als onredelijk valt aan te merken.
Ten tweede stelt het college vast dat alle partijen in het onderzoek naar slamming aanleiding hebben gezien om de Gedragsregels aan te passen. Partijen hebben echter geen overeenstemming kunnen bereiken over het aanpassen van de Gedragsregels. Daarnaast bevatten de Richtsnoeren een aantal waarborgen tegen slamming die niet zijn opgenomen in de Gedragsregels. Het college concludeert daarom dat het ook onredelijk is om vast te houden aan de Gedragsregels. Het college stelt daarom in dit besluit de regels die moeten gelden tussen partijen om slamming te voorkomen. Partijen hebben een aanzienlijk belang bij dit besluit. Nu sluiten aanbieders van
Besluit
1.
Verloop van de procedure
1. Op 15 december 2003 heeft het college een aanvraag tot geschilbeslechting ontvangen van Tele2. Op 16 december 2003 heeft het college een aanvraag tot geschilbeslechting ontvangen van Versatel, namens Atlantic, BT, DailyCom, MCI, Pretium, Primus, Scarlet en Versatel (hierna: Versatel c.s.). Deze aanvragen zijn gevoegd behandeld in een versnelde procedure. Op 7 januari 2004 heeft het college het verweerschrift van KPN ontvangen. Naar aanleiding van
onderhandelingen tussen partijen is de hoorzitting desgevraagd van 16 januari 2004 naar 6 februari 2004 verschoven. Op 19 februari 2004 heeft Tele2 het college schriftelijk te kennen gegeven haar aanvraag tot geschilbeslechting in te trekken.
2.
Feiten
De voorgeschiedenis van dit geschil over slamming gaat terug tot de voorbereiding van partijen op het invoeren van het OCM, te weten mei 2002. Hieronder beschrijft het college hetgeen zich heeft voorgedaan met betrekking tot slamming gedurende de periode mei 2002 tot aan de hoorzitting in het onderhavige geschil.
2. Sinds oktober 2002 biedt KPN de bijzondere toegangsdienst CPS aan door middel van het OCM. CPS-aanbieders, KPN Carrier Services en KPN Business Unit Vaste Telefonie hebben in ‘de Gedragsregels inzake operator controlled aanmeldingssysteem Carrier Preselectie’ afspraken gemaakt over de maatregelen die partijen minimaal moeten nemen tegen misbruik van een OCM. 3. Het college hanteert de gemaakte afspraken als kader voor zijn beleid ten aanzien van redelijke
verzoeken om (bijzondere) toegang voor CPS1. Voorts acht het college het essentieel dat de wil van een eindgebruiker bewezen kan worden. Er worden verschillende manieren voor (een bewijs van) een wilsuiting genoemd. Een schriftelijke overeenkomst vooraf wordt door het college een voldoende waarborg tegen slamming gevonden. Bij de overige methoden wordt vastgesteld dat een wilsuiting van de eindgebruiker dient te worden gevolgd door een brief van de ontvangende aanbieder aan de eindgebruiker ter verificatie (de zogenoemde opt-out brief).
4. De Gedragsregels zijn op 30 januari 2003 voorzien van een aanhangsel (hierna tezamen aan te duiden als: de Gedragsregels) waarin het bewijsmiddel van de wilsuiting van de klant nader is uitgewerkt. De Gedragsregels maken onderdeel uit van de overeenkomsten die KPN Carrier Services heeft gesloten met aanbieders van CPS en KPN Vaste Telefonie. Hierin geldt een schriftelijke verklaring in ieder geval als bewijsmiddel. Drie alternatieven zijn: een opgenomen telefoongesprek, een e-mail van de contractant of vastgelegde gegevens naar aanleiding van een aanmelding via internet en VRS-achtige systemen, waarbij een aantal voorwaarden genoemd worden. De belangrijkste voorwaarde bij deze alternatieven is dat een opt-out brief verstuurd
Besluit
wordt aan de contractant. Tevens dient het bewijs verstuurbaar en elektronisch op te slaan te zijn en dienen aanbieders in staat te zijn het bewijs tot minstens zes maanden na beschakeling te overleggen in het kader van de slamming procedure.
5. Een gezamenlijk onderzoek door aanbieders naar slamming in de periode juli en augustus 2003 wijst uit dat slamming op dit moment een klein maar hardnekkig probleem is, dat voor komt in enkele promillages van het totale aantal beschakelingen. Dit vormde voor CPS aanbieders aanleiding om de Gedragsregels aan te scherpen (hierna: de aangescherpte Gedragsregels). KPN stelde zich op het standpunt dat eerst de systematiek van de Gedragsregels moet veranderen, alvorens KPN hier medewerking aan verleent. Een van de door KPN gewenste aanpassingen luidde: “alleen schriftelijke wilsuitingen worden beschouwd als wilsuitingen”. Aangezien CPS aanbieders deze aanpassing niet hebben overgenomen, heeft KPN niet meegewerkt aan de aangescherpte Gedragsregels en is daar geen overeenstemming over bereikt tussen KPN en CPS aanbieders. De aangescherpte Gedragsregels behelzen aanbevelingen tot het minimaliseren van klachten als gevolg van beschakelingen tegen de wil in van de contractant.
6. Het college heeft in zijn (geschil)besluit van 4 november 20032 gewezen op het belang dat de eindgebruiker vrij is te kiezen voor afhandeling van zijn uitgaande verkeer door een CPS aanbieder. Beschakelingen dienen derhalve plaats te vinden overeenkomstig de wens van de eindgebruiker, waarbij afdoende waarborgen dienen te zijn tegen (administratieve) fouten. Het college heeft KPN daarom in het genoemd besluit verplicht een controle op postcode,
huisnummer en telefoonnummer toe te voegen aan het OCM onder in het besluit genoemde randvoorwaarden. Deze validatie vindt plaats sinds 22 december 2003.
