Enkele sleutels om de antiwitwaswet te begrijpen

(1)

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Enkele sleutels om de antiwitwaswet te begrijpen

p. 5/ Voordeel van alle aard privégebruik woning : is het oppervlaktecriterium zaligmakend ?

p. 7/ Wordt de btw-administratie soepeler voor de factuur ?

Enkele sleutels om de antiwitwaswet te begrijpen

De wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contan- ten heeft tot doel het witwassen van crimineel geld of de financiering van activiteiten die gekoppeld zijn aan terrorisme te voorkomen. Anders gezegd wil deze wetgeving correcte beroepspraktijken bevorderen. De Belgische wetgever beschouwt deze wet terecht als een essentieel instrument om georganiseerde crimi- naliteit te bestrijden.

Voor de cijferberoepen, die rechtstreeks zijn betrokken bij dit stelsel ter bestrijding van het witwassen van geld, vormt deze wet een fundamenteel hulpmiddel om hun klanten te identificeren en hun beroeps- aansprakelijkheid te beschermen.

A. Enkele organisaties die

rechtstreeks betrokken zijn bij de antiwitwaswetgeving

Internationaal

1. De FAG (Financiële ActieGroep) – URL : http://www.fatf-gafi.org.

De FAG is een intergouvernementele organisatie die sinds 1989 als opdracht heeft het beleid ter bestrijding van het witwassen van geld vast te stellen en te bevorderen. De organisatie legt internationale nor- men vast voor de strijd tegen het witwassen van geld,

de financiering van terrorisme en de financiering van de proliferatie van massavernietigingswapens. We herinneren er even aan dat het witwassen van kapi- taal goed is voor ongeveer tussen 2 en 5 % van het wereldwijde bbp.

Op nationaal niveau

2. De CFI (Cel voor Financiële Informatieverwerking – URL : http://www.ctif-cfi.be/website/

De CFI is een onafhankelijke administratieve over- heid en is belast met de analyse van verdachte finan- ciële verrichtingen die verband houden met het witwassen van geld en de financiering van terrorisme die gemeld worden door bij wet aangeduide ondernemingen en personen. De CFI heeft rechtspersoonlijk- heid en is samengesteld uit juridische en financiële deskundigen en een hogere officier van de federale politie. Ze staat onder leiding van een magistraat of van zijn plaatsvervanger.

Om haar opdracht uit te voeren beschikt de CFI over een aantal voorrechten die de wet van 18 september 2017 haar toekent. Ze vormt de centrale schakel binnen het stelsel ter bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Naast haar hoofdopdracht van filter tussen de instellingen en de door de wet beoogde personen en de gerechtelijke overheden, werd aan de CFI ook een adviserende op-

(2)

dracht en een opdracht van coördinatie van het stelsel ter bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme verleend.

Zo vormt de CFI de schakel tussen de verschillende spelers die betrokken zijn bij de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (Federale Overheidsdiensten, toezichthoudende, voogdij- of tuchtautoriteiten, gerechtelijke autoriteiten, politiediensten, douaneautoriteiten, ...).

3. Ministerieel Comité voor de coördinatie van de strijd tegen het witwassen van geld van illegale afkomst

Deze organisatie is verantwoordelijk voor het vaststellen en coördineren van het algemeen beleid op het gebied van de bestrijding van het witwassen van geld van illegale afkomst en voor het vaststellen van de prioriteiten van de diensten die bij deze strijd betrokken zijn.

B. De Commissie Anti-Witwassen (CAW)

In het kader van een controle van België door de FAG werd opgemerkt dat ons land, alsook de beoefenaars van de economische beroepen, waaronder het BIBF, weinig inspanningen leveren voor een effectieve controle ter plaatse (binnen de kantoren) rond de naleving van de verplichtingen van de antiwitwaswetgeving.

Naar aanleiding van die opmerkingen besliste het BIBF in februari 2015 om binnen het Instituut de Commissie Anti-Witwassen (CAW) op te richten. Hier- mee worden drie doelstellingen nagestreefd :

1. controle van de naleving van de AWW door een controle bij de beroepsbeoefenaars zelf;

2. organisatie van de kantoren op het gebied van witwasbestrijding : er wordt vooral aandacht besteed aan de opdrachtbrief en het permanent dossier¹; 3. risicoanalyse : met welke risico’s worden de kanto-

ren geconfronteerd en waar bevinden zich die risico’s ? Waar moet meer aandacht aan worden besteed bij preventie en controle ?

