VIERDE OPENBAAR VERSLAG EX ART. 73A FAILLISSEMENTSWET
Naam gefailleerde : Fan Media B.V.
Faillissementsnummer : 07/159F
Datum uitspraak : 27 maart 2007
Curator : mr. J. Lensink
Rechter-Commissaris : mr. H.M. Patijn
Verslagperiode : 8 februari 2008 tot 1 juli 2008 Bestede uren verslagperiode : 92 uur en 42 minuten (bijlage 1) Bestede uren totaal : 629 uur en 30 minuten
Referentie curator : 2070211
Algemeen
In de afgelopen verslagperiode hebben de activiteiten van de curator voornamelijk betrekking gehad op het instellen van de procedures tegen de heer P.E. Kuiken en tegen Fan Rechten B.V., Fan Europe B.V., Fan Interactive Media B.V., TV Partners Nederland B.V. en Finance-IT B.V. In het hiernavolgende zal hier nader op worden ingegaan.
1. Inventarisatie
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
2. Personeel
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
3. Activa
Onroerende zaken
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
Bedrijfsmiddelen 3.5 Beschrijving
Zoals in eerdere verslagen overwogen had Fan Media per datum faillissement geen activa (meer) anders dan enkele verhuisdozen met een deel van de administratie van Fan Media, opgeslagen bij Shurgard in Nieuwegein. Alle goederen van Fan Media waren rond december 2006 overgedragen aan Fan Rechten B.V., Fan Europe B.V., Fan Interactive Media B.V., TV Partners Nederland B.V. en/of Finance-IT B.V. Hierop zal onder 7.6 (paulianeus handelen) nader worden ingaan.
Voor het overige verwijst de curator naar hetgeen hij in zijn vorige verslagen heeft vermeld.
Boedelactief
3.14 Stand van de boedel
Het saldo bij de Kasbank bedraagt thans € 6.906,37 4. Debiteuren
Nadat de curator bekend is geworden met het bestaan en de omvang van de
debiteurenportefeuille is hij aangevangen met de incasso van openstaande vorderingen.
In het vorige openbaar verslag heeft de curator reeds vermeld dat een deel van de
vorderingen wordt betwist. De curator heeft de aangevoerde verweren thans in onderzoek en zal op korte termijn bepalen welke vorderingen hij, zonodig door middel van een gerechtelijke procedure, zal incasseren. Daarbij moet worden opgemerkt dat de betwisting van de
vordering in een aantal gevallen gelegen is in de beweerde gebrekkige kwaliteit van het door failliet afgeleverde product, hetgeen uitvoerig onderzoek van de curator vergt. Daarnaast is het onderzoek naar de verweren van debiteuren bemoeilijkt door de deels gebrekkige administratie van de failliet.
Een aantal debiteuren hebben inmiddels door middel van het overleggen van
betalingsbewijzen kunnen aantonen dat zij de betreffende vorderingen reeds hebben voldaan.
In totaal bedraagt de debiteurenportefeuille op het moment € 24.770,72. In de komende periode zal de curator voortgaan met het incasseren van de openstaande vorderingen.
5. Bank / zekerheden 5.1 Vordering van bank(en)
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
5.2 Leasecontracten
Met betrekking tot de op naam van Fan Media gesloten financial lease overeenkomst met BMW Group Financial Services inzake BMW X5 3.0D heeft BMW Group Financial Services de curator laten weten dat zij een bod van € 14.550,- heeft ontvangen. Met toestemming van de curator is de auto voor voornoemd bedrag verkocht. De curator heeft aan BMW Group Financial Services aangegeven dat zij het resterende deel van haar vordering op Fan Media B.V. bij de curator ter verificatie kan indienen.
Voor het overige verwijst de curator naar hetgeen hij in zijn vorige verslag heeft vermeld.
5.3 Zekerheden
Zoals de curator in zijn vorige verslag aangaf kwam hij in de administratie stukken tegen waaruit bleek dat in oktober 2006 aan Fan Media B.V. door Star Bytes B.V. te Hilversum voor een bedrag van € 85.628,- exclusief BTW aan Apple apparatuur zou zijn geleverd. De curator heeft de heer Kuiken aangesproken op het terugleveren van deze apparatuur omdat deze apparatuur zich bij een van de andere ondernemingen van de heer Kuiken zou bevinden.