7. KPN heeft bij brief van 3 november 2003 aan de CPS aanbieders3 gesteld dat de Gedragsregels onvoldoende worden nageleefd en dat deze in hun huidige vorm in de praktijk onvoldoende waarborg bieden tegen slamming. KPN stelt in de brief voor de Gedragsregels daarom aan te passen op de volgende punten (hierna: het voorstel van KPN):
a) CPS aanbieders en KPN Business Unit Vaste Telefonie dienen te beschikken over een schriftelijke wilsuiting als bewijs van de wens van de klant om van operator over te stappen;
b) KPN vraagt steekproefsgewijs schriftelijke wilsuitingen op;
c) KPN Business Unit Carrier Services verstuurt de zogenoemde ‘opt-out’ brief, waarin de klant de mogelijkheid wordt gegeven om alsnog van het overschakelen naar een andere aanbieder af te zien.
KPN stelt dat, indien er op 1 februari 2004 geen overeenstemming is over het voorstel van KPN, KPN met ingang van die datum alleen aan die partijen toegang tot het OCM zal verlenen die zich schriftelijk akkoord hebben verklaard met de aanpassingen van KPN.
Besluit
8. KPN heeft Tele2 meegedeeld het voorstel van KPN ten aanzien van Tele2 per 1 december in te laten gaan. Naar aanleiding hiervan heeft Tele2 een kort geding aangespannen tegen KPN. Op 2 december 2003 heeft de rechter vonnis gewezen in deze zaak4. De rechter heeft gesteld dat KPN en Tele2 de Gedragsregels dienen na te leven, in die zin dat Tele2 ook vanaf 15 december 2003 (tot 2 februari 2004) toegang tot het OCM wordt verleend volgens de geldende afspraken. 9. Het college heeft op 28 november 2003 Richtsnoeren5 opgesteld voor de beoordeling van
geschillen tussen aanbieders op grond van artikel 6.3, juncto artikel 6.9 Tw, juncto artikel 44 BOHT (hierna: de Richtsnoeren). Deze Richtsnoeren bieden algemene uitgangspunten voor de beslechting van geschillen waarbij slamming een rol speelt.
10. Op 16 januari 2004 heeft KPN de ingangsdatum voor het voorstel van KPN verschoven naar 22 februari 2004 met als doel om met verzoekers voor 1 februari 2004 tot overeenstemming te komen over een nieuw voorstel. In januari heeft een viertal gesprekken plaatsgevonden tussen KPN en verzoekers (hierna: de onderhandelingen). Medewerkers van het bureau van OPTA zijn op verzoek van alle partijen als procesbegeleiders aanwezig geweest bij de onderhandelingen. Over een groot aantal maatregelen tegen slamming is tijdens de onderhandelingen overeenstemming bereikt. Echter over twee knelpunten konden partijen het niet eens worden. Op 2 februari 2004 heeft KPN het college laten weten dat er geen overeenstemming is bereikt.
Besluit
3.
Samenvatting standpunten partijen:
Het college vat de standpunten van partijen per onderwerp samen.
A. Bevoegdheid college
11. Verzoekers verzoeken het college dit geschil te beslechten op grond van de artikelen 6.9 juncto 6.3, tweede lid, Tw. Onder de verzoekers bevinden zich diverse partijen zonder fysieke
netwerkrelatie en bijbehorende overeenkomsten met KPN. Deze partijen worden direct in hun belang getroffen door het voorstel van KPN en hebben daarmee volgens verzoekers een zelfstandig belang. KPN is van mening dat het college niet bevoegd is regels te stellen tussen KPN en Atlantic, Dailycom, Pretium en Scarlet, aangezien er tussen KPN en deze aanbieders geen overeenkomsten gesloten zijn voor bijzondere toegangsdiensten ten behoeve van CPS.
B. (On)redelijkheid van het verzoek om bijzondere toegang conform de bestaande afspraken
12. Verzoekers voeren aan dat het redelijk is dat zij willen vasthouden aan de bestaande afspraken. De aanmelding tot WPS is tot nog toe – ook door KPN – aangemerkt als redelijk. De Gedragsregels zijn tot stand gekomen in overleg met alle betrokken marktpartijen (inclusief KPN) en onder supervisie van OPTA. Daarin wordt uitdrukkelijk vermeld dat deze de invulling vormen van het beleid ten aanzien van redelijke verzoeken om CPS-toegang op grond van artikel 6.9 Tw. Het feit dat de klant thans de keuze heeft is redelijk en de bestaande afspraken zijn in overeenstemming met de specifieke regeling van consumentenbescherming voor koop op afstand in het Burgerlijk Wetboek.
13. KPN stelt dat de voornaamste bron van slamming en misleiding de regel in de bestaande afspraken is, dat ook op basis van een enkele mondelinge wilsuiting klanten ter beschakeling kunnen worden aangeboden.
C. (On)redelijkheid van het voorstel van KPN
14. Verzoekers onderbouwen hun standpunt dat het voorstel van KPN onredelijk is als volgt. De schriftelijkheidseis vereist een specifieke wettelijke grondslag en die ontbreekt. Bovendien heeft de minister bij de wijziging van artikel 7.1 van de Tw 6 gewezen op de mogelijkheid een
overeenkomst te sluiten door middel van andere duurzame gegevensdragers als bedoeld in de regeling koop op afstand in het Burgerlijk Wetboek. De schriftelijkheidseis is onredelijk zwaar. Het OVUM rapport7 onderstreept dat door implementatie van deze eis het aantal aanmeldingen drastisch zal dalen. Bovendien is het zeer de vraag of de schriftelijkheidseis het belang van de eindgebruiker dient.