Op basis van deze opdracht kan de Commissie rap- porteren aan de Nationale Raad door aanbevelingen te formuleren. Dossiers kunnen desgevallend worden

1 Op te merken valt dat in de opdrachtbrief en het permanent dossier enkel het aspect ‘witwasbestrijding’ kan worden onderzocht. Die documenten mogen niet op andere aspecten worden onderzocht.

overgemaakt aan de bevoegde tuchtoverheden (in de eerste plaats de rechtskundig assessoren van de Uit- voerende kamers). Het gaat echter om een preventie- ve controle die volledig is ingebed in het kader van bijstand aan confraters om hen te helpen de antiwitwaswetgeving toe te passen.

Er bestaat ook een interinstitutenwerkgroep (BIBF, IAB en IBR) die alle aspecten die verband houden met de strijd tegen het witwassen van geld analyseert en behandelt.

C. Indicatoren van witwassen

Dit zijn algemene aanwijzingen waarmee de financi- ele en niet-financiële beroepen witwasverrichtingen kunnen identificeren. Het gaat niet om specifieke aanwijzingen die betrekking zouden hebben op het witwassen van geld dat afkomstig is van een welbepaald onderliggend misdrijf. Deze indicatoren werden door de CFI vastgesteld en ingedeeld in typologieën van verrichtingen waarmee criminelen geld van illegale oorsprong zouden kunnen witwassen. De aanwezig- heid van die indicatoren verantwoordt een verscherpte waakzaamheid.

Voorbeelden van indicatoren :

1. Inzetten van schermvennootschappen waarvan de maatschappelijke zetel is gevestigd in een belas- tingparadijs of die een verrichting uitvoeren die atypisch is voor het maatschappelijk doel van de vennootschap.

2. Inschakeling van vennootschappen waarin veran- deringen werden doorgevoerd voordat verdachte financiële verrichtingen werden uitgevoerd. Ver- plaatsing van de maatschappelijke zetel, wijziging van het maatschappelijk doel of benoeming van een nieuwe zaakvoerder.

3. Inschakelen van tussenpersonen (stromannen) die optreden voor rekening van vennootschappen die bij financiële verrichtingen zijn betrokken.

4. Uitvoering van financiële verrichtingen die atypisch zijn voor de gebruikelijke activiteit van de onderneming in sectoren die onderhevig zijn aan sterke concurrentie of die gevoelig zijn voor btw- fraude («carrousels»).

5. Vaststelling van anomalieën in de facturen ter recht- vaardiging van de financiële verrichtingen, zoals het ontbreken van btw-nummer en financiële rekening.

6. Klant die weigert om de bewijsstukken over de her- komst van het ontvangen geld of de reden van de betaling voor te leggen of die bewijsstukken niet kan voorleggen.

(3)

7. Betaling van commissielonen aan buitenlandse vennootschappen zonder handelsactiviteiten, alsook stortingen of overschrijvingen naar België vanuit dergelijke vennootschappen.

8. Buitensporig hoge erelonen voorstellen zonder specifieke verantwoording.

Voorbeelden van risicosectoren :

1. Financiële instellingen die zijn geregistreerd in offshore-centra.

2. Financiële instellingen die op het internet zijn geregistreerd als money management companies.

3. Handel op het internet, handel in grondstoffen, edele metalen, kunstvoorwerpen, ...

4. De textielsector (mensensmokkel, sweatshops), kleinhandelaars in tweedehandsartikelen, hore- casector (zwartwerk).

5. Sector van het bouwbedrijf (zwartwerk) en trans- portsector.

6. Beoefenaars van vrije beroepen die in belastingpa- radijzen werken.

D. Klantenonderzoek

1. Enerzijds moet een identificatie worden uitgevoerd van de gegevens van de klant (natuurlijk persoon of rechtspersoon), van zijn eventuele lasthebber en van de eventuele uiteindelijke begunstigden, alsook van de zakelijke relatie of van de uit te voeren verrichting. De identificatie is een resultaatsverbintenis die in elk geval en los van het niveau van witwasrisico moet worden uitgevoerd.