De (advocaat van) de heer Kuiken heeft bij brief van 13 november 2007 geantwoord op de vraag waarom de Apple apparatuur die destijds door Fan Media werd gekocht niet aan de boedel wordt geretourneerd. Kort en goed stelt de heer Kuiken zich op het standpunt dat de ABN AMRO Bank N.V. deze apparatuur als pandhouder heeft verkocht aan Fan Europe B.V.
Omdat Fan Media haar verplichtingen uit overeenkomst niet na zou komen zou de bank per 15 februari 2007 de overeenkomst hebben opgezegd en haar pandrecht hebben ingeroepen.
Naar aanleiding van die opzegging zou Fan Europe B.V. zich tot de bank hebben gewend met het verzoek de Apple apparatuur over te nemen en zou Fan Europe B.V. op 15 februari 2007 de in eerste instantie bij Fan Media B.V. in rekening gebrachte zaak hebben overgenomen en die vervolgens onder dezelfde condities hebben gefinancierd bij de ABN AMRO Bank N.V.
De curator heeft bij de ABN AMRO de onderliggende stukken terzake opgevraagd en haar gevraagd of de gang van zaken zoals hierboven omschreven correct is. Bij faxbericht van 6 juni jongstleden heeft de ABN AMRO een reactie gegeven. De bank geeft aan dat zij op 6 september 2006 een lease-overeenkomst heeft gesloten met Fan Media B.V. op basis van een factuur van Starbytes van 29 augustus 2006. Volgens de bank bleek vervolgens dat de objecten (de curator neemt aan dat de bank met objecten de in voornoemde factuur vermelde activa bedoelt) eigendom waren en werden gebruikt door Fan Europe B.V. De bank geeft aan op 13 april 2007 een nieuwe lease-overeenkomst te hebben gesloten met Fan Europe B.V. op basis van een ‘nieuwe’ factuur van Sarbytes van 15 februari 2007 en de oude lease-
overeenkomst met Fan Media B.V. te hebben beëindigd.
Naar aanleiding van de door de bank verschafte informatie heeft de curator nog een aantal vragen welke hij op korte termijn aan de bank voorlegt.
6. Doorstart / voortzetten
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
7. Rechtmatigheid 7.1 Boekhoudplicht
Fan Media heeft de curator nog enkele aanvullende stukken administratie ter beschikking gesteld. De curator heeft thans in onderzoek of hij over de gehele administratie van Fan Media beschikt. De curator kan nog niet definitief beoordelen of Fan Media heeft voldaan aan haar boekhoudplicht.
7.2 Depot jaarrekeningen
Over het jaar 2004 heeft FAN Media geen jaarrekening bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Over het boekjaar 2005 is een voorlopige jaarrekening gedeponeerd. Over het boekjaar 2006 is door FAN Media ook geen jaarrekening gedeponeerd.
De precieze status van de voorlopig gepubliceerde jaarrekening 2005 is onduidelijk. In ieder geval is de jaarrekening niet door de vergadering van aandeelhouders vastgesteld en goedgekeurd. Hierdoor is ten aanzien van de jaarrekening 2005 niet voldaan aan de eisen ingevolge art. 2.394 BW
Op grond van art 2:394 lid 3 BW dient uiterlijk binnen dertien maanden ná het verstrijken van het boekjaar een jaarrekening te worden gepubliceerd. Door de Hoge Raad is bepaald dat een overschrijding van deze termijn met 17 dagen niet als onbelangrijk kan worden aangemerkt.
Geconcludeerd kan worden dat het bestuur over de boekjaren 2004, 2005 en 2006 haar publicatieverplichtingen ingevolge art. 2:394 BW niet is nagekomen.
7.3 Goedkeurende verklaring accountant
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
7.4 Stortingsverplichting aandelen
Is nog onderwerp van overleg.
7.5 Onbehoorlijk bestuur
De curator heeft bij de Rechtbank Amsterdam een procedure tegen de heer Kuiken
aanhangig gemaakt. Ter zake kan – zakelijk weergegeven - het volgende worden overwogen:
De heer Kuiken dient te worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, althans als (mede-)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW van Fan Media. Immers, de heer Kuiken had ten aanzien van het beleid van FAN Media feitelijk de touwtjes in handen en verrichte bestuurstaken als ware hij formeel bestuurder.
