B.V. voorziet hiermee haar beroepschrift van 26 maart 2019 van gronden en

Aantekenen

Hoge Raad der Nederlanden Derde Kamer

Postbus 20303

2500 EH 's-GRAVENHAGE

Edelhoogachtbaar college,

B.V. voorziet hiermee haar beroepschrift van 26 maart 2019 van gronden en conclusiè.

I MIDDEL VAN CASSATIE

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, en/óf verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste van art. 8:77, lid 1, letter b, van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de netwerkvrijstelling niet van toepassing is op de verkrijging van zendmasten doordat deze op zichzelf bezien niet kunnen worden aangemerkt als net. Dat oordeel is onjuist, respectievelijk gegeven op gronden die het niet kunnen dragen zulks om de hierna uiteengezette redenen.

II TOELICHTING

1 Belanghebbende heeft op 29 september 2010 de juridische eigendom verkregen van 80

f)

2 De zendmasten bevinden zich deels op eigen grond, deels op gehuurde grond en deels op grond ten aanzien waarvan een opstalrecht is gevestigd. Niet in geschil is dat geen overdrachtsbelasting kan worden geheven voor zover de verkrijging betrekking heeft op zendmasten die zijn gelegen op gehuurde grond.

3 f) De zendinstallaties van het telecommunicatienetwerk van bestaan uit antenne- opstelpunten op gebouwen, hoogspanningsmasten en lichtmästen. Aan de gebouwen, hoogspanningsmasten en lichtmasten zijn de antennes verbonden die het mogèlijk maken om radiogolven te verspreiden/ontvangen dié bestemd zijn voor het gebruik van telecommunicatie (mobiele telefonie en dataverkeer voor bedrijven). Omdat met deze antenne-instâllaties onvoldoende landelijke dekking kón Worden verkregen, zijn zendmasten op de nog benodigde locâtièë in Nèderiand gerealiseerd. Dé zendmasten zijn veelal met kabels (koperdraad of glasvezel) en gedeeltëlijk via zogenoemde straalverbindingen (de verspreiding en ontvangst van radiogolven) verbonden aan het vaste netwerk.

4 Bij de verkrijging van de zendmasten door belanghebbende is de eigendom van de

£) f) kabels, leidingen, antennes en schotels achtergebleven bij |jfc heeft met

£) belanghebbende een huurovereenkomst gesloten op grond waarvan É^phet recht heeft verkregen om haar zendappäratuur/bntvangstinstallaties ten behoeve van mobiele telecommunicatie aan en/of in de zendmasten te bevestigen. Ten tijde van de onderhavige verkrijging was ook soortgelijke apparatuur van andere mobiele telecomoperators aan dé zendmasten bevestigd, die ten behoeve daarvan ruimte(n) in of aan dé mästconstructie hebben gehuurd.

5 Tussen partijen is in geschil of de verkrijging van de zendmasten op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR is vrijgesteld van de heffing van overdrachtsbelasting.

6 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende ter zake van de zendmasten geen beroep kan doen op artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR, omdat de verkrijging ervan op zichzelf bezien niet kan worden aangemerkt als een net. Volgens het Hof volgt noch uit de tekst van de wet, noch uit de wetsgeschiedenis, dat de netwerkvrijstelling ook van toepassing is bij de verkrijging van êen onderdeel van een net of verschillende netten.

Belanghebbende zal in hiernavolgende uitwerken waarom dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

7 Op grond vari artikel 15, lid 1, àanhef en letter y, WBR is van overdrachtsbelasting vrijgesteld de verkrijging van een net, gelegen in op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie. In de WBR is geen definitie van het begrip net opgenomen. In de memorie van toelichting bij artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR is de wetgever ingegaan op de vraag waaruit een net kan bestaan. Onder meer is opgemerkt dat bij een net kan worden gedacht aan een elektronisch

communicatienetwerk. De vraag wat daadwerkelijk tot een net behoort, moet worden beantwoord aan de hand van sectorspecifieke wetgeving:1

“De toevoeging van artikel 15, eerste lid, onderdeel y, WBR bewerkstelligt dat de verkrijging van de in dat onderdeel genoemde netten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Eert net kan bestaan uit kabels en leidingen, die in beginsel bestemd zijn voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Hierbij dient in de eerste plaats te worden gedacht àân de grote nationale distributienetten zoals elektriciteitsnetten, gasnetten, rioleringsnetten, waterleidingnetten en elektronische communicatiénetwèrkéh. Daarnaast kunnen netten bestaan uit buisleidingen, waardoor brandstoffen en gevaarlijke stoffen worden vervoerd. Per nét verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd. In sommige wetten, bijvoorbeeld de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, is specifiek de begrenzing van een net opgenomen. In de gevallen waarin dit niet wettélijk is geregeld, geldt dat de grenzen hiervan in de praktijk worden bepaald.”