2. Anderzijds moet een verificatie worden uitgevoerd.

Daarbij worden de identificatiegegevens getoetst aan een betrouwbare bron waarvan de beroepsbeoefenaar een kopie op papier of bij voorkeur elektronisch moet bewaren. Hiermee kunnen de identificatiegegevens worden bevestigd of ontkracht (opzoekingen op over- heidsbronnen zoals het Belgisch Staatsblad, de Natio- nale Bank van België, de Kruispuntbank van Onder- nemingen en op Companyweb via de extranetsite van het Instituut).

N.B. : Het is belangrijk dat de beroepsbeoefenaar zijn klant bezoekt voordat hij de zakelijke relatie aangaat, vooral als het om een risicosector gaat. Zo kan hij zich rekenschap geven van de omgeving waarin de potenti- ele cliënt werkt.

Voor vzw’s, ivzw’s en stichtingen moet het identifica- tieformulier van de uiteindelijke begunstigden worden ondertekend door de mandataris van de raad van

bestuur of door de voorzitter van de organisatie. Voor die rechtspersonen worden alle bestuurders als uiteindelijke begunstigden beschouwd.

Sinds de wet van 18 september 2017 werd bekendge- maakt in het Belgisch Staatsblad van 6 oktober 2017 moeten alle externe stagiairs boekhouders(-fiscalis- ten), net als de externe erkende leden, een melding doen aan de CFI als dat noodzakelijk is, ongeacht of ze in vennootschap of als natuurlijk persoon werken.

Vroeger moesten stagiairs die niet in vennootschap werkten enkel hun klanten identificeren.

De opdrachtbrief, die sinds 1 december 2013 verplicht is, bevordert ook de naleving van de verschillende verplichtingen rond de identificatie van de klant. Die opdrachtbrief wordt bewaard als een van de belang- rijke stukken van het permanent dossier, naast de identificatiegegevens van de klant.

Wat als de verplichtingen van de AWW niet worden nageleefd ?

De Uitvoerende kamer kan een gewone tuchtsanctie (waarschuwing, berisping, schorsing en schrapping) uitspreken. De beroepsbeoefenaar kan ook een administratieve geldboete van 250,00 euro tot 1 250 000,00 euro oplopen, die het BIBF int ten gunste van de Staat.

Het BIBF moet elke tuchtsanctie aan de CFI melden.

Advies : doe bij twijfel altijd een melding aan de CFI. De melding zal worden geseponeerd als later blijkt dat er geen sprake was van witwassen van geld of van finan- ciering van een terroristische activiteit.

Enkele definities

1. PEP (Politically Exposed Person)

Met ‘Politiek prominente personen’ bedoelt men personen die een prominente publieke functie bekleden of hebben bekleed, zowel in België als in het buitenland, en hun directe familieleden of personen die gekend zijn als hun naaste geassocieerden. In het kader van de antiwitwaswetgeving moeten op die personen preventief verscherpte klantenonderzoeksmaatregelen worden toegepast. Het is geenszins de bedoeling om te insinue- ren dat ze bij criminele activiteiten zijn betrokken.

Voorbeelden : – Staatshoofden;

– Regeringsleiders (ministers, afgevaardigde ministers en staatssecretarissen);

(4)

– Parlementsleden;

– Leden van hooggerechtshoven, grondwettelijke ho- ven en andere hoge rechterlijke instanties die doorgaans beslissingen nemen waartegen geen verder beroep mogelijk is;

– Leden van het rekenhof en van directies van centrale banken;

– Ambassadeurs, zaakgelastigden en hoge legeroffi- cieren;

– Leden van bestuursorganen, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven;

– Leidinggevenden van ondernemingen van algemeen belang;

– Hoge autoriteiten of hoge ambtenaren van internationale of supranationale organisaties zoals de EU, de NAVO en de UNO.