De curator beroept zich primair op het bewijsvermoeden van art 2:248 lid 2 BW. In het geval, de bestuurder niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichting tot tijdige publicatie van een vastgestelde jaarrekening waarvan in de onderhavige kwestie sprake is, moet in ieder geval gesproken worden van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder.
Bovendien schept het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolgde art. 2.394 BW het vermoeden dat er causaal verband is tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement. Op grond hiervan is de heer Kuiken aansprakelijk voor het tekort in de boedel.
Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat de heer Kuiken als bestuurder van Fan Media, althans als degene die binnen Fan Media de feitelijke leiding, althans als mede- beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervulde door de vaste activa en vermogensrechten paulianeus over te dragen aan FAN Rechten, FAN Interactive Media, FAN Europe, FAN TV Productions en Finance-IT. Deze ontmanteling van FAN Media heeft geleid tot een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers, die daardoor schade hebben geleden.
De heer Kuiken wist, althans had behoren te weten, dat ná deze overdracht(en) voor Fan Media slechts schulden resteerden. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus hebben gehandeld. Aannemelijk is dat de paulianeuze overdrachten voornoemd een belangrijke oorzaak waren van het faillissement. Daardoor konden immers geen inkomsten meer worden gegenereerd. In de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 27 april 2004 is bepaald dat:
“ door de verkoop van activa, de opzegging van de huurovereenkomsten en het ontslag van het personeel ….. een belangrijke oorzaak is van het faillissement, nu daardoor immers geen inkomsten meer kunnen worden gerealiseerd”1
Door deze handelwijze werd het onmogelijk, zoals ook overwogen in de voornoemde uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch, om Fan Media going concern te verkopen. Voor de verkoop van Fan Media als onderneming als geheel is de curator door geïnteresseerden benaderd. De verkoop en/of overdracht van de essentiële bedrijfsonderdelen sloot de weg af Fan Media going concern aan de geïnteresseerden over te dragen. De overdracht van vaste activa en vermogensrechten maakte bovendien de optie van een surseance van betaling onmogelijk. Een bewindvoerder had in een dergelijke omstandigheid de belangen van de crediteuren kunnen behartigen. De handelwijze van de heer Kuiken kan niet anders geduid worden als een voor de schuldeisers “slechts denkbare oplossing”. De paulianeuze
overdrachten van de vermogensrechten en vaste activa zijn een belangrijke oorzaak van het faillissement van FAN Media. Op grond van de kennelijke onbehoorlijke invulling van zijn bestuurstaken en dat zijn handelswijze een belangrijke oorzaak was voor het faillissement, is de heer Kuiken ingevolge art. 2:248 lid 1 naar de mening van de curator aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van FAN Media voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
1Hof ’s-Hertogenbosch 27 april 2004, , JOR 2004/226, r.o. 4.2.6
In deze procedure heeft de heer Kuiken de heer Herselman en diens entiteit Pinball Beheer B.V. in vrijwaring opgeroepen.
7.6 Paulianeus handelen
De curator is van mening dat de onverplichte overdracht van de (diverse onderdelen van de) onderneming van Fan Media aan Fan Interactive Media B.V, Fan TV Productions B.V, Fan Rechten B.V., Fan Europe B.V. en/of Finance-IT B.V. paulianeus is in de zin van artikel 42 Faillissementswet.
De curator heeft buiten rechte elke rechtshandeling die Fan Media voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan zij het bij het verrichten Fan Media wist en behoorde te weten dat daar van benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, vernietigd. Ondanks dat weigeren de voornoemde entiteiten en/of de heer Kuiken de onderneming van Fan Media aan de curator terug te leveren. Nader overleg over de (paulianeuze) overdrachten, tussen de curator en de heer Kuiken voornoemd als (indirect) aandeelhouder van genoemde
vennootschappen heeft niet tot een oplossing geleid.