8 Civielrechtelijk gezien vormen de zendmasten die belanghebbende heeft verkregen afzonderlijke onroerende zaken en zijn geen bestanddeel van het net in de zin van artikel 5:20, lid 2, BW. Het civiele récht is evenwel niet doorslaggevend voor de uitleg van het begrip net in artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR. Zou het anders zijn, dan had de wetgever in de context van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR voor het begrip net kunnen volstaan met een verwijzing naar artikel 5:20, lid 2, BW. Daar heeft hij blijkens de hiervoor in § 6 weergegeven wetsgeschiedenis echter niet voor gekozen.

Belanghebbende maakt daaruit op dat het begrip net in artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR ëén autonome betekenis heeft.

9 Naar het oordeel van belanghebbende moet blijkens de hierboven geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR voor de uitleg van het begrip ‘net' in die bepaling voor het onderhavige netwerk in de eerste plaats worden gekeken naar de omschrijving van dat begrip in de Telecommunicatiewet. In deze wet wordt echter niet een omschrijving gegeven van wat ónder een ‘net’ moet worden verstaan.2 Wel bevat die wet omschrijvingen van ‘elektronisch communicatiewerk' en

‘bijbehorende faciliteiten’.

10 Belanghebbende is van mening dat de onderhavige masten vallen onder de in de Telecommunicatiewet gegeven omschrijving van een elektronisch communicatienetwerk

1 Kamerstukken 11 2005//06, 30 306, hr. 3, p. 61.

2 Anders dan bijvoorbeeld dé Elektriciteitswet 1998, waarin wel een definitie van het begrip “net” opgenomen.

en, 20 dat niet het geval zou zijn, dan toch in ieder geval onder de bijbehorende faciliteiten. Deze bijbehorende faciliteiten behoren eveneens tot een net in de zin van artike) 15, lid 1, aanhef én letter y, WBR. Dat blijkt ook uit de hierna in punt 17 geciteerde passage uit dë wetsgeschiedenis.

11 Onder ‘elektronisch communicatienetwerk' vallen volgens artikel 1, letter e, Telecommunicatiewet onder meer ‘(...) andere middelen die hét mogelijk maken signalen over té brengen via kabels, radiogolven, optische en andere elektromagnétische middelen, waaronder satelliëtnetwerken De op de masten geplaatste en daarmee verbonden zend- en ontvangstapparatuur vallen zeker onder deze omschrijving. Hetzelfde geldt voor apparatuur die is geplaatst op andere hoge punten, zoals (hoge) gebouwen.

Omdat de zendmasten uitsluitend gebouwd zijn voor dezë zend- en ontvangstapparatuur, vallen ook masten onder dè omschrijving van ‘elektronisch communicatienetwerk’. De masten vormen één geheel met de apparatuur. Het feit dat de op de masten geplaatste zend- en ontvangstapparatuur niet is meëgeleverd doet er niet aan af dat de masten voor de toepassing van de netwerkvrijstelling als één geheel moeten worden beschouwd met de op die masten geplaatste zend- en ontvangstapparatuur.

12 In de Telecommunicatiewet is voorts een omschrijving opgènomen van ‘bijbehorende faciliteiten’. Artikel 1, letter j, Telecommunicatiewet definieert dit begrip als volgt:

“bijbehorende faciliteiten: bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen, alsmede Systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen;'’

13 Over het begrip bijbehorende faciliteiten is het volgende opgemerkt in de wetsgeschiedenis van de Telecommunicatiewet:3

“Uit de voorbeelden in artikel 2, onderdeel e van de Kaderrichtlijn wordt duidelijk dat onder bijbehorende faciliteiten onder andere wordt verstaan:

gebouwen of toegang tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten."

Gezien deze wetsgeschiedenis behoren masten in ieder geval tot de bijbehorende faciliteiten in de zin van de Telecommunicatiewet.