2. Uiteindelijke begunstigde (of UBO – Ultimate Beneficial Owner)

De uiteindelijke begunstigde is de natuurlijke persoon voor wiens rekening of ten voordele van wie een verrichting wordt uitgevoerd of een zakelijke relatie wordt aangegaan. Het kan ook gaan om de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van (of de uiteindelijke controle heeft over) de klant. Om als uiteindelijke begunstigde te worden beschouwd moet de natuurlijke persoon eigenaar zijn van meer dan 25% van de aandelen of stemrechten van die vennootschap, of dit percentage controleren. Het kan ook gaan om een persoon ten gunste van wie de zakelijke relatie wordt aangegaan. In het kader van vzw’s, ivzw’s en stichtingen zijn alle bestuurders UBO’s.

3. Occasionele klanten

Een occasionele klant is een klant die occasioneel één of meerdere specifieke verrichtingen uitvoert waartussen een verband lijkt te bestaan. De identificatieprocedure is niet verplicht tenzij de overwogen verrichting (of de overwogen verrichtingen waartussen een verband bestaat) een bedrag van 10 000 euro of meer bereikt. Daarentegen is een zakelijke relatie een relatie die een beroepsbeoefenaar aangaat met zijn klant, waardoor die een gewone klant wordt.

Omdat de definitie van «occasionele klant» en van het bedrag van 10 000 euro vrij vaag is, raden we de beroepsbeoefenaar sterk aan om de gebruikelij- ke identificatieprocedure toe te passen.

4. Derde zaakaanbrenger

Als de beroepsbeoefenaar dat wenst, kan hij de procedure van derde zaakaanbrenger toepassen om het klantenonderzoek uit te voeren, met dien verstande dat de beroepsbeoefenaar de volledige verantwoorde- lijkheid voor de uitvoering ervan behoudt. Onder die voorwaarden kan de beroepsbeoefenaar ervan uitgaan dat het klantenonderzoek kan worden uitgevoerd op basis van gegevens die door een derde zaakaanbrenger werden verzameld (bv. een bank, een advocaat, of een andere beroepsbeoefenaar op wie de AWW van toepassing is). Laatstgenoemde moet de formaliteiten dan wel persoonlijk hebben uitgevoerd en moet kunnen bevestigen dat hij over de vereiste documentatie beschikt. Het inschakelen van een derde zaakaanbrenger kan nuttig zijn tussen confraters die elkaar opvolgen in eenzelfde dossier of bij een gezamenlijke opdracht. Als de verkregen inlichtingen ontoereikend blijken te zijn, moet de beroepsbeoefenaar ze aanvul- len door aanvullende identificatieverplichtingen.

5. Onderaanneming

Soms werkt een BIBF-lid uitsluitend of hoofdzakelijk in onderaanneming voor een andere confrater. Hij kan dan met verschillende situaties worden geconfronteerd.

a. Ofwel heeft hij geen contact met de klanten van de confrater, heeft hij met hen geen contractuele relatie en kent hij hun identiteit niet. De rappor- ten of adviezen die hij opstelt zijn bestemd voor de confrater en het is die confrater die zijn erelonen betaalt. Hier kan zich een situatie voordoen waarbij de confrater hem een technisch advies vraagt dat gebruikt zal worden voor verschillende klanten van wie de identiteit op dat moment nog onbekend is. In dat geval moet de beroepsbeoefenaar die in onderaanneming werkt zijn confrater identificeren als ‘klant’

b. De beroepsbeoefenaar kent de eindbestemmeling van de opdracht of heeft contact met hem en zal hem eventueel het resultaat van zijn werkzaamhe- den meedelen. In dat geval moet de beroepsbeoefenaar die eindbestemmeling identificeren als klant of als uiteindelijke begunstigde.

6. Handleiding interne procedure

Dit is een hulpmiddel (dat u kan terugvinden op http://www.bibf.be/Uploads/Documents/doc_3417.rtf) waarmee de kantoren van beroepsbeoefenaars interne controleprocedures kunnen uitwerken naargelang

(5)

van hun structuur en hun omvang. Het gaat met andere woorden om de invoering van een controlepro- cedure van de AWW en van de toepassing ervan binnen het kantoor. Deze handleiding is verplicht voor elk kantoor, dat onder zijn leden een persoon moet aanwijzen die verantwoordelijk is voor de toepassing

van deze procedure. Als de beroepsbeoefenaar alleen werkt, moet hij ook over die handleiding beschikken.

Jean-Marie CONTER Co-Voorzitter van de Commissie Anti-Witwassen (CAW)

Voordeel van alle aard privégebruik woning : is het oppervlaktecriterium zaligmakend ?