15. KPN onderbouwt haar standpunt dat haar voorstel redelijk is als volgt. Dit voorstel is in het
6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 851, nr. 13, pag. 17.
7 OVUM, Comparative study on carrier pre-selection procedures and penetration in Europe, management summary, november 2003
Besluit
belang van de consument en conform de wens van de consument, zoals blijkt uit het onderzoek van Blauw8. Bovendien vormt de schriftelijke wilsuiting geen (disproportionele) barrière voor eindgebruikers om over te stappen. Verzoekers stellen ten onrechte dat voor de
schriftelijkheidseis een specifieke wettelijke grondslag nodig is. De civiele voorzieningenrechter in Den Haag acht het vereiste van een schriftelijke wilsuiting redelijk en proportioneel. Een schriftelijke wilsuiting is bovendien in overeenstemming met het bepaalde in artikel 25 BOHT.
D. Belangenafweging
16. Bij de belangenafweging dient het college volgens verzoekers het volgende mee te nemen. KPN legt als enige de Gedragsregels naast zich neer. Volgens KPN bieden de Gedragsregels in de praktijk onvoldoende waarborgen, maar het enige dat KPN heeft gedaan is het stellen van de schriftelijkheidseis. Verzoekers doen hun uiterste best om gevallen van slamming zoveel mogelijk uit te sluiten, met name door de aanscherpte Gedragsregels. Deze wordt overigens door alleen KPN niet gevolgd. Verzoekers stellen dat KPN zelf slamming veroorzaakt, in het bijzonder door ongewenste deactiveringen, bijvoorbeeld als een klant verhuist dan wel ISDN of
ADSL-dienstverlening afneemt. Eén van de belangrijkste oorzaken van slamming wordt weggenomen door de controle van KPN op postcode, huisnummer en telefoonnummer.
E. Conclusies
17. Verzoekers vragen het college te oordelen dat de plicht van KPN op grond van artikel 6.9 Tw juncto artikel 44 BOHT zoals ingevuld door middel van de Gedragsregels en de Richtsnoeren inhoudt dat (i) KPN verzoekers ook na 1 februari 2004 toegang verleent tot het OCM zonder dat KPN daarvoor eenzijdig nadere voorwaarden implementeert. KPN concludeert ten aanzien hiervan
primair: dat dit verzoek behoort te worden afgewezen omdat de drie door KPN verlangde
aanscherpingen van de Gedragsregels in het voorstel van KPN gerechtvaardigd zijn. Subsidiair concludeert KPN dat OPTA zou moeten oordelen dat (in elk geval) de eis van een schriftelijke wilsuiting gerechtvaardigd is, ook al zou dat volgens OPTA niet gelden voor de medewerking aan de steekproefsgewijze controle op het bestaan van die schriftelijke wilsuiting en het verzenden van de opt-out brief door KPN Carrier Services.
18. Voorts vragen verzoekers het college te oordelen dat (ii) klanten die gebruik willen maken van de diensten van verzoekers op geen enkele wijze belemmerd en/of vertraagd worden om gebruik te maken van hun keuze. Dit onderdeel komt volgens KPN in geen geval voor toewijzing in
aanmerking, omdat het te vaag is.
8 Blauw Research B.V. Behoefte schriftelijke bevestiging – Wat is de mening van de consument, conceptrapportage, november 2003
Besluit
4.
Juridisch Kader
Bij de beoordeling van het verzoek is met name het volgende relevant: 19. Volgens artikel 1.1, eerste lid sub j. Tw, geldt de volgende definitie voor
“bijzondere toegang: toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden;”
20. Artikel 6.9, eerste lid, Tw bepaalt dat een aanbieder, door het college aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw, als een partij die beschikt over een aanmerkelijke marktmacht, voldoet aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. KPN is aangewezen als een partij die
beschikt over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4, Tw.
21. In de artikelsgewijze Memorie van Toelichting bij artikel 6.9, Tw9 wordt het volgende gesteld ten aanzien van een redelijk verzoek om bijzondere toegang: “Uitsluitend in het geval dat er sprake
is van een onredelijk verzoek zal een vraag om bijzondere toegang niet gehonoreerd hoeven worden.”
22. In artikel 6.9, tweede lid, Tw juncto artikel 6.3 Tw is het college de bevoegdheid toegekend om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. Indien tussen aanbieders geschillen zijn met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bij of krachtens deze wet, kunnen deze door het college op aanvraag van een of meer van de betrokken
aanbieders worden beslecht op basis van artikel 6.3, tweede lid, Tw. Indien het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens de Tw, kan hij ter beëindiging van deze situatie regels stellen die tussen aanbieders zullen gelden.
23. Artikel 26 van de (Kader)Richtlijn 2002/21/EG bepaalt dat per 25 juli 2003 de richtlijnen waarop de huidige Tw gebaseerd is, worden ingetrokken. Op grond van artikel 27 van de (Kader)Richtlijn 2002/21/EG in relatie met artikel 7 van de (Toegangs)Richtlijn 2002/19/EG handhaven de lidstaten alle verplichtingen inzake toegang.