De curator heeft bij de Rechtbank Amsterdam een procedure tegen Fan Interactive Media B.V, TV Partners Nederland B.V. (voorheen Fan TV Productions B.V.), Fan Rechten B.V., Fan Europe B.V. en Finance-IT B.V. aanhangig gemaakt. Ter zake kan – zakelijk
weergegeven - het volgende worden overwogen:
De huidige stand van zaken maakt een ongedaanmaking van de paulianeuze overdrachten van goederen en vermogensrechten feitelijk onmogelijk, althans bezwaarlijk. Derhalve verzoekt de curator de Rechtbank de gedaagde vennootschappen (met uitzondering van Finance-IT B.V.) primair aansprakelijk te stellen voor de schade jegens de boedel op grond van art. 6:74 BW jº 6:203 BW, subsidiair op grond van art 3:53 BW de werking aan de vernietiging geheel te ontzeggen en de gedaagde vennootschappen te veroordelen een (schade)vergoeding aan de boedel te betalen op grond van art. 3.53 lid 2 BW en meer subsidiair de gedaagde vennootschappen aansprakelijk te stellen voor de schade jegens de boedel op grond van art. 6:162 BW.
De primaire en subsidiaire vordering jegens Finance-IT betreft de schade ten gevolge van de paulianeuze levering van vaste activa. De primaire en (meer) subsidiaire vordering jegens FAN Interactive Media, FAN TV Productions, FAN Europe, FAN Rechten betreft de schade ten gevolge van de paulianeuze levering van de vermogensrechten.
Voor de schade ten gevolge van de paulianeuze overdracht van de vermogensrechten zijn FAN Interactive Media, FAN TV Productions, FAN Europe, FAN Rechten B.V hoofdelijk aansprakelijk, zulks hoofdelijk des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd.
In deze procedure hebben Fan Rechten B.V., Fan Europe B.V. en Finance-IT B.V. recente van antwoord gediend. Fan Interactive Media B.V. en TV Partners Nederland B.V. (voorheen Fan TV Productions B.V.) zijn kort daarvoor in staat van faillissement verklaard met
aanstelling van mr H. Kreikamp te Amsterdam tot curator. De procedure tegen die twee vennootschappen is door het faillissement van rechtswege geschorst.
8. Crediteuren 8.1 Boedelvorderingen
In het kader van de onderzoeken naar de bestuurdersaansprakelijkheid en het paulianeus handelen, de verhaalbaarheid van vorderingen en het aanhangig maken van de hiervoor bedoelde procedures, zijn enige boedelkosten gemaakt, in totaal circa 6.000,= euro groot.
8.2 Preferente vordering van de fiscus
De fiscus heeft een preferente vordering ingediend van in totaal € 1.974.181,47.
8.3 Preferente vordering van het UWV
Het UWV heeft een preferente vordering ingediend van € 8.783,47. Dat is echter nog niet haar totale vordering; die zou circa € 180.000,= bedragen. Ik heb het UWV gevraagd deze thans zo spoedig mogelijk in te dienen.
8.4 Andere preferente vorderingen
De curator verwijst voor wat dit onderwerp betreft naar hetgeen in de vorige verslagen is gesteld.
8.5 Aantal concurrente crediteuren
Inmiddels hebben 80 concurrente crediteuren zich bij de curator gemeld. Een lijst van de per heden bij de curator bekende ingediende vorderingen is als bijlage 3 aangehecht.
8.6 Bedrag concurrente crediteuren
In totaal hebben de concurrente crediteuren voor een bedrag van € 332.749,84 aan vorderingen ingediend.
8.7 Verwachte wijze van afwikkeling
Gezien de hoogte van de preferente vorderingen ziet het er nog steeds naar uit dat dit faillissement naar alle waarschijnlijkheid wordt afgewikkeld ex artikel 137a e.v. Fw (vereenvoudigde afwikkeling).
9. Overig
9.1 Termijn afwikkeling faillissement
De hiervoor genoemde procedures zullen naar alle waarschijnlijkheid niet op korte termijn worden afgewikkeld en aldus zal de afwikkeling van dit faillissement nog wel even op zich laten wachten.
9.2 Plan van aanpak
De curator zal zich de komende periode dienen bezig te houden met het incasseren van de debiteuren en het ‘voeren’ van de hiervoor bedoelde procedures.
9.3 Indiening volgend openbaar verslag
De curator zal over 3 maanden zijn volgend openbaar verslag indienen.
J. Lensink, curator