Wanneer een vennootschap een onroerend goed kosteloos ter beschikking stelt aan haar bedrijfsleider, wordt in hoofde van deze laatste een voordeel van alle aard aangenomen dat als beroepsinkomen belastbaar is in de personenbelasting. Dit voordeel van alle aard wordt – niettegenstaande de afwijzende recente rechtspraak¹ – vooralsnog forfaitair bepaald (artikel 18,

§3, punt 2 KB/WIB 1992).

Indien slechts een gedeelte van een onroerend goed ter beschikking wordt gesteld aan de bedrijfsleider, moet een verdeling van het kadastraal inkomen (hierna «KI») gemaakt worden in verhouding tot het privé- en beroepsmatig gebruik van het onroerend goed. De wet bepaalt echter niet wie en vooral hoe deze verdeling moet gebeuren.

1. Wie kan de verdeling van het KI maken ?

Noch in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen, noch in het KB/WIB 1992 wordt verduidelijkt wie bevoegd is om het KI van een onroerend goed te ver- delen overeenkomstig het privé- en het beroepsmatig gebruik ervan.

In de administratieve commentaar bij artikel 36 WIB 1992² valt te lezen dat «ofwel de verkrijger van het

1 Bedoeld worden de arresten van het hof van beroep te Gent van 24 mei 2016 en het hof van beroep te Antwerpen van 24 januari 2017. In deze arresten werd geoordeeld dat de forfaitaire waardering van het voordeel van alle aard voor de gratis terbeschikkingstel- ling van een woning discriminerend is, aangezien een onderscheid gemaakt wordt naargelang het onroerend goed ter beschikking gesteld wordt door een rechtspersoon dan wel door een natuurlijke persoon. (W. Vetters & J. Bonné, «Forfaitair voordeel gebruik woning is ongrondwettelijk», Fisc.Act. 2016, afl. 21, 1-3).

2 Com.IB nr. 36/94.

voordeel, ofwel de verstrekker, ofwel beiden samen, de diensten van het Kadaster (op heden de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie – hierna «AAPD») om de mededeling verzoeken van het (gedeeltelijk) KI met betrekking tot het bedoelde goed of gedeelte ervan». De AAPD gaat vervolgens over tot een officieuze schifting van het aan een gebouw toegekend globale KI, waarbij een fictief KI vastgesteld wordt voor de kosteloos ter beschikking gestelde pri- vate ruimtes van het onroerend goed.

De minister van Financiën heeft – naar aanleiding van twee parlementaire vragen³ – aangegeven dat enkel de AAPD bevoegd is om tot een officieuze schifting van het kadastraal inkomen over te gaan.

Deze stelling van de minister van Financiën kan niet onderschreven worden. Aangezien de wet niet voor- ziet wie instaat voor de verdeling van het KI, kan deze verdeling ook door de belastingplichtige of zijn boekhouder gebeuren. Voorwaarde is evenwel dat de verdeling van het KI steunt op voldoende objectieve criteria (zie infra).

2. Hoe dient het KI verdeeld te worden wanneer een gedeelte van een onroerend goed kosteloos ter beschikking wordt gesteld ?

Vervolgens moet de verdeelsleutel worden vastgesteld die in aanmerking komt voor de berekening van het voordeel van alle aard.

3 Vr. & Antw. Kamer, nr. 1312, 2 juni 2006 (T. Pieters); Vr. & Antw.

Kamer, nr. 467, 24 juni 2013 (M. Marghem).

(6)

In het merendeel van de gevallen wordt immers slechts één officieel KI toegekend aan een woning. Er dient dus een officieuze verdeling van het KI gemaakt te worden, waarbij het gedeelte van het KI moet bepaald worden dat betrekking heeft op het privéma- tig gebruik van de woning. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een vennootschap eigenaar is van een onroerend goed, waarvan de benedenverdieping gebruikt wordt door de vennootschap als handelsruimte en de bovenverdieping kosteloos ter beschikking gesteld wordt aan de bedrijfsleider als appartement. Of nog, de villa die eigendom is van een vennootschap, waarvan een aantal ruimtes ingericht zijn als bureelruimte, archief, … en de overige ruimtes privé bewoond worden door de bedrijfsleider en zijn gezin.