24. Artikel 44, eerste lid, van het BOHT bepaalt dat een aanbieder, door het college aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw als een partij die beschikt over aanmerkelijke marktmacht, ervoor zorg draagt dat de voorzieningen beschikbaar zijn, die het mogelijk maken dat haar eindgebruikers van CPS gebruik kunnen maken. Artikel 44, vierde lid, BOHT, bepaalt dat een verzoek om bijzondere toegang in ieder geval redelijk is, voorzover het betrekking heeft op de verplichting bedoeld in artikel 44, eerste lid, BOHT, tenzij voor die verplichting een ontheffing is verleend.
Besluit
25. Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b), (Universele Dienst)Richtlijn 2002/22/EG, bepaalt dat de lidstaten alle verplichtingen handhaven in verband met carrierkeuze en carriervoorkeuze, opgelegd overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG. Deze verplichting volgt uit artikel 12, lid 7 van richtlijn 97/33/EG, dat in artikel 44 van het BOHT geïmplementeerd is.
26. Artikel 25, eerste lid, van het BOHT bepaalt dat een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst een schriftelijke overeenkomst sluit met een afnemer van die telefoondienst, tenzij de aard of de strekking van de overeenkomst zich daar niet toe leent.
Besluit
5.
Overwegingen
Het college zal in zijn overwegingen allereerst afbakenen welke feiten en inzichten hij naast de aanvraag en het verweerschrift meeneemt in zijn besluitvorming en waarom. Vervolgens zal het college ingaan op zijn bevoegdheid om zich in het onderhavige geschil uit te spreken over de voorwaarden die tussen partijen gelden. In het beoordelingskader stelt het college zich de centrale vraag in dit geschil, die vervolgens beantwoordt wordt door te stellen dat zowel het vasthouden aan de bestaande afspraken als het voorstel van KPN onredelijk is. Tenslotte stelt het college de regels die tussen een aantal verzoekers en KPN dienen te gelden om de strijdigheid met de Tw te
beëindigen.
A. Afbakening van het geschil
28. Het college is verzocht het geschil te beslechten dat tussen de verzoekers en KPN is ontstaan over de vraag of de tussen hen in verband met de bijzondere toegangsdienst CPS gesloten overeenkomst strijdig is met het bepaalde bij of krachtens de Tw. Het college neemt bij een geschilbesluit de aanvraag als uitgangspunt. De aanvraag heeft betrekking op de vraag hoe partijen de problemen die ontstaan bij het gebruik van het OCM (slamming) dienen te bestrijden. In de aanvraag worden de Gedragsregels afgezet tegen het voorstel van KPN. Inmiddels hebben partijen nieuwe standpunten ingenomen en is het debat over de eerdergenoemde problemen verder gevorderd. Hiermee wordt het college voor een lastig dilemma geplaatst. Indien het college zich zou beperken tot een oordeel over de in de aanvraag en het verweerschrift gekozen oplossingen voor het bestrijden van de problemen die ontstaan bij het gebruik van het OCM, zou dit kunnen leiden tot een ongewenste situatie, die niet bedoeld is volgens de Richtsnoeren. Het college heeft partijen meegedeeld bij zijn brief van 4 februari 200410, dat hij het totaal van onderwerpen waarover tijdens de onderhandelingen is gesproken, meeneemt in het
toetsingskader voor de aanvraag. Ten behoeve van een zorgvuldige en doelmatige besluitvorming slaat het college acht op deze nieuwe feiten en inzichten. Het college merkt op dat het karakter van de geschilbeslechtende bevoegdheid meebrengt dat het college zoekt naar de beste
oplossing van het in de aanvraag voorgelegde probleem.
B. Bevoegdheid van het college
29. Het college concludeert op grond van het overgangsrecht in de nieuwe richtlijnen dat zijn bevoegdheid tot geschilbeslechting ook na de inwerkingtreding van het nieuwe regelgevend kader op 25 juli 2003 bestaat. Tevens concludeert het college dat de verplichting volgend uit artikel 44 BOHT blijft voortduren onder het nieuwe wetgevende kader.
30. Versatel, BT, MCI en Primus hebben ieder met KPN een overeenkomst voor interconnectie en bijzondere toegang, waarvan de Gedragsregels en het aanhangsel onderdeel zijn. Het college heeft geconstateerd dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het voorstel van KPN.
Besluit
31. Atlantic, Dailycom, Pretium en Scarlet hebben geen bijzondere toegang tot het
telecommunicatienetwerk van KPN, zoals is bepaald in de definitie van bijzondere toegang in artikel 1, eerste lid sub j. Tw. Het college concludeert derhalve dat hij niet bevoegd is op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3 Tw een bijzondere toegangsgeschil te beslechten tussen Atlantic en KPN, Dailycom en KPN, Pretium en KPN en Scarlet en KPN.
32. Het college heeft de zienswijze van Atlantic, Dailycom, Pretium en Scarlet meegenomen als zienswijze van derden als bedoeld in de Procedureregeling geschillen OPTA11.
33. Gelet op het voorgaande acht het college zich bevoegd een geschilbesluit te nemen op basis van artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, Tw op de aanvraag zoals ingediend door Versatel, BT, MCI en Primus (hierna: de aanvragers).
C. Beoordelingskader van het geschil
34. In geschil is de vraag of de wijze waarop de tussen partijen bestaande verbintenissen worden nagekomen in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de wet. De wettelijke norm waaraan het college toetst is artikel 6.9 Tw dat bepaalt dat KPN aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang moet voldoen. Het college dient daarbij na te gaan of van een onredelijk verzoek om bijzondere toegang sprake is, aangezien uitsluitend een onredelijk verzoek niet gehonoreerd hoeft te worden, volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 6.9 Tw. In dit geschil beoordeelt het college onder welke voorwaarden bijzondere toegang (on)redelijk is. De afwijzing van aanvragers van het voorstel van KPN vormt in feite een verzoek om vast te houden aan de
bestaande afspraken. Dit zijn de Gedragsregels zoals met KPN overeengekomen, te onderscheiden van de aangescherpte Gedragsregels. De vraag die in dit geschil centraal staat, luidt: Is het vasthouden door de aanvragers aan de bestaande afspraken (on)redelijk en/of is het afwijzen van het voorstel van KPN (on)redelijk? Dit bepaalt onder welke voorwaarden de bijzondere
toegangsdienst CPS door KPN moet worden aangeboden aan CPS aanbieders.