14 Het Hof heeft geoordeeld dat de vrijstelling niet van toepassing is wanneer een - al dan niet als een bijbehorende faciliteit aan te merken - onderdeel van ëen netwerk wordt

3 Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 3, p. 44-45.

overgedragèn. Het oordeel van het Hof houdt in dat de vrijstelling wel van toepassing zou

t£\

15 De opvatting van het Hof zou inhouden dat alléén bij levering van een compleet net de vrijstelling van toepassing is én dat bij levering van een net in meerdere fasen de vrijstelling niet geldt. Niet duidelijk is waarom de wetgever deze béperking zou hebben beoogd, Aannemende dat het desbetreffende onderdeel zijn functie in het netwerk behoüdt - en dat doet zich in het onderhavige géval voor - is er geen enkele reden de vrijstelling te onthouden aan lévering van eën onderdeel van een net. De bedoeling van de wetgever de verkrijging van een net voor de overdrachtsbelasting vrij te stellen, geldt toch ook voor de verkrijging van een onderdeel van een riet dat na levering tót dat net blijft behoren? Aangenomen mag worden dat het Hof de vrijstelling van toepassing had geacht

Ç)

£) net achterblijft bij pjjp en dus niet het gehele net wordt overgedragen? Zo zijn er wel meer vreemde voorbeelden te geven van de consequenties van de enge opvatting van het Hof.

16 Om recht te doen aan de wens van de wetgever om geen overdrachtsbelasting te heffen ter zake van de verkrijging van een net, moet ook rekening worden gehouden met de maatschappelijke ontwikkelingen. In dit verband is van belang dat het in het huidige tijdsgewricht niet ongebruikelijk is dat onderdelen van netwerken in het kader van een splitsing van activiteiten worden overgedragen. De onderhavige verkoop van zendmasten is daarvan een voorbeeld. Vóór de véle mastentransacties die in de afgelopen 10 jaren fl hebben plaatsgevonden beschikte mogelijk alleen flÜfc over één volledig net. Andere 9 telecomaanbieders, waaronder nu ook PlBf, beschikken strikt genomen over netwerkonderdelen, die door site- of antenriesharing met andere telecom- of vastgoedeigenaren een net vormen. De opvatting van het Hof dat de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef én letter y, WBR niet van toepassing is als een onderdeel van een netwerk wordt overgedragen, betekent in de praktijk dan ook dat bijna alle overdrachten van onroerende netwerkapparatuur in de telecommunicatiebranche wordt getroffen door de heffing van overdrachtsbelasting.

5/6

17 De visie van het Hof strookt ook niet met wat in de wetsgeschiedenis naar voren is gébracht met betrekking tot zogenoemde 'ducts’. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de introductie van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR is opgenomen:4

“De leden van de LPF-fractie vragen in het kader van de vrijstelling bij het verkrijgen van de (kabel)netwerken, of het voorgestelde artikel 15, eerste lid, onderdeel y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ook geldt voor de verkrijging van zogenoemde «ducts». Ook dé NOBen VNO-NCW vragen of een «duet», waaronder wordt verstaan een stëlsel van dunne flexibele kunststof buizen waarin (ook op latere tijdstippen) glasvezelkabels worden aangebracht kunnen worden, onder de vrijstelling vallen. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. "

18 Uit deze passage volgt dat de netwerkvrijstelling zonder meer van toepassing is als ducts worden verkregen. Ducts worden blijkens de hiervoor in § 12 weergegeven wetsgeschiedenis van de Telecommunicatiewet evenals masten aangemerkt als bijbehorende faciliteiten. Het is dus onjuist om, zoals het Hof doet, hët begrip net in artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR te vereenzelvigen met het begrip ‘elektronisch communicatienetwerk' in de Telecommunicatiewet. Het feit dat ducts bijbehorende faciliteiten zijn in de zin van die wet, is dus geen reden om de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR niet van toepassing te achten. Zoals de ducts uitsluitend dienen om een netwerk van glasvezelkabels te laten functioneren, zijn dat de onderhavige masten voor het elektronische communicatienetwerk. Het is dan ook logisch dat de verkrijging van masten evenals de verkrijging van ducts is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

lil CONCLUSIE

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Gerechtshof.

Met verschuldigde hoogachting,

4 Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 6, p. 75.