Wederom is wettelijk niet bepaald hoe in dergelijk geval het KI moet verdeeld worden.

Uitgangspunt is dat de verdeling moet gebeuren op basis van objectieve criteria. Traditioneel wordt in dit verband het oppervlaktecriterium toegepast, waarbij rekening gehouden wordt met de oppervlaktes van het beroepsgedeelte en van het privé gebruikte gedeelte van het onroerend goed. Dit criterium is een- voudig en duidelijk en wordt vaak gebruikt door de administratie.

Het oppervlaktecriterium is evenwel niet zaligmakend. In een vonnis van 28 juni 2013⁴ oordeelde de rechtbank van eerste aanleg van Brussel dat er geen enkele wettelijke bepaling voorschrijft dat de verdeelsleutel aan de hand van het oppervlaktecriterium moet worden bepaald. De verdeling kan ook op basis van andere objectieve criteria worden gemaakt.

Eén van deze alternatieve criteria betreft een economisch criterium, nl. de huurwaarde van de verschillende ruimtes. Het hof van beroep van Gent⁵ heeft inzake de aftrek van btw reeds geoordeeld dat de huurwaarde kan gebruikt worden om de verdeelsleu-

4 Rb. Brussel 28 juni 2013, AR. 2012/404/A (niet gepubliceerd).

Noteer dat de betwisting betrekking had op de aftrekregeling van artikel 45, § 1 WBTW. De principes van dit vonnis zijn evenwel onverkort van toepassing inzake directe belastingen, bij gebreke aan een uitdrukkelijke wettelijk afwijkende bepaling.

5 Gent 19 januari 2010, Fisc.Koer. 2010, afl. 5, 389-392. Specifiek in deze casus was dat er een grote overeenstemming bestond tussen (i) de verdeling die gemaakt werd door de vastgoedexpert op basis van de huurwaarde, (ii) de verdeling van het kadastraal inkomen n.a.v. de toekenning van het kadastraal inkomen en (iii) de gehan- teerde verdeling in de notariële akte houdende aankoop van het onroerend goed.

tel privégebruik/beroepsgebruik te bepalen. Niets be- let ons inziens dat dit criterium ook gebruikt wordt voor de bepaling van het KI dat in aanmerking geno- men moet worden voor het voordeel van alle aard van kosteloze bewoning. Het KI betreft immers zelf het formeel jaarlijkse nettohuurinkomen van een onroerend goed.

Belangrijk is evenwel dat de gebruikte huurwaarde op voldoende objectieve wijze wordt vastgesteld. Dit kan gebeuren door de tussenkomst van een vastgoedexpert. Bovendien blijkt uit een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg van Leuven dat best ook rekening gehouden wordt met het feit dat de huurwaarde van een beroepsruimte verhoudingsgewijs hoger is dan de huurwaarde die kan worden toegekend aan het gedeelte van het onroerend goed dat privé gebruikt wordt.

De zaak waarover de rechtbank van eerste aanleg van Leuven diende te oordelen, kan kort als volgt geschetst worden. Een vennootschap stelt een gedeelte van een onroerend goed kosteloos ter beschikking aan haar zaakvoerder en zijn gezin. De belastingplichtige had op basis van het oppervlaktecriterium een verdeling van het KI gemaakt. De administratie meende echter dat de verdeling diende te gebeuren aan de hand van de huurwaarde. Zij had hiervoor een schattingsverslag laten opstellen door een vastgoedexpert, die was overgegaan tot het schatten van de huurwaarden van de verschillende ruimten van «een luxueus afgewerkte driege- velwoning». De rechtbank oordeelde evenwel dat in deze casus het criterium van de huurwaarde niet kon aangenomen worden, aangezien – volgens de rechtbank – de administratie had nagelaten rekening te houden met het gegeven dat de huurwaarde van het beroepsgedeelte verhoudingsgewijs hoger is dan het gedeelte van het onroerend goed dat voor privédoeleinden wordt verhuurd.

Indien de huurwaarde correct wordt bepaald, kan het voordeel van alle aard fiscaal optimaal berekend worden. Het volgend voorbeeld illustreert dit :

Een apothekersvennootschap is eigenaar van een onroe- rend goed. De benedenverdieping omvat de apotheek.