35. Bij de beantwoording van de centrale vraag betrekt het college in de eerste plaats de
Gedragsregels en de Richtsnoeren. Deze documenten bevatten een aantal uitgangspunten voor de vaststelling van hetgeen in beginsel als redelijk geldt. Het college gaat in de tweede plaats na of concrete omstandigheden, zoals de mate waarin slamming voorkomt, in de weg staan aan toepassing van deze algemene uitgangspunten.
Besluit
D. Beoordeling redelijkheid: is het afwijzen van het voorstel van KPN (on)redelijk?
Het college zal hieronder eerst de uitgangspunten van zijn beoordeling schetsen. Vervolgens zal hij bij het beoordelen van het voorstel van KPN met name ingaan op de voorwaarde dat CPS aanbieders dienen te beschikken over een schriftelijke wilsuiting en de voorwaarde dat KPN steekproefsgewijs schriftelijke wilsuitingen kan opvragen.
36. Het college heeft in de Richtsnoeren vastgesteld in welke gevallen sprake is van slamming, namelijk: ‘In geval van slamming handelt een aanbieder van spraaktelefoniediensten het
uitgaande verkeer van een eindgebruiker af zonder dat die eindgebruiker daarvoor toestemming heeft gegeven.’ De Gedragsregels hebben tot doel te voorkomen dat slamming optreedt. De
Gedragsregels zeggen echter niets over de manier waarop de toestemming van de eindgebruiker tot stand is gekomen. Het college heeft in de Richtsnoeren de risico’s van een mondelinge wilsuiting onderkend en keurt praktijken waarbij sprake is van misleiding of dwaling van de eindgebruiker pertinent af. Het college is echter ook van oordeel dat slamming volgens de definitie in de Richtsnoeren geen misleiding en dwaling omvat. De bescherming van eindgebruikers tegen dwaling en misleiding wordt immers gegarandeerd door de (civiele) consumentenwetgeving. De door het college gehanteerde definitie vindt internationale weerklank12.
37. De achtergrond van de Richtsnoeren wordt bepaald door de diverse rollen die KPN vervult in het kader van CPS-dienstverlening. KPN is ten eerste beheerder van het netwerk ten behoeve van toegang aan derden en aan zichzelf. Ten tweede draagt zij verantwoordelijkheid voor de belangen van eindgebruikers die op dat netwerk zijn aangesloten. Ten derde is KPN concurrent van de CPS aanbieders. De samenloop van deze rollen compliceert de concurrentieverhoudingen. In de Richtsnoeren schetst het college een algemeen kader voor de beoordeling van maatregelen tegen slamming teneinde een evenwichtige afweging van belangen te bevorderen.
38. Het college gaat op basis van de Richtsnoeren van het volgende uit bij de beslechting van geschillen waarbij slamming een rol speelt. Het college vindt het in beginsel redelijk dat KPN voorwaarden verbindt aan het OCM ter voorkoming van slamming. Deze voorwaarden mogen echter niet onredelijk bezwarend zijn voor CPS aanbieders. Het college vindt de voorwaarde, dat een CPS aanbieder een schriftelijke wilsuiting van betrokken eindgebruikers verlangt, in beginsel een onredelijk zware eis. Het college stelt echter ook dat KPN in de hoedanigheid van
netwerkbeheerder een verantwoordelijkheid heeft en redelijke sancties mag hanteren jegens aanbieders in geval van structurele slamming. Het college ziet afsluiting van het OCM en de eis aan een CPS aanbieder om voortaan alleen van een schriftelijke wilsuiting van de betrokken eindgebruikers gebruik te maken als ultima remedia, die uitsluitend onder uitzonderlijke omstandigheden mogen worden toegepast. Laatstgenoemde sancties beschouwt het college alleen als redelijk, indien deze gericht zijn tegen structureel misbruik op grote schaal van het
Besluit
OCM.
39. Artikel 25 BOHT is een implementatie van artikel 10, Richtlijn 98/10/EG. In dit artikel wordt gesteld dat organisaties die toegang tot vaste en mobiele netwerken leveren, een contract aanbieden. Artikel 25 BOHT ziet op aanbieders die aan consumenten een aansluiting tot een netwerk leveren. Het college stelt vast dat artikel 25 BOHT derhalve niet van toepassing is op aanbieders van CPS, die een dergelijke aansluiting niet leveren. Tenslotte merkt het college op dat onder de nieuwe Tw de schriftelijkheidseis ook voor organisaties die toegang tot vaste en mobiele netwerken vervalt. Het college concludeert dat artikel 25 BOHT niet meebrengt dat in geval van keuze van de klant voor CPS de wilsuiting schriftelijk moet worden vastgelegd.
40. KPN stelt dat zij maandelijks ongeveer 400 klachten over slamming en misleiding ontvangt. Het door KPN genoemde aantal klachten omvat daarmee ook klachten over misleiding en dwaling en die vormen een ander probleem dan slamming. Bovendien heeft KPN niet aangetoond dat de klachten die wel over slamming gaan, werkelijk gaan over slamming zoals gedefinieerd in de Richtsnoeren (terechte klachten). Het college gaat voor de vaststelling van de omvang van het probleem van slamming derhalve uit van de rapportage die door KPN en CPS aanbieders
gezamenlijk in oktober 2003 is opgesteld. De omvang van slamming is op basis van die rapportage uit te drukken in promillages. KPN heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een toename van het aantal klachten is geweest sinds de periode waarover is gemeten. Een dergelijke toename stelt het college ook niet uit eigen waarnemingen vast. KPN heeft niet aangetoond dat er sprake is van structureel misbruik op grote schaal van het OCM door slamming. Gegeven de concrete omstandigheden concludeert het college dat het stellen van de voorwaarde door KPN, dat een CPS aanbieder een schriftelijke wilsuiting van betrokken eindgebruikers verlangt, een onredelijk zware eis is.
41. In aanvulling op hetgeen hierboven over de schriftelijke wilsuiting is opgemerkt, merkt het college het volgende op over het steekproefsgewijs wilsuitingen opvragen door KPN. Het college vindt het nemen van steekproeven disproportioneel voor aanbieders die zich niet schuldig maken aan slamming. Het nemen van steekproeven is een activiteit die buiten de operationele sfeer van aanbieders ligt en daarmee een extra belasting vormt voor aanbieders. Alleen indien klachten over een bepaalde aanbieder daartoe aanleiding geven, is het in beginsel proportioneel om steekproefsgewijs wilsuitingen op te vragen. KPN heeft niet aangetoond dat klachten over bepaalde aanbieders daartoe aanleiding geven, maar stelt deze voorwaarde voor alle CPS
Besluit
42. Het college overweegt het volgende ten aanzien van de voorwaarde dat de opt-out brief door KPN Business Unit Carrier Services verstuurd wordt. In de Richtsnoeren heeft het college als
uitgangspunt gesteld dat partijen het eens kunnen worden over de vraag wie die brief zal verzenden. Slechts indien partijen het niet eens kunnen worden over deze vraag, valt deze rol toe aan KPN als beheerder van het netwerk. Dit uitgangspunt geldt voor de situatie waarin partijen het niet eens kunnen worden over de vraag wie die brief zal verzenden. Voor het college is niet komen vast te staan dat deze situatie zich voordoet en vindt de voorwaarde van KPN derhalve onredelijk.
43. Gelet op het voorgaande is het naar het oordeel van het college niet onredelijk dat aanvragers het voorstel van KPN afwijzen.
E. Beoordeling redelijkheid: is het vasthouden aan bestaande afspraken redelijk?
Het college is van oordeel dat het vasthouden aan de bestaande afspraken onredelijk is en zal dit hierna motiveren. Vervolgens zal het college concluderen dat de bestaande afspraken in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw.
44. KPN stelt dat de bestaande afspraken niet voldoende waarborgen tegen slamming bevatten. De aanvragers werken sinds medio december 2003 met de aangescherpte Gedragsregels. Het college constateert dat zowel KPN als de aanvragers in de rapportage, die door alle partijen gezamenlijk in oktober is opgesteld, aanleiding hebben gezien om de bestaande afspraken aan te passen. Het college maakt hieruit op dat partijen de Gedragsregels geen afdoende oplossing tegen slamming vinden.
45. Het college heeft in de Richtsnoeren een aantal waarborgen voor slamming genoemd, die niet in de bestaande afspraken zijn opgenomen. Een waarborg die het college bijvoorbeeld noemt in de Richtsnoeren is een systeem van Key Performance Indicators (KPI’s) met betrekking tot het gebruik van het OCM, alsmede een systeem van sancties bij niet-naleving van de KPI’s. 46. Gelet op het bovenstaande concludeert het college dat het vasthouden aan de bestaande
Besluit
F. De te stellen regels
47. Het college is in zijn overwegingen op het punt beland waar in randnummer 28 aan gerefereerd wordt. Indien het college zich zou beperken tot de in de aanvraag en het verweerschrift gekozen oplossingen, zou hij de strijdige situatie met de Tw niet kunnen beëindigen. In dat geval blijft het probleem slamming immers bestaan. Het college heeft reeds aangekondigd dat hij de onderhandelingen die tussen partijen hebben plaatsgevonden mee zal nemen in het
toetsingskader. Op grond van artikel 6.3, tweede lid, Tw zal het college in dit besluit de regels stellen die tussen aanvragers en KPN dienen te gelden om de strijdigheid met de Tw op te heffen. Daarbij baseert het college zich op de onderhandelingen. Het college houdt daarbij rekening met het feit dat partijen hebben gestreefd naar overeenstemming over een totaalpakket van afspraken en dat de aspecten waarover tot op heden geen overeenstemming is bereikt niet als afzonderlijke geschilpunten kunnen worden gezien.
48. Uitgangspunt bij de onderhandelingen is geweest dat aanbieders vrij zijn in de keuze voor de vastlegging van de wilsuiting. Partijen hebben gedurende de onderhandelingen vastgesteld dat zij het over de volgende maatregelen tegen slamming eens konden worden, omdat verdere afstemming nog slechts op detailniveau nodig was:
a) de te volgen klachtenprocedures;
b) verkoopmethoden, wilsuitingen (script en opt-out brief) en informatieverstrekking (telecombijsluiter);
c) de belangenbehartiging van de contractant; d) een bewijsmiddel van beschakeling door het VRS;
e) het verbinden van sancties en/of compensaties aan klachten;
f) het verbinden van sancties aan het niet naleven van de Gedragsregels.