De eerste en tweede verdieping werden omgebouwd tot een appartement, dat kosteloos ter beschikking wordt gesteld aan de zaakvoerder. Het KI van het pand be- draagt 4 000 euro. Rekening houdende met de opper-

(7)

vlakte/huurwaarde van de betrokken ruimtes, leidt dit tot volgende verdeelsleutel :

Oppervlaktecriterium Economisch criterium

m² % Huurwaarde %

Apotheek 100 33,33 % 15 000 60,00 %

Appartement 200 66,66 % 10 000 40,00 %

300 25 000

Voordeel € 29 537,40⁶ € 17 724,21⁷

Vergelijken kan dus een mooie optimalisatie opleve- ren.

3. Wat indien u in voorgaande jaren het oppervlaktecriterium heeft

toegepast ?

Het is mogelijk dat u tot de vaststelling komt dat een verdeelsleutel gebaseerd op het criterium van de huurwaarde resulteert in een lager voordeel van alle aard. Kan u in dat geval voor de toekomst dit criterium toepassen ?

Het antwoord op deze vraag verschilt naargelang er sprake is van een (stilzwijgend) akkoord met de administratie⁸ :

– Indien de bepaling van het voordeel van alle aard gecontroleerd werd en naar aanleiding van deze controle een schriftelijk akkoord gesloten werd met de administratie, dan is dit akkoord bindend.

De bindende kracht van het akkoord geldt zowel voor de administratie als voor de belastingplichtige. Op een akkoord kan enkel teruggekomen

6 Zijnde 4 000 x 66,66% x 1,7491 x 3,8 x 100/60.

7 Zijnde 4 000 x 40,00% x 1,7491 x 3,8 x 100/60.

8 E. Van De Velde, Afspraken met de fiscus, Gent, Larcier, 2009, 339 ev.

worden indien dit (i) in strijd is met de wet, (ii) de belastingplichtige zich vergist heeft of (iii) het akkoord met een wilsgebrek behept is. Het feit dat het gebruik van de huurwaarde leidt tot een andere (gunstigere) verdeelsleutel is niet van die aard dat op het gesloten akkoord kan teruggekomen worden.

– Indien de vaststelling van het voordeel van alle aard gecontroleerd en aanvaard werd, dan is er een stilzwijgend akkoord met de administratie tot stand ge- komen. Ook in dit geval is dit akkoord bindend voor zowel de administratie als de belastingplichtige en kan er niet op dit akkoord teruggekomen worden.

– Heeft de administratie het voordeel van alle aard nog niet gecontroleerd, dan kan u de berekening wijzigen en voor de toekomst gaan berekenen op basis van de huurwaarde.

4. Conclusie

De verdeelsleutel die gehanteerd wordt bij de berekening van het voordeel van alle aard voor kosteloze bewoning wordt doorgaans bepaald aan de hand van het oppervlaktecriterium. Dit criterium is evenwel niet exclusief, zodat het mogelijk is om op basis van andere objectieve criteria – zoals de huurwaarde – een verdeelsleutel vast te stellen. Let evenwel op met het spontaan wijzigen van de verdeelsleutel wanneer blijkt dat de huurwaarde voordeliger uitkomt. In sommige gevallen kan er immers sprake zijn van een (stilzwijgend) akkoord met de administratie, waarop niet zomaar kan teruggekomen worden.

Kim BRONSELAER en Nicolas LAUWERS BVBA De Langhe Advocaten

Wordt de btw-administratie soepeler voor de factuur ?

Op 12 oktober 2017 heeft de btw-administratie een circulaire gepubliceerd. Daarin geeft ze toelichting bij recente rechtspraak van het Hof van Justitie over de voorwaarden waaronder een btw-plichtige zijn recht op aftrek van de btw kan uitoefenen, en in het bijzonder de rol van de regelmatige factuur op basis waarvan hij zijn recht op aftrek kan uitoefenen (Circ. Nr. 2017/C/64, 12 oktober 2017; zie www.monKEY.be).