Uiteindelijk hebben partijen over een tweetal punten geen overeenstemming bereikt en daarmee is over het totale pakket geen overeenstemming bereikt.
49. Het college overweegt dat er al overeenstemming is bereikt over de in randnummer 49 genoemde maatregelen. Daarbij overweegt het college dat de genoemde maatregelen niet strijdig zijn met de Richtsnoeren. Om deze redenen stelt het college vast dat deze maatregelen redelijk zijn, zij het dat er nog geen overeenstemming is bereikt over het gehele pakket van maatregelen. 50. Het college draagt aanvragers en KPN op om die aanscherpingen waar partijen reeds
overeenstemming hebben bereikt gedurende de onderhandelingen en die een aanvullend karakter hebben op de Gedragsregels, op te nemen in de bestaande verbintenissen. Deze aanscherpingen hebben betrekking op:
- Informatieverstrekking aan de klant over CPS door middel van een telecombijsluiter; - Belangenbehartiging van de contractant;
- Een bewijsmiddel van beschakeling door het VRS;
- Het verbinden van sancties en/of compensaties aan klachten;
Besluit
51. Het college draagt aanvragers en KPN het volgende op over die aanscherpingen waar partijen reeds overeenstemming hebben bereikt gedurende de onderhandelingen en die in strijd zijn met bepalingen in de bestaande verbintenissen. Die bepalingen in de bestaande verbintenissen die vervangen dienen te worden, hebben betrekking op:
- De te volgen klachtenprocedures;
- Het te gebruiken script om de mondelinge wilsuiting vast te leggen; - De te gebruiken opt-out brief bij een wilsuiting die niet schriftelijk is.
52. Partijen hebben gedurende de onderhandelingen geen overeenstemming bereikt over de volgende vragen:
a) Welke partij zal in welke gevallen steekproefsgewijs wilsuitingen opvragen en daaraan sancties verbinden?
b) Zijn de ongewenste deactiveringen slamming en dienen deze gecompenseerd te worden?
Het college zal deze vragen beantwoorden door deze te toetsen aan de Richtsnoeren. Zoals reeds eerder gesteld is een uitgangspunt in de Richtsnoeren dat KPN als netwerkbeheerder naast de CPS aanbieders een verantwoordelijkheid heeft bij het bestrijden van slamming. Dat KPN contractuele sancties voorstelt, past binnen deze verantwoordelijkheid. Daarbij geldt dat, gelet op de diverse rollen die KPN in dit verband speelt, deze verantwoordelijkheid niet
ongeclausuleerd en ongelimiteerd is.
53. Het college zal allereerst ingaan op het steekproefsgewijs opvragen van wilsuitingen. Daarna zal het college vaststellen welke partij steekproefsgewijs de wilsuitingen dient op te vragen en sancties dient te verbinden aan de steekproeven en de klachten.
54. Het college acht het van belang dat er duidelijkheid is over de omvang van het
slammingsprobleem en over de aanbieders die maatregelen moeten nemen. Dat inzicht kan worden verkregen door steekproefsgewijs wilsuitingen op te vragen. Het verbinden van sancties aan de uitkomsten significante steekproeven acht het college een effectief middel ter voorkoming van slamming, ervan uitgaande dat deze sancties voor aanbieders voldoende prikkels bevatten om maatregelen tegen slamming te nemen. Het college plaatst wel een kanttekening bij het steekproefsgewijs opvragen van wilsuitingen. Dit vormt namelijk een belasting voor de betrokken aanbieder. Het college acht het nemen van steekproeven dan ook alleen proportioneel indien de klachten over een bepaalde aanbieder daartoe aanleiding geven en indien er maximaal zoveel wilsuitingen worden opgevraagd als nodig is om statistisch significant de omvang van slamming per aanbieder te kunnen vaststellen. Dat betekent dat indien een aanbieder maandelijks meer dan X terechte klachten over slamming, zoals gedefinieerd in de Richtsnoeren, veroorzaakt, bij deze aanbieder steekproefsgewijs wilsuitingen mogen worden opgevraagd. Het college draagt partijen op de drempelwaarde X vast te stellen. Daarbij stelt het college de volgende
Besluit
55. Het college overweegt in de Richtsnoeren dat KPN een verantwoordelijkheid heeft in haar rol als netwerkbeheerder en dat zij vanuit die hoedanigheid sancties kan hanteren tegen slammende operators. Het college verbindt in de Richtsnoeren echter aan het potentieel
concurrentiebelemmerende karakter van sancties de noodzaak dit risico te beperken. Het
hanteren van sancties is naar het oordeel van het college daarom niet redelijk te achten, indien de toepassing ervan niet met de nodige waarborgen omkleed is. Indien er geen objectieve beoordeling is van gevallen van slamming, zijn er naar het oordeel van het college onvoldoende waarborgen voor een systeem van sancties. Dit pleit voor de intensieve betrokkenheid van een derde, onafhankelijke instantie bij het vaststellen van het aantal gevallen van slamming aan de hand van klachten. Dat een dergelijke instantie intensief betrokken is bij steekproeven om een beeld te krijgen van de omvang van het probleem, acht het college eveneens een deugdelijke waarborg. Deze instantie dient door partijen te worden aangewezen.
56. Het college overweegt daarbij dat KPN Business Unit Carrier Services zelf ook veroorzaker is van slamming, daar waar het gaat om ongewenste deactiveringen. Een volgende waarborg om het risico van potentieel concurrentiebelemmerende sancties te beperken, is dat bepaalde aanbieders of bepaalde vormen van slamming niet op voorhand zijn uitgesloten van het sanctiesysteem en bijbehorende controlemechanismen. Bovendien vormt het feit dat KPN Business Unit Carrier Services zelf ook slamming veroorzaakt een extra argument om de
objectiviteit van de beoordeling van slammingsklachten te waarborgen. De derde, onafhankelijke instantie dient er op toe te zien dat ook deze vorm van slammingsklachten en, indien daar aanleiding toe is, uitkomsten van steekproeven gesanctioneerd worden. In het belang van de eindgebruiker acht het college adequate maatregelen evenzeer noodzakelijk tegen deze vorm van slamming. Vanuit het perspectief van de eindgebruiker is het immers niet van belang wat de precieze oorzaak is van het feit dat zijn uitgaande oproepen niet via de aanbieder van zijn keuze lopen.
57. Nu de Gedragsregels erop gericht zijn slamming zoveel mogelijk te voorkomen, plaatst het college de volgende kanttekening bij het nieuwe voorstel van KPN. Mede gelet op het voorgaande acht het college een voorstel, voor zover daarin aan bepaalde vormen van slamming wel en aan andere vormen van slamming geen sancties worden verbonden, niet redelijk. Het college is zich ervan bewust dat de maatregelen om diverse vormen van slamming te voorkomen van
uiteenlopende aard zijn en derhalve ook in implementatietijd kunnen verschillen. Het college onderkent daarnaast ook het potentieel concurrentiebelemmerende karakter van (de toepassing van) een systeem van sancties, indien de ene vorm van slamming reeds wel gesanctioneerd wordt en een andere vorm van slamming niet. Het college stelt vast dat ook aan slamming in de vorm van ongewenste deactiveringen sancties dienen te worden verbonden. KPN en aanvragers dienen tot overeenstemming over de invulling van deze sancties te komen.
Besluit
nadelige gevolgen van het besluit acht het college niet onevenredig in verhouding tot de met dit besluit te dienen doelen. Tenslotte meent het college dat dit totaalpakket de beste waarborgen tegen slamming bevat en dit dient het doel van een goede werking van CPS, waarbij de
Besluit
6.
Dictum
Het college besluit op grond van artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, Tw als volgt: I. Het college is niet bevoegd een geschil over bijzondere toegang te beslechten op de
aanvraag zoals ingediend door Atlantic, Dailycom, Pretium en Scarlet, omdat deze partijen geen bijzondere toegangsrelatie hebben met KPN.
II. Het college is bevoegd een geschilbesluit te nemen op basis van artikel 6.9 juncto artikel 6.3, tweede lid, Tw op de aanvraag zoals ingediend door Versatel, BT, MCI en Primus (de
aanvragers). Het college acht het voorstel van KPN, d.d. 3 november 2003, onredelijk. Het college acht tevens het vasthouden door de aanvragers aan de bestaande afspraken onredelijk. Het college stelt de regels tussen aanvragers en KPN als volgt:
A. Bepalingen die betrekking hebben op de volgende onderwerpen dienen toegevoegd te worden aan de Gedragsregels, nadat zij op detailniveau verder zijn uitgewerkt door KPN en aanvragers. Dit zijn bepalingen met betrekking tot:
i) Informatieverstrekking aan de klant over CPS door middel van een telecombijsluiter;
ii) Belangenbehartiging van de contractant;
iii) Een bewijsmiddel van beschakeling door het VRS;
iv) Het verbinden van sancties en/of compensaties aan klachten;
v) Het verbinden van sancties aan het niet naleven van de Gedragsregels.
B. Bepalingen die betrekking hebben op de volgende onderwerpen dienen vervangen te worden aan de Gedragsregels, nadat zij op detailniveau verder zijn uitgewerkt door KPN en aanvragers. Dit zijn bepalingen met betrekking tot:
i) De te volgen klachtenprocedures;
ii) Het te gebruiken script om de mondelinge wilsuiting vast te leggen; iii) De te gebruiken opt-out brief bij een wilsuiting die niet schriftelijk is.
C. De volgende regels terzake van sancties en steekproeven dienen in ieder geval te worden toegevoegd aan de Gedragsregels:
i) KPN Business Unit Carrier Services is gerechtigd om van een aanbieder
Besluit
worden vastgesteld naar rato van het aantal CPS-beschakelingen per aanbieder op maandbasis en 2) Er dient een glijpad te zijn, waarbij de drempelwaarde X in de loop der tijd afneemt.
ii) Aan alle vormen van slamming dienen sancties verbonden te worden. Dit betekent dat bepaalde partijen of vormen van slamming niet van het sanctiesysteem voor slamming zijn uitgezonderd. KPN en aanvragers dienen tot overeenstemming over de invulling en de implementatietermijn van sancties voor slamming in de vorm van ongewenste deactiveringen te komen. iii) Bij het vaststellen van het aantal gevallen van slamming aan de hand van
klachten en, indien van toepassing, van steekproeven, dient een derde, onafhankelijke instantie intensief betrokken te worden. Zonder voorafgaande toets door deze instantie vindt geen sanctionering plaats.
iv) KPN en aanvragers dienen overeen te komen wie de derde, onafhankelijke partij wordt, waarover in bovenstaande regels gesproken wordt.
III. Aanvragers en KPN dienen binnen 3 weken na de datum van verzending van dit besluit uit te voeren hetgeen het college heeft bepaald onder dictumpunt II. Uiterlijk 4 weken na de datum van verzending van dit besluit dienen aanvragers en KPN afschriften van de aangepaste overeenkomsten aan het college te overleggen.
Aldus besloten te Den Haag op 20 februari 2004,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Namens het College,
Besluit
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Stafafdeling Juridische Zaken
Postbus 90420 2509 LK Den Haag