Wettelijke bepaling

De btw-plichtige moet bij de uitoefening van zijn recht op aftrek van de btw de voorwaarden van artikel 45 WBTW in acht nemen, meer bepaald :

– de materiële voorwaarde : wat inhoudt dat de aan hem geleverde goederen en verleende diensten worden gebruikt voor het verrichten van handelin- gen die een recht op aftrek verlenen;

(8)

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoor- delijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.

be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

– de formele voorwaarde : wat inhoudt dat de btw-plichtige in het bezit is van een factuur (overeenkomstig artikel 53, § 2 en 53decies, § 2 WBTW) waarop de minimum wettelijke verplichte vermeldingen voorkomen (zoals bedoeld in artikel 5, § 1 van KB nr. 1).

Meerdere arresten van het Hof :

«substance over form»

In meerdere recente arresten heeft het Hof van Justi- tie benadrukt dat het fundamentele beginsel van btw- neutraliteit eist dat aftrek van btw wordt toegestaan indien de materiële voorwaarde is vervuld, ook wanneer een btw-plichtige niet voldoet aan bepaalde formele voorwaarden (HvJ 15 september 2016, C-518/14 Senatex GmbH, HvJ 15 september 2006, C-516/14 Barlis, HvJ 1 maart 2012, C-280/10 Trawertyn; zie www.monKEY.be).

Het Hof heeft meerdere keren het ‘substance over form’-principe bevestigd, meer bepaald :

– indien de btw-administratie over de nodige gegevens beschikt om vast te stellen dat is voldaan aan de materiële voorwaarden, mag de btw-administratie voor het recht op aftrek van btw geen nadere voorwaarden stellen die tot gevolg kunnen hebben dat de uitoefening van dat recht wordt verhinderd;

– er kunnen immers omstandigheden bestaan waarin de gegevens geldig kunnen worden vastgesteld aan de hand van andere middelen dan een factuur;

– de btw-administratie mag zich er niet toe beperken enkel de factuur zelf te onderzoeken, maar zij moet ook rekening houden met aanvullende informatie die de btw-plichtige verstrekt;

– de btw-administratie kan het recht op aftrek van btw niet weigeren, wanneer voldaan is aan de ma- teriële voorwaarden voor aftrek, en de betrokken btw-administratie vóór de vaststelling van haar beslissing van de btw-plichtige een gecorrigeerde factuur heeft ontvangen.

Gevolgen voor de Belgische praktijk

Wanneer een factuur onjuist of onvolledig is, weigert de btw-administratie in principe de aftrek van btw. De

administratieve aanschrijving stelt daarentegen dat het ontbreken van een verplichte factuurvermelding of een onjuiste vermelding in de praktijk nu al doorgaans met een zekere soepelheid wordt toegepast.

Naar aanleiding van de recente arresten van het Hof van Justitie wil de btw-administratie deze soepelheid nog meer kracht bijzetten. Het recht op aftrek van btw dat werd uitgeoefend op grond van een onregelmatige factuur, mag namelijk niet noodza- kelijkerwijze aanleiding geven tot een verwerping van het recht op aftrek van btw door de btw-administratie.

Dit betekent dat wanneer de door de btw-plichtige voorgelegde factuur niet regelmatig en/of onvolledig is, de btw-administratie het recht op aftrek zal beoor- delen :

– op basis van een gecorrigeerde factuur (art. 53,

§ 2, derde lid WBTW en art. 12 KB nr. 1); en/of – in combinatie met aanvullende bewijskrachtige

stukken die ondubbelzinnig betrekking hebben op de factuur en die door de belastingplichtige worden voorgelegd, voor zover :

• het bewijs wordt geleverd dat de materiële voorwaarden van het recht op aftrek zijn voldaan; en

• de btw-plichtige zich niet heeft schuldig gemaakt aan fraude, misbruik of wist of had moeten we- ten dat de handeling onderdeel was van fraude of misbruik.

De gecorrigeerde facturen en/of aanvullende bewijskrachtige stukken moeten evenwel tijdig aan de btw-administratie worden voorgelegd, d.w.z. vóór de beëindiging van de btw-controle. Het substance over form-principe bij de uitoefening van het recht op af- trek staat hierdoor sterker in zijn schoenen. Uiter- aard is het nog altijd aangewezen om in het bezit te zijn van een factuur die alle wettelijk verplichte fac- tuurvermeldingen bevat.

Gladys CRISTIAENSEN en Robin DE COCK KPMG